臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6922號
上訴人
即被告 陳紘旻
選任辯護人 徐孟琪 律師
上訴人
選任辯護人 林祐增 律師
楊偉毓 律師
葉慶人 律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院113年度訴字第316、420號，中華民國113年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第1599號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵緝字第2425號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於陳紘旻、吳俊楷刑之部分撤銷。
上開撤銷部分，陳紘旻、吳俊楷各處有期徒刑壹年拾月。
事實及理由
一、本院審判範圍：
刑事訴訟法第348條第3項規定：上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。其立法理由謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍。」是科刑事項已可不隨同其犯罪事實單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院認定之犯罪事實為審查，應以原審法院認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。本件被告陳紘旻、吳俊楷提起第二審上訴，明示僅就原判決之量刑上訴（本院卷第118、186至187頁），依前揭說明，本院僅就原審判決量刑妥適與否進行審理，至於原審判決認定犯罪事實、罪名及沒收部分，均非本院審理範圍。
二、本院審查原判決關於被告二人量刑是否妥適，作為量刑依據之犯罪事實及所犯法條、罪名，均依第一審判決之認定及記載。
三、刑之減輕事由：
㈠本案係警員執行網路巡邏勤務，見 游博鈞 刊登販賣毒品咖啡包訊息，佯為買家與之交易，雖無買受毒品之真意，惟被告陳紘旻、吳俊楷與游博鈞基於販賣第三級毒品以營利之意圖，在Twitter通訊軟體刊登販賣毒品咖啡包訊息，即已著手販賣第三級毒品犯罪行為，為未遂犯，是依刑法第25條第2項規定，各減輕其刑。
㈡關於本件販賣第三級毒品未遂犯行，被告陳紘旻於警詢時雖供述警方提示之販售毒品咖啡包訊息為游博鈞刊登，由游博鈞規劃毒品交易，其本人依指示與買家會晤，但堅稱：我不知道是交易毒品，我沒有販賣毒品咖啡包等語（臺灣新北地方檢察署112年度他字第8206號偵查卷宗第5至9頁），於偵查時仍稱：我不承認涉犯販賣第三級毒品咖啡包未遂等語（臺灣新北地方檢察署113年度偵字第1599號偵查卷宗第10頁反面），被告吳俊楷於警詢時供稱：游博鈞沒有跟我說飲料包裡面有什麼，我當時不知道要交易毒品，是案發2天後才知道等語，此經本院勘驗被告吳俊楷警詢錄影光碟無誤（本院卷第148、137頁），於偵查時供稱：我否認販賣第三級毒品未遂等語（臺灣新北地方檢察署113年度偵緝字第2425號偵查卷宗第18頁），被告陳紘旻、吳俊楷於偵查中均未就所涉販賣第三級毒品未遂罪自白，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。
㈢毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則。被告陳紘旻、吳俊楷販賣第三級毒品，助長毒品流通，危害社會治安，所為固然非是，然被告陳紘旻、吳俊楷行為時分別年僅19、20歲，於本案均係依游博鈞指示與買家進行毒品交易，出任高風險角色，並非核心地位，依其情節，認依毒品危害防制條例第4條第3項規定科以最低刑度，仍嫌過重，而有情輕法重之虞，爰依刑法第59條規定，各減輕其刑，並遞減輕之。
四、撤銷改判及量刑審酌事由：
㈠原審以被告陳紘旻、吳俊楷犯販賣第三級毒品未遂罪，事證明確，予以論罪，其科刑雖非無見。惟量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當(最高法院105年度台上字第505號判決意旨參照）。本件被告陳紘旻、吳俊楷行為時年紀尚輕，依游博鈞指示承擔風險與買家接觸，涉案程度較游博鈞輕微，原審就被告二人量處有期徒刑2年1月，僅略低於游博鈞所處有期徒刑2年2月，難謂符合比例原則，自非允當。從而，被告陳紘旻、吳俊楷上訴請求依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑，固非有據，然其二人指摘原審量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於被告陳紘旻、吳俊楷科刑部分撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告陳紘旻、吳俊楷知悉毒品具有成癮性，戕害國人身心健康，危害社會秩序，為國法所厲禁，猶無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，恣意販售營利，法治觀念欠缺，行為偏差，應嚴予非難，兼衡被告陳紘旻、吳俊楷之素行，於本院審理時自承之智識程度、工作所得、經濟能力、扶養親屬之家庭生活狀況（本院卷第193至194頁），及被告二人犯罪之動機、目的、手段，於本案之犯罪分工、參與程度，及其等販賣毒品之種類、數量，復念本案乃警員佯為買家進行交易而查獲，所生具體實害有限，暨被告陳紘旻、吳俊楷犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴、追加起訴，檢察官侯靜雯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
刑事第三庭 審判長法 官 張惠立
法 官 楊仲農
法 官 廖怡貞
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉芷含
中 華 民 國 114 年 4 月 11 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。