臺灣高等法院112年度上訴字第2323號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院112年上訴字第2323號刑事判決

裁判日期：民國112年11月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決112年度上訴字第2323號上訴人即被告 林萬忠 選任辯護人 黃國展 律師（法律扶助）上訴人即被告 陳珮盈 選任辯護人 林曜辰 律師（法律扶助）上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院111年度訴字第103號，中華民國112年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第2224號、110年度偵字第38542號、第38564號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表一所示二罪，各處如附表一本院宣告罪刑欄所示之刑。應執行有期徒刑拾參年陸月。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○、乙○○均明知海洛因，係毒品危害防制條例所列管之第一級，不得非法持有及販賣，其2人於斯時為男女朋友關係，竟先後於下列時間、地點，分別為下列行為：
㈠甲○○、乙○○共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，分別以甲○○所有如附表3所示之行動電話為聯絡工具，與如附表1編號1、2所示之丙○○聯繫交易細節（交易對象所使用之行動電話門號詳如附表1所示），先後於如附表1編號1、2所示之時間、地點，分別以如附表1編號1、2所示交易模式，共同以高於所販入金額之價格賣出海洛因與丙○○（各次交易時間、交易地點、毒品種類、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表1編號1、2所示），藉此賺取差價牟利。甲○○合計收取新臺幣（下同）6,000元（均未扣案）。
㈡甲○○另基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，利用其所
有如附表3所示之行動電話作為聯絡工具，與如附表2編號1所示之丙○○聯繫交易細節（交易對象所使用之行動電話門號詳如附表2所示），於如附表2編號1所示之時間、地點，以如附表2編號1所示交易模式，而以高於所販入金額之價格賣出海洛因與丙○○（交易時間、交易地點、毒品種類、交易數量、交易金額及交易模式均詳如附表2編號1所示），藉此賺取差價牟利。甲○○計收取3,000元（未扣案）。
二、案經花蓮縣警察局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述以及其他書面陳述，雖均屬傳聞證據，惟當事人於本院準備程序就證據能力部分均表示無意見而不予爭執（見本院卷第136至139頁、第398至401頁），並迄至言詞辯論終結前，當事人知悉有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，猶未再聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實具有關聯性，而認為以之作為證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認均有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，無傳聞法則之適用，並因均與本案待證事實具有關聯性，且查無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，復經本院依法踐行調查證據程序，認均有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告甲○○、乙○○固坦承丙○○有於如附表1編號1、2及附表2編號1所示之各該時間，撥打甲○○所持用如附表3所示之行動電話，期間由甲○○或乙○○有與丙○○分別為如附表1編號1、2及附表2編號1所示之通訊監察譯文內容之通話，而丙○○嗣後亦有前往如附表1編號1、2及附表2編號1所示各該交易地點與甲○○見面之事實，惟被告2人均矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，甲○○辯稱：我跟丙○○是相約一起去喝美沙冬；乙○○則辦稱：我是在玩遊戲時接到丙○○打來的電話，我並不清楚甲○○與丙○○間有買賣毒品，我只知道他們有時候合資一同購買毒品，不知為何變成我販賣毒品云云。經查：
㈠甲○○、乙○○如事實欄一㈠所示（即如附表1編號1所示）共同販賣第一級毒品部分：
⒈丙○○有於如附表1編號1所示之時間，以如附表1編號1所示門
號之行動電話撥打至甲○○所有如附表3所示之行動電話，丙○○並先後與被告2人對話，且丙○○事後亦前往如附表1編號1所示交易地點之事實，為被告2人所不否認，且業據證人丙○○於警詢及偵查中先後證述明確（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38564號卷【下稱110偵38564號卷】第51頁、臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第18845號卷【下稱110偵18845號卷】第163頁），並有如附表1編號1所示之通訊監察譯文附卷可參，此部分事實，首堪認定。
⒉丙○○於警詢時證稱：我有於如附表1編號1所示時間，以門號0
000000000號行動電話與甲○○聯繫，因為我要向他買毒品，而當天通話結束後，我就騎乘我的車牌號碼000-000號機車前往桃園區富國路，以3,000元購買海洛因；譯文中「哥哥不好意思，因為我們這裡有點狀況，我們出不去，我們等一下平安了，再跟你們聯絡好不好」、「因為剛剛從監視器看才知道有點狀況，然後就不太能進出，於是請你諒解，等一下一平安脫險我馬上跟你聯絡，好不好」等語，我個人猜測可能是他那邊有警察過去查緝，他才這樣跟我說，我跟甲○○買毒品是要自行施用的，我跟甲○○沒有使用毒品的暗語或代號是因為我們交易很多次了，都有形成默契，只要我去找他，他就知道我要買毒品，我們都是見面後直接跟他說我要的數量，他就直接賣給我等語（見110偵38564號卷第49頁至第52頁）；復於偵訊時具結證稱：我有於如附表1編號1所示時間、地點，向甲○○以3,000元購買海洛因1包，我記得那天是甲○○拿下來給我，譯文中甲○○說他那邊有點狀況，可能是有人要去逮捕，譯文中「你就秤一秤拿給他就好了」，就是指我要跟甲○○拿海洛因等語（見110偵38564號卷第163至164頁），就丙○○於警詢及偵查中就有關交易海洛因之情節證述前後一致外，亦與乙○○於偵查中陳稱：如附表1編號1所示之通訊監察譯文第3則（於110年1月7日19時34分23秒），甲○○說「你就秤一秤拿給他就好了」，我回說「我就不知道他要哪一種的」，是因為甲○○有吃一級跟二級，但我不知道丙○○是吃一級還是二級，譯文中丙○○說「你快點下來，我找很久了」，是指他已經到很久了，譯文中「哥哥喔，你等一下喔，馬上好」，就是甲○○當時在上廁所，我幫甲○○接電話，叫丙○○等一下，甲○○馬上就要下樓了，後來丙○○有過來，因為富國路那邊的門是沒有鑰匙的，要從裡面幫要進來的人開電動門，我當天有幫忙開門等語（見臺灣桃園地方檢察署109年度他字第9269號卷【下稱他卷】二第35至36頁、110偵38564號卷第187至188頁）之情節相符，足認雙方之對話內容確係在進行毒品交易。參以依如附表1編號1所示之通訊監察譯文第2則（於110年1月7日16時6分11秒）中，乙○○向丙○○表示：「哥哥不好意思，因為我們這裡有點狀況，我們出不去，我們等一下平安了，再跟你們聯絡好不好」、「因為剛剛從監視器看才知道有點狀況，然後就不太能進出，於是請你諒解，等一下一平安脫險我馬上跟你聯絡，好不好」等語（見他卷二第17頁）；如附表1編號1所示之通訊監察譯文第6則（於同日20時24分13秒）中，丙○○向乙○○表示「叫他快一點啦，現在人家都跑出來看啦」（見他卷二第18頁），則若非被告2人與丙○○間係欲進行非法且不欲他人所知悉之行為，丙○○豈可能得知乙○○上開所述之意思，以及丙○○因發現有人出來查看，擔心遭人發現，故請乙○○催促甲○○快點出來等情，益徵丙○○上開證述真實可信。
⒊另參以乙○○於警詢時亦自承：甲○○稱「你就秤一秤拿給他就
好了」，是說甲○○在睡覺，他說我可以直接拿海洛因毒品秤一秤給丙○○等語（見臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第38542號卷【下稱110偵38542號卷】第14頁），足認如附表1編號1所示之販賣海洛因之過程，係由乙○○接聽有海洛因需求之丙○○撥打之購毒電話後，然因甲○○正在睡覺，乙○○遂自行決定將交易時間定於同日稍晚之時點，等甲○○睡醒後，乙○○遂向甲○○表示丙○○欲購買毒品，經甲○○撥打電話給丙○○，並告知丙○○已可前來時，丙○○始行前往，並由乙○○幫忙開門等情，亦堪認定，足認被告2人確有於如附表1編號1所示之時、地，以如附表1編號1所示之金額，共同販賣如附表1編號1所示數量之海洛因與丙○○之事實無訛。
⒋至丙○○雖於原審審理時改證稱：我沒有很確定110年1月7日是
否有與甲○○見面、是否有交易成功云云。然查，乙○○於偵訊時已證稱：譯文中丙○○說「你快點下來我找很久了」，是指他已經到很久了，譯文中「哥哥喔，你等一下喔，馬上好」，就是我幫甲○○接電話叫丙○○等一下，因為甲○○本來在上廁所，甲○○馬上就要下樓了，後來丙○○有過來，因為富國路那邊的門是沒有鑰匙的，要從裡面幫要進來的人開電動門，我當天有幫忙開門等語（見他卷二第35至36頁；110偵18845號卷第188頁），而甲○○於原審亦自承：110年1月7日我本來在睡覺，後來丙○○有來，我們當天有見面等語（見原審卷二第177至238頁），是丙○○上開證述內容已與乙○○、及丙○○自己之先前證述內容不同，從而丙○○於原審關於如附表1編號1之證述內容是否可信，並非無疑，實無從遽以丙○○於原審改口之證述而為有利被告2人之認定。
⒌至甲○○、乙○○雖分別以前揭情詞置辯，惟：
⑴甲○○部分：
甲○○雖辯稱當日丙○○是找自己一起去喝美沙冬云云，惟甲○○前於109年間，因施用第一、二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院於110年毒聲字第192號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於111年4月6日釋放，並經臺灣桃園地方檢察署110年度毒偵字第8828號、111年度毒偵緝字第519號、第520號、第521號為不起訴處分確定，此有本院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第70頁、第72至73頁），依甲○○之前案紀錄，其既未曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，且甲○○於本院言詞辯論終結前亦未能提出當日確有自費前往衛生福利部指定之醫療機構請求治療之事證，則甲○○上開所述，應屬臨訟卸責之詞，難以採信。
⑵乙○○部分：
①按正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀之犯意及客觀之犯
行為標準，若以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，或以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，皆為正犯；若基於幫助他人犯罪之意思，而參與犯罪構成要件以外之行為，亦即僅單純提供物質或精神之助力，始為幫助犯。而刑法共同正犯之成立，只要各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），或客觀上有行為之分擔（即功能犯罪支配），即足當之。亦即，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，以達成共同犯罪之目的，客觀上呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式即屬之，並不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要。是以，倘行為人具有為達成共同犯罪目的而相互利用對方行為之犯意者，即具有以自己犯罪意思而參與犯罪之正犯犯意，縱其所為係構成要件以外之行為，亦應於其意思聯絡範圍內論以共同正犯而非幫助犯（最高法院111年度台上字第1609號、第246號判決意旨參照)。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為(最高法院110年度台上字第2742號判決意旨參照)；與購毒者於電話中聯繫販賣毒品事宜，或交付毒品予購毒者，均屬販賣毒品罪之構成要件行為（最高法院111年度台上字第3682號判決意旨參照）。
②查乙○○雖辯稱僅係代為接聽電話，並不清楚甲○○與丙○○間之
毒品行為，惟觀諸如附表1編號1所示之通訊監察譯文第2則（於110年1月7日16時6分11秒），丙○○打電話聯繫甲○○欲購買海洛因，由乙○○接聽該通電話，乙○○先向丙○○稱「因為剛剛從監視器看才知道有點狀況，然後就不太能進出，於是請你諒解，等一下一平安脫險我馬上跟你聯絡，好不好」等語（見他二卷第17頁）；如附表1編號1所示之通訊監察譯文第3則（於110年1月7日19時34分23秒）再向甲○○稱「剛剛他來了呀，叫你叫不起來，我就直接跟他講可以再延晚一點嗎」等語，甲○○因此向乙○○回稱「你就秤一秤拿給他就好了」等語（見他二卷第17頁）；如附表1編號1所示之通訊監察譯文第6則（於110年1月7日20時24分13秒），則係丙○○到達約定交易之地點後，致電給甲○○，惟仍由乙○○接聽電話，故向乙○○稱「你叫他快一點啦，現在人家都跑出來看啦」，乙○○則回答：「那沒有關係啦，都是自己的人啦，那是我要人家出去看的啦」等語（見他二卷第18頁）。佐以乙○○於警詢時亦自承：甲○○稱「你就秤一秤拿給他就好了」，是說他在睡覺時，我可以直接拿海洛因毒品秤一秤給丙○○等語（見110偵38542號卷第14頁），足認本件如附表1編號1所示之販賣海洛因之過程中，乙○○所為如接聽電話、決定交易之時間、秤重毒品、確保交易之安全等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，且此等行為對於甲○○販賣毒品犯行之實現，乃不可或缺，其與甲○○間存有相互利用、補充關係，非僅單純提供物質或精神之助力，不因是否參與毒品之交付及價金之收取而受影響，乙○○既分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。
㈡甲○○、乙○○如事實欄一㈠所示（即如附表1編號2所示）共同販賣第一級毒品部分：
⒈丙○○有於如附表1編號2所示之時間、地點，與甲○○、乙○○聯
繫，內容係丙○○將前往如附表1編號2交易地點之事實，為被告2人所不否認，且業據丙○○於警詢及偵查中先後證述明確（見110偵38564號卷第53頁、110偵18845號卷第164至165頁），並有如附表1編號2所示之通訊監察譯文附卷可參，此部分事實，堪以認定。
⒉丙○○於警詢時證稱：我有於如附表1編號2所示時間，以門號0
000000000號行動電話與甲○○聯繫，因為我要向他買毒品，後來我有騎乘車牌號碼000-000號機車前往桃園市桃園區永安路某出租套房，以3,000元向甲○○購買海洛因1包，又如附表1編號2之第2則通訊監察譯文，我說「因為我跟他都是固定的」，是指我都是跟甲○○購買固定的毒品海洛因數量的意思等語（見110偵38564號卷第53至54頁）；復於偵訊時證稱：我於110年2月27日12時3分許，有到桃園市桃園區永安路某出租套房，以3,000元向甲○○購買海洛因1包，這次是乙○○接電話，替甲○○轉達話給我，我是要跟甲○○買毒品等語(見110偵38564卷第211至214頁）；再於原審審理時證稱：110年2月27日我打電話給甲○○也是要購買海洛因，我是騎乘車牌號碼000-000號機車前往桃園市桃園區永安路某出租套房，以3,000元向甲○○購買海洛因1包等語（見原審卷二第188至189頁），經核丙○○證述情節大致相符，並與乙○○於偵訊時所陳稱：110年2月27日是丙○○先打過來，甲○○在睡覺，後來甲○○起來後我有跟他說，甲○○就說人家在難過你為什麼不救他，而如附表1編號2之第1則通訊監察譯文「喂，他說叫你現在過來」、「一樣是昨天那裡」等語，是甲○○叫我這樣跟丙○○說，甲○○說他們已經有講好了，這樣講丙○○就知道了，後來丙○○有來，我有幫丙○○開門等語情節相符（見110偵18845號卷第188至189頁），足認被告2人確有於如附表1編號2所示之時、地，以如附表1編號2所示之金額，共同販賣如附表1編號2所示數量之海洛因與丙○○之事實無訛。
⒊至被告2人雖分別以前揭情詞置辯，惟：
⑴甲○○部分：
甲○○雖辯稱當日 藍榮輝 是找自己一起去喝美沙冬云云，惟誠如上開理由欄貳、一、㈠、⒌⑴所述，依甲○○之前案紀錄，其既未曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，且甲○○於本院言詞辯論終結前亦未能提出當日確有自費前往衛生福利部指定之醫療機構請求治療之事證，則甲○○上開所述，應屬臨訟卸責之詞，難以採信。
⑵乙○○部分：
乙○○雖辯稱僅係代為接聽電話，並不清楚甲○○與丙○○間之毒品行為，惟觀諸如附表1編號2之第2則通訊監察譯文（110年2月27日11時57分54秒），是由乙○○接聽丙○○欲購毒之電話，並稱「還是…有很急嗎？還是…我拿給你，外面拿」、「可是我不知道你們…還是我叫他好了，我怕到時候我用錯」等語，丙○○則回以「因為我跟他都是固定的啦」，乙○○又說「喔…都固定的，你現在有很急嗎，如果你很急我就…」等語（見他二卷第22至23頁），再觀諸如附表1編號2之第3則通訊監察譯文（110年2月27日12時3分52秒），乙○○於同日12時3分許撥打電話聯繫丙○○，稱「他叫你現在過來」等語，並於丙○○詢問「一樣昨天那裡嗎」，向甲○○確認交易之地點後，再與丙○○確認「一樣是昨天那裡」、「2樓」等語（見他二卷第23頁），就上開對話內容，乙○○於偵訊時供稱：我在電話中跟丙○○說「可是我不知道你們…還是我叫他好了，我怕到時候我用錯」等語，是因為我不敢動甲○○的毒品跟錢，我怕我弄錯等語（見他卷二第35至38頁），足認本件如附表1編號2所示之販賣海洛因之過程，確係由乙○○接聽有海洛因需求之丙○○撥打之購毒電話，但由於甲○○正在睡覺，乙○○本欲代替甲○○前往交易，然因不確定交易之價格及毒品重量，待與甲○○確認後，始於同日12時3分許聯繫丙○○，並轉達甲○○之意，表示現在可以交易，並與丙○○約定交易之地點，再由甲○○外出交易，交付1包海洛因予丙○○，並向其收取3,000元之價金，依前揭說明，乙○○所為，諸如接聽電話、確認毒品交易之時間及地點，甚且考慮是否於甲○○休息時代替甲○○與丙○○交易毒品等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，且此等行為對於甲○○販賣毒品犯行之實現，乃不可或缺，其與甲○○間存有相互利用、補充關係，非僅單純提供物質或精神之助力，不因是否參與毒品之交付及價金之收取而受影響，乙○○既分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責。是乙○○前開所辯，俱屬犯後推諉卸責之詞，亦無可採。
㈢甲○○如事實欄一㈡所示（即如附表2編號1所示）販賣第一級毒品部分：
⒈丙○○有於如附表2編號1所示之時間，與甲○○聯繫，內容係丙○
○將前往如附表2編號1交易地點之事實，為甲○○所不否認，且業據丙○○於偵查及原審中先後證述明確（見110偵18845號卷第164頁、原審卷二第189頁），並有如附表2編號1所示之通訊監察譯文附卷可參，此部分事實，堪以認定。
⒉丙○○於偵訊及原審審理中均證稱：我有在110年1月13日16時
左右，在桃園市○○區○○路000巷000號，跟甲○○以3,000元購買海洛因1包等語（見110偵18845號卷第164頁、原審卷二第189頁），並觀諸如附表2編號1之第1則通訊監察譯文（110年1月13日16時21分41秒），甲○○向丙○○稱「一樣，菜色跟哪一樣」等語，丙○○回稱「好，我馬上到，到了馬上給你」等語（見他二卷第19頁），經核丙○○前開證述情節相符，復依如附表2編號1之第2則通訊監察譯文（110年1月13日16時38分44秒），係丙○○打電話向甲○○稱「大欸，你可以出來了，我一個人在這裡」等語（見他二卷第19頁），可知甲○○與丙○○於電話中就交易毒品之種類、金額、數量等交易細節均未提及，然卻可以於碰面時進行交易乙情，實與一般毒品交易經買受人致電聯繫毒販後，為避免遭檢警機關監聽查緝，雙方通常不須多言，且多使用隱晦之代稱，2人即可心領神會，並相約至特定地點進行毒品交付及收取價款之販賣毒品情節無異，而與丙○○於警詢時所證稱：我跟甲○○沒有使用毒品的暗語或代號，因為我們交易很多次了，都有形成默契，只要我去找他，他就知道我要買毒品，我們都是見面後直接跟他說我要的數量他就直接賣給我等語相符（見110偵38564號卷第54頁），足認甲○○確有於如附表2編號1所示之時、地，以如附表2編號1所示之金額，販賣如附表2編號1所示數量之海洛因與丙○○之事實無訛。
⒊甲○○雖辯稱當日丙○○是找自己一起去喝美沙冬云云，惟誠如
上開理由欄貳、一、㈠、⒌⑴所述，依甲○○之前案紀錄，其既未曾經檢察官為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，且甲○○於本院言詞辯論終結前亦未能提出當日確有自費前往衛生福利部指定之醫療機構請求治療之事證，則甲○○上開所述，應屬臨訟卸責之詞，難以採信。
㈣再販賣第一級毒品海洛因係屬嚴重違法行為，非可公然為之
，且有其獨特之販售通路及管道，本無一定之公定價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係之深淺、資力、需求程度及對行情之認知、貨源是否充裕、查緝是否嚴密、購買者被查獲時供述毒品來源之可能性，進而為各種不同之風險評估，機動調整而異其標準，非可一概而論，而買受毒品之人通常亦難以探知販毒者所賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者就每次販入或賣出之毒品價格、數量及純度等項，俱臻詳記載成本利得並明確供述外，委難察得實情。然因毒品非但對個人身心戕害甚鉅，對社會秩序亦潛藏有高度危險，治安機關對於販賣毒品之犯罪行為，莫不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心與行動亦再三報導，致第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命取得不易而物稀價昂，苟無利可圖，自無甘冒刑事訴追風險而將價格昂貴、取得不易之第一級毒品海洛因無端供應他人之理；復由丙○○先後於警詢、偵查及原審審理中所證述之交易情節以觀，其與甲○○、乙○○間之毒品交易過程，均無基於何等特殊重要情誼或至親關係，而有特別優惠之處，且其在有意購買第一級毒品海洛因時，均係直接向甲○○（如附表2編號1）或經乙○○而向甲○○（如附表1編號1、2）洽購第一級毒品海洛因之事宜，可見此等交易確有從中賺取價差圖利之意圖，是被告2人並非無償協助調貨或共同出資向他人購買等情明確，是2人主觀上確均有販賣第一級毒品藉以從中牟利之意圖，堪以認定。
㈤綜上各節勾稽以觀，甲○○分別於如事實欄一㈠所示之時、地（
即如附表1編號1、2部分），或甲○○自行（即如附表2編號1部分）與丙○○為第一級毒品海洛因之交易，而與乙○○或自身有販賣第一級毒品海洛因藉以從中賺取買賣差價牟利之意圖，至為灼然。本件事證明確，被告2人犯行洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪：㈠核甲○○就如事實欄一㈠（即如附表1編號1、2）及如事實欄一㈡
（即如附表2編號1部分）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（3罪）；乙○○就如事實欄一㈠（即如附表1編號1、2）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（2罪）。
㈡共同正犯：
被告2人就如事實欄一㈠（即如附表1編號1、2部分）所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈢吸收關係：
甲○○各次（即如附表1編號1、2及附表2編號1部分）販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，及乙○○就如附表1編號1、2所示販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，均應為其等販賣之高度行為所吸收，均不另論罪㈣數罪併罰：
甲○○就其所犯販賣第一級毒品（共3罪）之犯行；乙○○就其所犯販賣第一級毒品（共2罪）之犯行，犯意各別、行為互殊，均應分論併罰。
三、關於刑之加重、減輕事由：㈠本案無刑法第47條之適用：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
⒉查甲○○前因施用第一級毒品案件經臺灣桃園地方法院102年度
審訴字第850號判決判處有期徒刑10月，上訴後先後經本院102年度上訴字第2420號、最高法院102年度台上字第5286號判決駁回上訴確定，於107年3月6日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，107年3月13日保護管束期滿未經撤銷，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第67至68頁），其未執行之刑以已執行論；乙○○前因施用第二級毒品案件經臺灣新北地方法院107年度簡字第5714號判決判處有期徒刑4月；復因施用第二級毒品案件經臺灣桃園地方法院107年度審易字第1667號判決判處有期徒刑8月，上開2案件，經臺灣桃園地方法院108年度聲字第372號裁定定應執行刑為有期徒刑10月確定，於108年11月14日縮刑期滿執行完畢出監，有本院被告前案紀錄表可憑（見本院卷第90至91頁），是被告2人於上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，固均為累犯。然起訴書並未記載被告2人構成累犯之事實，且於原審及本院審理時，檢察官均未就被告2人構成「累犯事實」及應依累犯規定「加重其刑事項」主張並具體指出證明方法，參諸前揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，應不論以刑法第47條第1項之累犯並加重其刑，僅將被告2人之前科紀錄列為刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑事由予以審酌。
㈡本案有刑法第59條之適用⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認被告之犯行有情輕法重之情，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重而言。又販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「死刑或無期徒刑或」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉查甲○○及乙○○各次販賣第一級毒品犯行，固值非難，然考量
販賣對象僅1人，甲○○次數為3次、乙○○次數則為2次，再交易數量、價金及獲利均非鉅，顯係小額零星販售，相較於大盤、中盤毒販備置大量毒品欲廣為散播牟取暴利者，其危害性顯屬有別，本院綜合一切情狀，因被告2人並無其他得以減刑之事由，縱處以法定最低度（處斷）刑無期徒刑，猶屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，而有可堪憫恕之處，爰就本案甲○○所犯3次販賣第一級毒品犯行、乙○○所犯2次販賣第一級毒品犯行，均依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
㈢有關憲法法庭112年憲判字第13號判決之說明⒈按毒品危害防制條例第4條第1項前段明定販賣第一級毒品者
，處死刑或無期徒刑，係立法者基於防制毒品危害之目的所為，固有其政策之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當之情形，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則。法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合上開情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得減輕其刑至二分之一（司法院憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨參照）。
⒉甲○○部分：
本院審酌甲○○3次販賣毒品，危害社會善良風俗甚鉅，顯非情節極為輕微，且其於92年間更有販賣毒品犯行經科處罪刑，嗣並付執行完畢，有本院被告前案紀錄表可按（見本院卷第59至62頁），本件再次販毒，顯不知悛悔，且因已有前開減刑事由，其情節自非輕微，亦無上述憲法法庭判決之適用餘地。
⒊乙○○部分：
乙○○於案發時，與甲○○係男女朋友關係，業據其於本院供述在卷（見本院卷第406頁），佐以如附表1編號1、2之交易對象丙○○與乙○○並不熟識，且該交易對象均主要係欲與甲○○聯繫購買毒品事宜，乙○○既未能討論謀議或決定毒品交易之種類、數量、價金、對象，只係因為甲○○在休息，方代替甲○○接聽電話，並非本件主謀，且乙○○於本案發生前並無販賣毒品之前案紀錄，有本院被告前案紀錄表可按，考量乙○○販賣海洛因之次數僅2次，牟取之不法利益有限，以乙○○上開販賣海洛因之行為態樣、數量、對價等情節，可認屬情節極為輕微、顯可憫恕之個案，縱依刑法第59條規定遞減其刑，所量處之最低刑度（15年）仍嫌情輕法重致罪責與處罰不相當，爰依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，就乙○○所犯如附表1編號1、2部分均減輕其刑，並依法遞減其刑。㈣又被告2人於偵查及審理中均否認本案犯行，故其本案犯行自
無從依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併此敘明。
四、本院之判斷：㈠維持原判決部分（即甲○○就如附表1編號1、2及附表2編號1之罪刑及沒收部分）之理由：
原審以甲○○所犯事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第1項之規定予以論罪，並審酌甲○○明知毒品嚴重戕害身心，竟無視政府反毒政策及屢為之宣導，仍意圖營利而販賣第一級毒品海洛因，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，並斟酌其等各次販賣海洛因之數量、次數，販賣之對象僅丙○○1人，參與販賣海洛因之分工、行為分擔之情狀，及因本件犯行所獲之報酬，甲○○均否認犯行之犯後態度，暨甲○○自陳國小畢業之智識程度、從事大理石相關工作、需扶養1女之家庭經濟狀況等一切情狀，均量處有期徒刑15年6月（共3罪），並定其應執行之刑為有期徒刑18年。復就沒收部分說明：⒈甲○○販賣海洛因所得價金3,000元、3,000元、3,000元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定於各該主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒉扣案如附表3所示之行動電話1支等物，為甲○○持以與交易對象丙○○聯絡之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之。並說明本案其餘之扣案物，查無證據足認與本案犯罪有關，均無宣告沒收銷燬或沒收之餘地。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑及沒收均屬妥適。
㈡撤銷改判之部分（乙○○就如附表1編號1、2之罪刑暨定應執行刑）：
⒈原審認乙○○事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟原審判
決後，憲法法庭於112年8月11日所為112年憲判字第13號判決，可為乙○○得否再減輕其刑之裁量依據，亦為原審未及審酌。
⒉原判決第12頁之理由貳、三說明乙○○供陳未因犯本案之罪獲
有所得（見原審卷二第177至238頁），且亦無證據證明乙○○獲有犯罪所得，爰不宣告沒收犯罪所得，且於原判決附表編號1、3主文欄關於乙○○部分，並未宣告沒收，然於原判決本文之主文欄第二項卻諭知「乙○○犯如附表編號1、3主文欄所載之罪，均各處如附表編號1、3主文欄所載之刑【及沒收】」，有主文與理由矛盾之不當。
⒊綜上所述，乙○○上訴否認犯罪，固無足採，然原審既有上開
未及考量及可議之處，且影響乙○○刑責之輕重，自應由本院將原判決關於乙○○之部分撤銷，另行改判，以期適法。
⒋爰審酌乙○○明知毒品因具有成癮性及危害性，仍販賣牟利，
固戕害國民身心健康及社會治安，且販賣次數惟2次，然考量所販賣對象僅為1人，復無其他證據可證明乙○○有因此獲利，另兼衡其於本院自陳高中畢業之智識程度、已婚，有3個小孩，其中2個尚未成年之家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表1「本院宣告罪刑」欄所示之刑，並考量其所犯數罪之行為期間尚短，犯罪手法類似，販毒對象單一，惡性雖非極輕甚微，然若以實質累加之方式定執行刑，恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，基於罪責相當之要求，在內、外部性界限範圍內，適當反應其整體犯罪行為之不法與罪責程度、人格特性及對其施以矯正之必要性，定其應執行如主文第二項所示之刑。
⒌沒收部分：
乙○○供陳未因犯本案之罪獲有所得（見原審卷二第236至237頁），且亦無證據證明乙○○獲有犯罪所得，爰不宣告沒收犯罪所得，附此敘明。至本案其餘之扣案物，查無證據足認與本案犯罪有關，均無宣告沒收銷燬或沒收之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林穎慶提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。
中華民國112年11月28日
刑事第二庭審判長法官遲中慧
法官黎惠萍法官張少威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國112年11月28日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。