裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第267號刑事判決
裁判日期：民國112年07月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第267號上訴人即被告 楊翔竣 指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院111年度訴字第164號，中華民國111年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第4171號、110年度偵字第15149號、110年度偵字第15773號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。由於被告甲○○已於本院審理程序中言明：僅針對量刑上訴等語（詳本院卷第86頁）。且參酌前開條文之立法理由：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審判範圍」。因此，本件上訴範圍只限於原審判決之量刑部分，至於原審判決其他部分，則非本院審理範圍。又因被告僅針對原審判決量刑部分，提起上訴，故本院僅能以原審判決所認定之犯罪事實為基礎，審查原審量刑所裁量審酌之事項，是否妥適，先予說明。
二、原審判決認定之犯罪事實、罪名部分：原審經審理後，認定被告知悉「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」皆係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得逾量持有或販賣，竟共同基於販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品賺取價差利潤以牟利之犯意聯絡，先由被告於民國110年10月22日起，在其位於高雄市○○區○○路○段00○0號住處，以其所持用如附表編號4所示門號手機作為刊登販賣毒品咖啡包訊息及販賣毒品所用之聯繫工具，先上網在抖音群組聊天室以暱稱「高雄營」為名，並在下方以文字訊息「啡你莫屬、啡常美好、高雄啡你不可」張貼販賣毒品咖啡包之訊息後，伺機販賣毒品咖啡包予不特定之購毒者，嗣為蒐證目的而無購買真意之高雄市政府警察局旗山分局員警執行網路巡邏，發現上開訊息，遂加入被告所提供之微信帳號「蜜蜂專線」好友，被告與警方多次商談價格及數量後，約定以每包新臺幣（下同）600元價格，販賣30包毒品咖啡包予警方，雙方並約定於同年11月7日20時許，在高雄市○○區○○路○段000號「武昌美濃教會」前交易，並推由同案被告 劉啟偉 （另經原審判處有期徒刑2年確定）於110年11月7日（起訴書誤載為同年月17日）19時許，持其所有如附表編號3所示門號手機，聯絡綽號「 小班 」之男子至同案被告劉啟偉位於高雄市○○區○○路○段000號住處，由被告、同案被告劉啟偉共同向其購買取得內含4-甲基甲基卡西酮（附表編號2）或另混合有甲基-N,N-二甲基卡西酮成分（附表編號1）之毒品咖啡包共30包後而持有之，再由共同被告劉啟偉騎乘被告管領使用之如附表編號5所示機車搭載被告前往上開約定交易地點，嗣於同日20時50分許，同案被告劉啟偉向警方收取現金18,000元，並交付上開毒品咖啡包30包予員警後，警方旋即表明身分，當場將被告、同案被告劉啟偉逮捕，被告、同案被告劉啟偉共同販賣第三級毒品及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品行為因而未遂等事實。因而認為被告係共同犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（附表編號2所示毒品咖啡包部分），及同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（附表編號1所示毒品咖啡包部分），並依想像競合犯之規定，從一重論以同條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。
三、原審量刑及其所裁量審酌之事項：原審經審理後，㈠就毒品危害防制條例第9條第3項部分。認為被告犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，應依上開規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。㈡就未遂犯部分。認為被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，屬未遂犯，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。㈢就毒品危害防制條例第17條第2項部分。認為被告於偵查及原審審理中均坦承犯行，故依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。㈣就毒品危害防制條例第17條第1項部分。認為本件並未因被告供出其毒品來源而查獲毒品上游，故不依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。㈤就刑法第59條部分。
認為被告業經依毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第25條第2項規定予以遞減其刑，已相當程度獲有法定減輕之寬典。又審酌混合二種以上毒品成分之毒品咖啡包於目前國內流通氾濫，販毒集團經常透過網際網路與通訊軟體向不特定人兜售，購買者施用此種成分複雜與來源不明之毒品後，更有致命之風險，被告係具有正常智識之人，對此自難諉為不知，卻漠視法令規定，為求牟利，竟鋌而走險，其動機難認有何可憫之處，如於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條規定減輕其刑，更不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害，嚇阻販賣毒品行為之刑事政策。據此，難認被告有何犯罪情狀顯可憫恕之情，故不宜依刑法第59條規定減輕其刑。㈥以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品對人體之危害性，且知悉販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包乃我國法制嚴格查禁之行為，竟共同為圖不法私利，無視政府反毒政策，率爾為本案販賣毒品咖啡包之犯行，從中賺取價差以牟利，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社會治安與善良秩序，所為均值非難。惟念其犯後始終坦承犯行，又本件幸經員警於執行網路巡邏時查獲，未生毒品擴散之結果；另酌以其販售之毒品咖啡包數量；復參酌其於本案犯行前尚無犯罪經法院論罪科刑之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參；及兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、犯罪情節、各自分擔之角色及其等智識程度、家庭經濟狀況【被告自述高職肄業，現從事太陽能工作，每月薪資約3萬多元，未婚，與祖母同住】等一切情狀，量處有期徒刑2年。
四、被告上訴意旨略以：被告犯後即已坦承犯行，顯已知錯，犯後態度良好。請審酌被告並無前科，本件係初犯，行為時年僅19歲，值懵懂無知年齡，年輕識淺，因家庭經境環境不佳，從小扶養長大之外婆因腳踝骨折需要開刀，需醫療費用，不知販毒嚴重性，一時失慮，故為本件犯行，嗣經警方以誘捕偵查方式查獲，未造成毒品擴散，犯罪情狀並不重大，請依刑法第59條規定酌減其刑。又被告素行良好，目前積極向上，從事鷹架工作，若入監服刑，與其他受刑人雜處，恐污染被告本性，對被告前途無異造成重大傷害，請考量被告年少無知一時衝動而犯下本案，為緩刑之宣告，以啟自新等語。
五、關於毒品危害防制條例第9條第3項部分：因被告販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂，故原審依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑，經核並無違誤。
六、關於未遂犯部分：被告雖已著手為販賣第三級毒品之實行，惟因員警係為蒐證目的，始佯裝購買，實際上並無購毒之真意，故為未遂犯，原審依刑法第25條第2項規定減輕其刑，尚無違誤。
七、關於毒品危害防制條例第17條部分：㈠毒品危害防制條例第17條第2項部分：
因被告於偵查及原審審理時均自白犯行，故原審依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並無違誤。
㈡毒品危害防制條例第17條第1項部分：
被告、同案被告劉啟偉雖曾於警詢或偵查中供出其毒品上游來源為 李啓豪 （詳警卷第12頁、第31頁、第32頁；他卷第42頁）。惟因 李啟豪 於偵查中否認販賣如附表編號1、2所示毒品予同案被告劉啟偉（詳偵卷第206頁、第207頁）。且同案被告劉啟偉已於偵查時改稱：毒品是「小班」拿給我；110年11月7日當天所扣得之30包毒品咖啡包，不是李啟豪拿給我；因為李啟豪有害過我，才說是李啟豪拿給我等語（詳偵一卷第237頁、第238頁、第245頁）。而被告亦於偵查中陳稱：劉啟偉要我說是李啟豪拿了牛皮紙袋過來，實際上我並不知道是誰拿給劉啟偉，我無法確認上線是李啟豪等語（詳偵一卷第226頁）。故本件被告毒品上游來源是否為李啟豪，已非無疑。再者，經警方偵辦結果，警方認為本案有關毒品上游李啓豪部分，係被告與同案被告劉啟偉共同串證所誣陷之人，故意誤導警方調查之詞，後續李啓豪遭查獲販毒案件部分，與本案無關。另綽號「小班」之毒品上游部分，因被告、同案被告劉啟偉對案情有所保留，未能明確供述毒品來源，故本案警方未查獲其他共犯或正犯等情。有高雄市政府警察局旗山分局111年7月5日高市警旗分偵字第11171245600號函可參（詳原審卷第69頁)。綜上，本件並未因被告之供述而查獲李啓豪或綽號「小班」之人，故原審認為被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，亦無違誤。
八、關於刑法第59條及量刑審酌部分：㈠量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，乃事實審法院得依
職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指摘為違法。至刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意所列事項（共10款）為科刑輕重之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（兼及第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷（最高法院110年度台上字第3485號判決參照）。
㈡被告雖行為時年僅19歲，於犯後坦承犯行，前並無受有期徒
刑以上刑之宣告之前科，且本件經警方以誘捕偵查方式查獲，未造成毒品擴散。惟被告欲透過相關通訊軟體，將毒品販賣予不特定人牟利，助長毒品流通，幸經警方介入調查，始未造成毒品擴散，不論是販毒牟利之心態，或係販賣流通毒品之手法，其犯罪情狀已難引起一般同情。雖其所犯法定刑度不低，但經由依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定，遞減輕其刑後，並未達到科以最低刑度猶嫌過重之程度。故原審未依刑法第59條規定酌減其刑，核屬原審量刑職權之合法行使，並無違誤。
㈢原審判決適用前開五、六、七之㈠之相關規定，於先加重而後
遞減其刑之情形下，審酌前開三之㈥所示事項，量處被告有期徒刑2年。經核原審判決已具體審酌包含上訴理由在內之刑法第57條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，於被告未適用刑法第59條規定酌減其刑之情形下，從最低處斷刑度以上酌情量刑，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。被告以上開理由提起上訴，指摘原審判決未依刑法第59條規定酌減其刑，致量刑過重，為無理由，應予駁回。
九、未宣告緩刑之說明：爰審酌被告雖行為時年僅19歲，於犯後坦承犯行，現有正當工作，且前並未受有期徒刑以上刑之宣告等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。惟被告係欲透過相關通訊軟體，將毒品販賣予不特定人牟利，助長毒品流通，其犯罪手法對社會治安影響甚大，故本院認為不宜對被告宣告緩刑。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國112年7月19日
刑事第三庭審判長法官徐美麗
法官陳億芳法官方百正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月19日
書記官呂姿儀附錄本判決論罪科刑所依據之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
受執行人：劉啟偉、甲○○搜索時間：110年11月7日20時50分至21時10分搜索地點：高雄市○○區○○路○段000號武昌美濃教會旁編號扣押物品持有人鑑定結果1彩色惡魔「DIABLO」標示包裝第三級毒品咖啡包10包（編號2、22至30）劉啟偉、甲○○編號2，22至30：經檢視均為彩色惡魔包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重74.86公克（包裝總重約11.50公克），驗前總淨重約63.36公克。㈡隨機抽取編號29鑑定：經檢視内含黃色粉末。1、淨重6.54公克，取1.43公克鑑定用罄，餘5.11公克。2、檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）等成分。3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約1%，甲基-N,N-二甲基卡西酮純度約1%。4、未檢出第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam）成分。㈢依據抽測純度值，推估編號2，22至30均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約0.63公克；均含甲基-N,N-二甲基卡西酮之驗前總純質淨重：約0.63公克。（出處：內政部警政署刑事警察局111年1月18日刑鑑字第1108038508號鑑定書，偵一卷第209至210頁，下第2項出處相同）2紫色「AAPE」標示包裝第三級毒品咖啡包20包（編號1、3至21）劉啟偉、甲○○編號1，3至21：經檢視均為紫色AAPE包裝，外觀型態均相似。㈠驗前總毛重44.99公克（包裝總重約15.60公克），驗前總淨重約29.39公克。㈡隨機抽取編號10鑑定：經檢視内含紫色粉末及深紫色塊狀物。1、淨重1.52公克，取1.18公克鑑定用罄，餘0.34公克。2、檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分。3、純度約23%。4、未檢出第三級毒品「硝甲西泮（硝甲氮平）」（Nimetazepam）成分。㈢依據抽測純度值，推估編號1，3至21均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約6.75公克。3蘋果牌6S行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000，編號31）1支劉啟偉4蘋果牌XR行動電話（門號：0000000000，IMEI：000000000000000，編號32）1支甲○○5車號000-000普重機車1部甲○○