裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院101年上訴字第1258號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1258號上訴人即被告 黃信傑 選任辯護人 周復興 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第3151號中華民國101年6月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署100年度偵字第15506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃信傑意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月；扣案如附表一所示之物均沒收。
事實
一、黃信傑明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告列管之第三級毒品，不得非法持有、販賣或意圖販賣而持有。詎黃信傑於民國100年4月14日凌晨某時許，在台中市西屯區東海大學附近某烤肉店旁，向姓名年籍不詳、綽號「 小鐵 」之成年男子，以新臺幣（下同）16萬元之價格，買入每大包重量各約100公克 之愷 他命8大包而持有第三級毒品愷他命，除其自己施用小量愷他命外，於翌日（15日）上午，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，在台中市西屯區不詳公園邊其所駕自小客車內，以其所有之電子磅秤、夾鍊袋，將其中1大包（其已施用小量）愷他命予以秤重加以分裝成每小包重量均約3.3公克之等量愷他命20餘小包後，將其餘7大包及分裝後其中20小 包愷 他命攜至不知情之友人 江佩芸 所承租位在台中市○區○○路4段182號9樓之12房屋，放置在該屋客廳透明玻璃壁櫃內，欲伺機販賣而持有之。嗣於100年4月16日下午1時41分許，臺中市政府警察局第二分局立人派出所警員 黃繼彥 、 王云伶 接獲民眾檢舉江佩芸上開租屋處有人吸毒，乃前往查看，經江佩芸開門而進入江佩芸租屋處後，聞到屋內濃厚異臭味，復見客廳桌面上之方形盤內遺留不明粉末殘渣，即在屋內查看而為搜索，並在客廳透明玻璃壁櫃內發現而查扣附表一編號1至27所示之愷他命，以及黃信傑所有、供其犯本案所用如附表一編號28、29所示之物、供其犯罪預備所用如附表一編號30所示之物。黃信傑於同日下午3時40分許，在有偵查犯罪職權之機關或公務員未發覺其本案犯行前，由周復興律師陪同前往臺中市政府警察局第二分局立人派出所受詢，並向警員黃繼彥表示扣案附表一所示之物為其所有，而自首接受裁判。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之5分別定有明文。經查：
(一)證人 羅建暉 於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其於偵查中向檢察官所為證述，既經具結（偵卷第10頁），且審酌該言詞陳述係由證人出於自由意識而陳述，又無其他證據足認該陳述有何顯不可信之情事等一切情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，認上開證人於偵訊中之證述，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。
(二)證人江佩芸、羅建暉於警詢時之證述、警員黃繼彥製作之職務報告書，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述、書面陳述，且經被告之辯護人於原審審理時主張不得作為證據（原審卷第100、134頁），另上開證人於警詢時之證述、職務報告，經核與其等於偵訊、原審審理時之證述，大致相符，堪認上開證人於警詢時之陳述、書面陳述，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，自無證據能力。
二、附表一所示扣案物品部分：
(一)本案搜索程序屬違法搜索：⒈按依警察勤務條例第11條第2款所為之臨檢勤務係警察為維
持社會治安所採取事前之危害預防措施，屬行政權之運作，通常未直接妨害人民受憲法所保障之基本權利；搜索則係以發現被告（犯罪嫌疑人）、犯罪證據或其他應沒收或可得沒收之物為目的，而搜索被告或第三人之身體、物件、電磁紀錄及住宅或其他處所之行為，屬偵查犯罪所實施事後之強制處分，常侵害人民憲法上之基本權，為保障人權，基於法律保留原則，須具備一定之法定程序。未持搜索票所為之搜索，縱以臨檢之名行之，本質上仍屬無令狀搜索，需受法定程序之限制（最高法院97年度臺上字第509號判決意旨參照）。又警察職權行使法第6條第1項，雖規定警察於公共場所或合法進入之場所，得對於在場人員「查證其身分」，但此種身分調查，僅止於同法第7條所定之必要措施。警察人員倘欲基於司法警察（官）之身分蒐集犯罪事證，對於在場人員之身體、物件、電磁紀錄、住宅或場所為搜索、扣押處分，仍應遵循刑事訴訟法第11章關於搜索及扣押之規定，並依其具體情形，由法院予以事先或事後之審查，非謂因有警察職權行使法之規定，而得規避。其若非法搜索、扣押，所取得之證據，法院應依刑事訴訟法第158條之4規定，本於人權保障及公共利益之均衡維護原則，判斷其證據能力之有無（最高法院96年度臺上字第1885號判決意旨參照）。查臺中市政府警察局第二分局立人派出所警員黃繼彥、王云伶於100年4月16日中午12時至下午2時服勤務時，因接獲勤務中心通報民眾檢舉江佩芸租屋處有人吸毒，乃前往查看，經江佩芸開門而進入該租屋處後，聞到屋內濃厚異臭味，復見客廳桌面上方形盤內遺留不明粉末殘渣，即在屋內查看，並在客廳透明玻璃壁櫃內發現而扣得附表一所示之物，此經證人江佩芸、黃繼彥、王云伶於原審審理時證述綦詳（原審卷第50、52-58頁）。按諸前揭說明，警員黃繼彥、王云伶在江佩芸租屋處內，四處查看並扣押附表一所示之物，顯係以發現犯罪證據之目的，對於江佩芸上開租屋處所為搜索行為，且屬未持搜索票之無令狀搜索。
⒉次按檢察官、檢察事務官、司法警察官或司法警察逮捕被告
、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，雖無搜索票，得逕行搜索其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所，刑事訴訟法第130條定有明文。因此，附帶搜索者，須於逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押時，始得逕行搜索，而搜索之範圍以其身體、隨身攜帶之物件、所使用之交通工具及其立即可觸及之處所為限。本案警員黃繼彥、王云伶進入江佩芸租屋處後，雖聞到屋內有濃厚異臭味，復見客廳桌面上方形盤內遺留有不明粉末殘渣，然當時在場者既僅有江佩芸1人，且警員並未當場逮捕江佩芸，事後亦係以在場人（關係人）身分偕同江佩芸至警局協助調查，自與刑事訴訟法第130條所定附帶搜索之要件不符。
⒊按有左列情形之一者，檢察官、檢察事務官、司法警察官或
司法警察，雖無搜索票，得逕行搜索住宅或其他處所：一、因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。二、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。三、有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。刑事訴訟法第131條第1項定有明文。因此，逕行搜索住宅或其他處所者，須因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內、因追躡現行犯或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內或有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者為限。亦即，上開得逕行對被告或犯罪嫌疑人住宅或其他處所之搜索，旨在發現被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人，為「人」之發現，非為「扣押物」之發現，故於發現應被逮捕或拘提之人後，即應停止搜索。又上開有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫，得逕行搜索住處之目的，在於阻止犯罪，一旦發現無犯罪或犯罪之痕跡，應立即退出；至對於「扣押物」之扣押，除有針對扣押物之搜索票外，僅得於搜索被告、犯罪嫌疑人或應被拘提之人之過程中，發現應扣押之物時，予以扣押（最高法院98年度臺上字第137號判決意旨參照）。本案警員黃繼彥、王云伶係因接獲勤務中心通報民眾檢舉江佩芸租屋處有人吸毒，乃前往查看，經江佩芸開門而進入後，聞到屋內濃厚異臭味，復見客廳桌面上方形盤內遺留有不明粉末殘渣，隨在屋內查看而為搜索，核其搜索之目的，並非為「人」之發現，亦非在於阻止犯罪，顯與刑事訴訟法第131條第1項所定逕行搜索之要件不合。
⒋復按檢察官於偵查中確有相當理由認為情況急迫，非迅速搜
索，24小時內證據有偽造、變造、湮滅或隱匿之虞者，得逕行搜索，或指揮檢察事務官、司法警察官或司法警察執行搜索，並層報檢察長，刑事訴訟法第131條第2項定有明文。亦即，該條項所定逕行搜索之權限歸屬於檢察官，並非司法警察，若由司法警察執行之，亦必須由檢察官指揮始得為之。本案警員黃繼彥、王云伶對江佩芸租屋處進行搜索，並非由檢察官指揮所為，亦與刑事訴訟法第131條第2項所定逕行搜索要件不符。
⒌末按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票
。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄。刑事訴訟法第131條之1定有明文。又刑事訴訟法第43條之1增訂檢察事務官、司法警察官、司法警察行搜索、扣押時，準用同法第42條搜索、扣押筆錄之製作規定，係民國92年2月6日公布，9月1日施行，而第131條之1規定之自願性同意搜索，則是90年1月12日公布，7月1日施行，該條但書所定「但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」之程序性規範要件，依立法時程之先後順序，立法者顯然無意將此之筆錄指為第42條之搜索、扣押筆錄。因此，現行偵查實務通常將「自願同意搜索筆錄（或稱為自願受搜索同意書）」與「搜索、扣押筆錄」二者，分別規定，供執行搜索人員使用。前者係自願性同意搜索之生效要件，故執行人員應於執行搜索場所，當場出示證件，先查明受搜索人有無同意權限，同時將其同意之意旨記載於筆錄（書面）後，始得據以執行搜索，此之筆錄（書面）祇能在搜索之前或當時完成，不能於事後補正。至於後者筆錄之製作，則係在搜索、扣押完成之後，此觀第42條規定應記載搜索完成時間及搜索結果與扣押物品名目等旨甚明。受搜索人對其簽署自願受搜索之同意書面有所爭執，攸關是否出於自願性同意之判斷及搜索所取得之證據有無證據能力之認定，法院自應深入調查，非可僅憑負責偵訊或搜索人員已證述非事後補簽同意書面，即駁回此項調查證據之聲請（最高法院100年度臺上字第7112號判決意旨參照）。查本案卷內雖附有江佩芸於100年4月16日簽署之自願受搜索同意書1紙（警卷第17頁），然證人江佩芸於原審審理時證稱：「（提示警卷17頁並告以要旨。這張【指自願受搜索同意書】何時簽的？）警局」「（不是在妳家簽的？）不是」「（他【指自願受搜索同意書內容】說妳是在本人自願100年4月16日14時05分接受警察搜索，這個時間就簽？）那時候在我家時沒有簽這個。這個是到警局的時候簽的」等語（原審卷第53頁），核與證人黃繼彥於原審審理時證稱：「（提示警卷17頁自願受搜索同意書並告以要旨。這份是否你們請江小姐簽的？）是」「（何時請她簽的？）我們那時候沒有帶，是帶回派出所時請她簽的」等語（原審卷第56頁背面）相符，可見警員黃繼彥、王云伶係於搜索完成、帶同江佩芸返回警局後，始要求江佩芸填載卷附自願受搜索同意書，顯係事後補正，揆諸前揭說明，自與刑事訴訟法第131條之1所定自願性同意搜索之生效要件有間。
⒍綜上，本案警員黃繼彥、王云伶於搜索江佩芸租屋處時，既
未持搜索票，復無刑事訴訟法第130條、第131條、第131條之1所定得無令狀搜索之情事，則該搜索程序即屬違法搜索。
(二)本案扣押物品經依刑事訴訟法第158條之4規定審酌後，認具有證據能力：
⒈按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法
定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。次按刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程式之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程式、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程式之公務員不得任意違背法定程式實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程式違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程式上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程式之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義，因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程式正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即應就㈠違背法定程式之程度。㈡違背法定程式時之主觀意圖（即實施搜索扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。㈢違背法定程式時之狀況（即程式之違反是否有緊急或不得已之情形）。㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。㈤犯罪所生之危險或實害。㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。㈦偵審人員如依法定程式，有無發現該證據之必然性。㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力（最高法院93年度臺上字第664號判例意旨參照）。
⒉查本案警員黃繼彥、王云伶於100年4月16日中午12時至下午
2時服勤務時，因接獲勤務中心通報民眾檢舉江佩芸租屋處有人吸毒，乃前往查看，經江佩芸開門而進入後，聞到屋內有濃厚異臭味，復見客廳桌面上方形盤內遺留有不明粉末殘渣，即在屋內四處查看，並在客廳透明玻璃壁櫃內發現而扣得附表一所示之物，業如前述。亦即，警員黃繼彥、王云伶於服勤務時，因接獲勤務中心通報，始前往江佩芸租屋處查看，並因而發現確實存有毒品之跡證，其發現過程，事出突然，如不立即進行搜索而離開現場，相關證物恐有遭人湮滅之虞，非無緊急取證必要；其等係經江佩芸開門而進入，並未對江佩芸施以強暴、脅迫或任何不法強制力，所採取之手段，對江佩芸權益之侵害，尚屬輕微；被告意圖販賣而持有第三級毒品，所犯為最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，而本案扣押之愷他命數量龐大，若未及時搜索扣押，一旦流入市面，對社會秩序、國民健康之危害甚鉅；被告業已坦承扣案附表一編號1至30所示之物確為其所有，對於被告訴訟上之防禦權已無實質上之重大不利益；經審酌上開情狀，認本案警員違法搜索所取得如附表一所示之證物，應具有證據能力。
三、按司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院98年度臺上字第6122號判決意旨參照）。
而內政部警政署刑事警察局、詮昕科技股份有限公司分別係經檢察機關概括選任為毒品、尿液檢驗之鑑定機關之一，為本院審判實務所知悉，故本案由臺中市政府警察局第二分局依檢察機關概括選任囑託內政部警政署刑事警察局、詮昕科技股份有限公司分別就扣案毒品、被告尿液所為之檢驗報告，均具有證據能力。
四、本案卷附現場採證照片43幀（警卷第32-35頁背面、原審卷第40-42頁）、現場採證光碟翻拍照片30幀（原審卷第139-153頁），係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實均具有關聯性，且被告及其選任辯護人對於卷內所附之照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決意旨參照）。
五、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為自白（包括部分自白），被告及其辯護人於原審及本院審理辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經引用於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為自白（包括部分自白），究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述非屬於供述證據部分之證據等，均足認被告下列經本院所引用於警詢、偵訊、原審及本院準備程序與審理時所為之自白（包括部分自白），其與事實相符者，依法自得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告黃信傑（下稱被告）坦承於100年4月14日凌晨某時許，在臺中市東海大學附近某烤肉店旁，向綽號「小鐵」之男子，以16萬元價格，購買每大包重量各約100公克之愷他命8大包，並於同月15日上午，在台中市西屯區不詳公園邊其所駕之自小客車內，以電子磅秤、夾鍊袋將其中1大包愷他命分裝成每小包重量各約3.3公克之愷他命20餘小包後，將其餘7大包及分裝後其中20小包愷他命攜至江佩芸租屋處，放置在該屋客廳透明玻璃壁櫃內，且扣案附表一編號1至30所示之物均為其所有之事實不諱，惟矢口否認有何販賣第三級毒品或意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣或意圖販賣愷他命之犯意，伊購買之愷他命均係供自己施用，因聽說外出攜帶超過20公克會被判販賣，並為控制自己施用份量，故將之分裝成每小包3點多公克以便外出攜帶，剛好1小包可加在1包香菸裡，伊1天施用約30公克左右之愷他命，本件伊僅係單純持有愷他命云云。經查：
(一)被告於100年4月14日凌晨某時許，在臺中市東海大學附近某烤肉店旁，向綽號「小鐵」男子，以16萬元價格，購入每大包重量各約100公克之愷他命8大包，並於同月15日上午，在台中市西屯區不詳公園邊其所駕自小客車內，以電子磅秤、夾鍊袋將其中1大包愷他命分裝成每小包重量各約3.3公克之愷他命20餘小包後，將其餘7大包及分裝後其中20小包愷他命攜至江佩芸租屋處，放置在該屋客廳透明玻璃壁櫃內，經警查扣如附表一所示之物均為其所有之事實，迭經被告於警詢（警卷第7-13頁）、偵訊（偵卷第17、18頁）、原審準備程序及審理（原審卷第25-27、100-102、136、181頁）、本院準備程序及審理（本院卷第57-58、72頁）時供認無訛，復經證人羅建暉於偵訊（偵卷第8頁），證人江佩芸、黃繼彥、王云伶於原審審理（原審卷第49-54、54-56、57-59頁）分別證述明確，並有現場圖1紙（警卷第26頁）、房屋租賃契約書1份（警卷第52-60頁）、現場採證照片43幀（警卷第32-35頁背面、原審卷第40-42頁）、原審勘驗現場採證光碟之勘驗筆錄1紙（原審卷第99頁）、現場採證光碟翻拍照片30幀（原審卷第139-153頁）在卷可稽，以及附表一所示之物扣案為憑。該扣案之白色細晶體7大包、20小包經送內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局隨機抽取其中1包鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分；再經送行政院衛生署草屯療養院就扣案7大包及20小包白色細晶體全部鑑定結果，均含有第三級毒品愷他命成分，各包送驗數量、驗餘數量、純度（純度高達83.2%至98.8%）、純質淨重各如附表一編號1至27所示，有內政部警政署刑事警察局鑑定書100年6月15日刑鑑字第1000066568號函1紙（附偵卷第27頁）、行政院衛生署草屯療養院101年3月20日草療檢字第1010002063號函及隨函檢送草療鑑字第1010300123號鑑驗書1份（附原審卷第118、121-126頁）在卷可憑。
(二)次查被告於100年4月14日凌晨向綽號「小鐵」男子以16萬元價格販入愷他命8大包而尚未分裝時，其時被告之販入行為，固無證據可認其係基於營利意圖而販入或係意圖販賣而持有之情，惟被告於翌日（即15日）上午在台中市西屯區不詳公園邊其所駕自小客車內，將其中1大包（被告已施用小量）愷他命分裝成每小包重量均約3.3公克之20餘小包後，將其餘7大包及分裝後之20小包愷他命攜至江佩芸租屋處放置，稽諸扣案附表一編號8至27所示之20小包愷他命，係由被告自購入其中之1大包愷他命，利用電子磅秤及夾鍊袋分裝而成，該20小包愷他命之重量平均約為3.3公克，淨重幾近相等，被告顯係有意分裝為相同重量之小包愷他命甚明。苟被告係為便於攜帶外出、供自己施用之目的，而將大包愷他命分裝成小包愷他命，當無斤斤計較各包重量，並費力耗時利用電子磅秤逐包秤重，且分裝成相同重量之必要，足徵被告係伺機販賣第三級毒品予不特定之購買者，始將大包愷他命分裝成重量相同之小包愷他命，則其於將大包愷他命予以秤重分裝成等量小包時，顯係基於販賣意圖而持有之事實可見。
(三)被告雖以前詞置辯，而被告於100年4月16日經警採其尿液送驗，確有愷他命陽性反應，有尿液代號與真實姓名對照表、尿液檢體對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告附卷為證（附原審卷第76頁正、反面、第77頁），固堪認被告確有施用愷他命之事實。惟：
⒈參酌行政院衛生署管制藥品管理局97年6月6日管檢字第0970
005359號函示（附本院卷第53頁背面）：「....Ketamine（即愷他命）摻入香菸內吸食之單次、每日劑量，或因香菸燃燒而未實際吸入人體之數量，則尚無相關文獻資料可供參考，惟依2002年香港LEE之文獻報導，Ketamine致死劑量（LD50）約為77mg/kg」；94年5月16日管檢字第0940004845號函示（附本院卷第54頁）：「....依據Clarke'sAnalysisofDrugsandPoisons一書第三版之記述：愷他命（Ketamine）靜脈注射劑量每公斤體重使用1至4.5毫克，肌肉注射劑量每公斤體重使用6.5至13毫克。惟產生作用之程度，因個人體質、使用方式及對藥物耐受性不同而異。另依據Disposit
ionofToxicDrugsandChemicalsinMan一書第五版記載，有3名成人使用愷他命靜脈注射或肌肉注射900至1000毫克後致死案例。故人體應無法負擔每日平均吸食28至35公克之愷他」，本件扣案愷他命純度高達83.2%至98.8%，均屬高純度愷他命，倘每日施用30公克即30000毫克（mg）愷他命，依上開77mg/kg之致死劑量計算，至少需體重達389.61公斤（30000/77）以上者，方能承受；至於被告以摻入香菸抽吸方式施用愷他命，固有於香菸燃燒過程中自然耗損之情形，然被告經查扣之愷他命數量甚多，所費不貲，其於施用愷他命時，自會取用適量之愷他命摻入香菸內，並隨即吸用，當無於將愷他命摻入香菸後，放任愷他命隨香菸燃燒而不予吸用之理，是愷他命縱有自然耗損，亦應遠較吸用數量為少。是被告辯稱：伊1天施用約30公克左右云云，顯然逾越正常人體每日可負擔劑量達數倍之多，自難採信。
⒉再依行政院衛生署管制藥品管理局97年10月2日管檢字第097
0009654號函示（附本院卷第53頁背面）：「....依據Siegel在NationalInstituteonDrugAbuse發表之第21號專題論文系列文章指出，藥物濫用者一般施用劑量為50毫克，鼻吸使用劑量為60至100毫克」，本件縱以每次施用愷他命100毫克即0.1公克之標準計算，扣案如附表一編號1至7所示之7大包及編號8至27所示20小包愷他命，送驗淨重合計高達759.7758公克，可供施用達7597次之多，顯見被告所持有愷他命數量，除其自己施用小量後所剩部分已遠高於一般施用毒品者為供自己施用所購入之數量甚明。況依行政院衛生署管制藥品管理局97年12月5日管檢字第0970012197號函示（附本院卷第52頁）：「....依據Sigma公司之愷他命純品仿單記述，愷他命純品應緊密保存於攝氏2至8度之環境」、97年12月1日管檢字第0970011811號函示（附本院卷第52頁）：
「依據Merckindex第13版記載，愷他命鹽酸鹽為白色結晶粉末，熔點為262-263℃，易溶於水」，以臺灣濕熱之氣候，愷他命倘僅以普通夾鏈袋保存，長期下來，非無受潮變質之可能，而被告分裝之愷他命20小包，合計淨重約70公克，被告顯然無法於短期間內施用如此鉅量之愷他命，豈有可能單純僅為供自己施用，即將大量愷他命費力耗時加以分裝成小包，而甘冒毒品招致受潮變質、無法施用之風險。因此，被告辯稱：伊分裝愷他命係供自己施用方便攜帶云云，當係事後卸責之詞，不足採信。
⒊此外，我國查緝愷他命之販賣一向執法甚嚴，對於販賣愷他
命者科以重度刑責，且愷他命屬量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有甘冒重度刑責而將大量毒品加以分裝持有之可能，堪認被告確係基於意圖販賣愷他命之犯意，始將持有之大量愷他命予以分裝無疑。
⒋又販賣毒品行為，雖不以販入之後復行賣出為要件，祇要以
營利為目的，將毒品販入，其犯罪即為完成；然如非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，則僅能成立意圖販賣而持有毒品之罪。又按販賣毒品罪，不以販入後復行賣出為構成要件，祇須行為人以營利為目的，將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即屬完成；故販入毒品而構成販賣毒品罪，必須行為人於販入之初即有販賣營利之意圖，始足當之（最高法院92年度台上字第1275號、95年度台上字第5014號裁判要旨參照）。
是營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，自應依憑證據認定之。查本件被告於上揭時地以16萬元價格購入愷他命8大包時，所購毒品雖屬大量，然其時被告並未加以分秤包裝，亦無被告有販賣愷他命予他人之相關事證可查，而被告亦供承販入後即有開始施用，則本件就被告販入愷他命時是否基於營利目的而販入乙節即屬乏據而非足證明，惟其後被告於翌日將大量愷他命予以秤重分裝成等量之愷他命20餘包，並連同所購未分裝之7大包攜置友人住處，基上事證，斯時被告伺機販售以營利之意圖已明，亦即本件雖未能證明被告係以營利目的而販入愷他命，然其後被告加以分裝成等量之20餘小包時應係另起意出售所持有之毒品以營利，惟迄未著手賣出，揆諸上揭理由所示，被告所為應係意圖販賣而持有愷他命。
(三)綜上所述，本件事證已臻明確，被告所辯諸詞，無非卸責之詞，並非可採，其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑理由：
(一)按愷他命係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，公訴意旨認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌，惟本件尚非能證明被告係基於營利目的而販入愷他命，業如上述，檢察官之起訴法條尚有未洽，惟起訴之基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條規定予以變更為同條例第5條第3項，本院於審理時並告知變更之罪名（參本院卷第68頁背面）。被告持有第三級毒品愷他命7大包及20小包純質淨重合計679.8814公克，已逾純質淨重20公克以上，雖構成毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪，然被告本件係犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，其持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，應為意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)次按犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，依同條例第17條第1項，固應減輕或免除其刑者，然必須供出毒品來源，並因而破獲者，始有該項規定之適用（最高法院95年度臺上字第545號判決意旨參照）。本件被告於警詢時，雖供出係向綽號「小鐵」之男子購買愷他命，然被告於原審審理時供稱：「綽號小鐵的成年男子真實姓名我不曉得，那時候我有寫跟他聯絡的電話給警察。警察沒有因為找到綽號小鐵的人找我去製作筆錄，檢察官也沒有」等語（原審卷第136頁背面），足認迄今尚未因而據以破獲綽號「小鐵」之成年男子販賣第三級毒品，被告自不符該條例第17條第1項應減輕或免除其刑之要件，附此敘明。
(三)又按刑法62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程式，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要（最高法院100年度臺上字第3565號判決意旨參照）。查本件警員黃繼彥、王云伶查獲附表一所示扣案物後，江佩芸即撥打電話通知羅建暉，再由羅建暉打電話通知被告，被告即由周復興律師陪同，主動前往臺中市政府警察局第二分局立人派出所接受詢問，並向警員黃繼彥表示扣案附表一所示之物均為其所有乙節，業經被告於警詢（警卷第8至13頁）、原審審理（原審卷第136頁背面）時供述明確。又證人江佩芸於原審審理時證稱：「（這段時間警察有問妳話？）問我這些東西是誰的」、「（問妳的人是否搜索現場的黃警員？）很多人都問。不同的警員有來問東西是誰的，我說我不知道」、「（搜索至黃信傑報到這段期間，警察有無問妳說這房子除了妳還有無何人住？）有。但是我說只有我1個人住」、「（從警察按門鈴妳開門讓他進去，到黃信傑到警局報到，妳有無跟警察說黃信傑的名字？）沒有」、「（搜索現場時，妳有跟警察說黃信傑、羅建暉有去過那個地方？）沒有，那個時候警察沒有問我，我也沒有說」等語（原審卷第175頁），證人黃繼彥於原審審理時亦證稱：「（100年4月16日下午1時40分到達江佩芸承租的文心路4段182號9樓之12搜索時，在那個房子江佩芸有無跟你們說愷他命是何人的？）沒有，她說她不知道」、「（這段期間到黃信傑報到之前，還有無問江佩芸愷他命是誰的，那個房子除了她之外，還有無其他人使用？）有。但她都說她真的不知道」等語（原審卷第176頁背面、第177頁），可見被告係在未被有偵查犯罪職權之機關或公務員發覺其本案犯行前，主動前往臺中市政府警察局第二分局立人派出所受詢，並向警員黃繼彥表示扣案附表一所示之物均為其所有之事實，而自首接受裁判，爰依刑法第62條前段規定，減輕其刑。至於被告本於訴訟權之行使，就其分裝及持有第三級毒品愷他命之目的，主張係為供自己施用乙節，揆諸前揭說明，尚無礙於自首之成立，併此敘明。
(四)原審予以論罪科刑固非無見，惟被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，原審認被告係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，認事用法容有未洽。被告執詞上訴否認意圖販賣而持有第三級毒品犯行，雖非可採，然其否認販賣第三級毒品犯行而指摘原判決不當，則有理由。原判決既有上揭可議而無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告案發時年僅30歲，正值年青力壯，不思正當途徑掙取金錢，無視毒品不僅殘害施用者健康，其施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，竟利慾薰心，貪圖販賣第三級毒品所能獲取之利益而意圖販賣，且持有第三級毒品數量逾7百公克，一旦流入市面，對社會秩序、國民健康危害甚鉅，犯後復未能坦承全部犯行，於犯後態度尚無從為其有利考量，另被告並無前科，素行尚佳，且被告尚未及賣出即為警查獲，並未因此實際獲利，及其高職畢業之智識程度、家庭經濟狀況勉持之生活狀況（參警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
(五)沒收部分：⒈按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫
用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，沒收之（最高法院100年度臺上字第882號、96年度臺上字第884號判決意旨參照）。扣案如附表一編號1至27所示之愷他命7大包及20小包，均係被告所持有之第三級毒品，應屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收；至於鑑驗用罄部分，因不復存在，自不為沒收之諭知。
⒉按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯第4條之罪者，其
供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。扣案如附表一編號28、29所示之物，係被告所有，並供其犯本案所用之物，此經被告供陳明確（原審卷第135頁背面），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒊扣案如附表一編號30所示之物，係被告所有、供其犯本案犯
罪預備而尚未使用之物，此經被告於警詢（警卷第8頁）、偵訊（偵卷第17頁）時供陳明確，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。
⒋至於扣案如附表二所示之物，被告既否認係其所有，供其犯
本案所用或因本案犯罪所得之物，復查無積極事證足資證明，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條前段、第62條前段、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官朱介斌到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官曾佩琦法官林欽章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳妙瑋中華民國101年10月11日附表一：扣案應沒收之物┌─┬─────────────────────────────────┐│編│物品名稱及數量││號││├─┼─────────────────────────────────┤│1│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重99.1151公克、驗餘淨重99.0996公克│││、純度92.1%、純質淨重91.285公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│2│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重99.1172公克、驗餘淨重99.1015公克│││、純度91.1%、純質淨重90.2958公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│3│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重99.081公克、驗餘淨重99.063公克、│││純度91.9%、純質淨重91.0554公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│4│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重98.7725公克、驗餘淨重98.757公克│││、純度89.1%、純質淨重88.0063公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│5│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重99.035公克、驗餘淨重99.02公克、│││純度88.2%、純質淨重97.3489）│├─┼─────────────────────────────────┤│6│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重99.0792公克、驗餘淨重99.0605公克│││、純度89.1%、純質淨重88.2796公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│7│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重99.2704公克、驗餘淨重99.2574公克│││、純度84.5%、純質淨重83.8835公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│8│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.1751公克、驗餘淨重3.1655公克、│││純度91.1%、純質淨重2.8925公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│9│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.2977公克、驗餘淨重3.2876公克、│││純度91.6%、純質淨重3.0207公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│10│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3217公克、驗餘淨重3.3124公克、│││純度85.9%、純質淨重2.8533公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│11│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3321公克、驗餘淨重3.3235公克、│││純度91.2%、純質淨重3.0389公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│12│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3166公克、驗餘淨重3.2869公克、│││純度88.5%、純質淨重2.9352公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│13│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.321公克、驗餘淨重3.292公克、純│││度90.6%、純質淨重3.0088公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│14│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3349公克、驗餘淨重3.3282公克、│││純度89.9%、純質淨重2.9981公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│15│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.346公克、驗餘淨重3.3359公克、│││純度83.2%、純質淨重2.7839公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│16│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3344公克、驗餘淨重3.327公克、│││純度89.6%、純質淨重2.9876公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│17│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3309公克、驗餘淨重3.3237公克、│││純度88.2%、純質淨重2.9379公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│18│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3157公克、驗餘淨重3.3064公克、│││純度87.5%、純質淨重2.9012公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│19│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3454公克、驗餘淨重3.3367公克、│││純度96.4%、純質淨重3.225公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│20│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3162公克、驗餘淨重3.3027公克、│││純度92.5%、純質淨重3.0675公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│21│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3187公克、驗餘淨重3.3077公克、│││純度89.3%、純質淨重2.9636公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│22│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3209公克、驗餘淨重3.313公克、│││純度87.1%、純質淨重2.8925公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│23│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.2975公克、驗餘淨重3.2897公克、│││純度89.1%、純質淨重2.9381公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│24│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.2848公克、驗餘淨重3.2769公克、│││純度89.2%、純質淨重2.93公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│25│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3269公克、驗餘淨重3.3176公克、│││純度98.8%、純質淨重3.287公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│26│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3165公克、驗餘淨重3.2877公克、│││純度91.9%、純質淨重3.0479公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│27│愷他命1包。│││（檢品編號B0000000：第二次送驗淨重3.3524公克、驗餘淨重3.3194公克、│││純度90%、純質淨重3.0172公克）│├─┼─────────────────────────────────┤│28│裝放編號1至27所示愷他命之夾鍊袋27個│├─┼─────────────────────────────────┤│29│電子磅秤1臺（編號3）。│├─┼─────────────────────────────────┤│30│空夾鏈袋1包。│└─┴─────────────────────────────────┘
附表二：扣案與本案無關之物┌─┬─────────────────────────────────┐│編│物品名稱及數量││號││├─┼─────────────────────────────────┤│1│電子磅秤1臺（編號1）。│├─┼─────────────────────────────────┤│2│電子磅秤1臺（編號2）。│├─┼─────────────────────────────────┤│3│愷他命盛裝盤1個。│├─┼─────────────────────────────────┤│4│空夾鏈袋2包。│└─┴─────────────────────────────────┘附錄：論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項