裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上易字第764號刑事判決
裁判日期：民國101年10月11日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上易字第764號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃戊奎選任辯護人郭隆偉律師上訴人即被告 王信國 選任辯護人 詹漢山 律師
謝英吉 律師被告 廖松柏 選任辯護人 蔡嘉容 律師被告 林金燦 上列上訴人等因被告等竊盜案件，不服臺灣南投地方法院99年度易字第388號中華民國101年4月13日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署99年度偵字第717號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、黃戊奎係譽嘉通運有限公司（下稱譽嘉公司）負責人，王信國係譽嘉公司之股東兼員工。緣譽嘉公司於民國98年9月間向松輝營造股份有限公司（下稱松輝公司）轉包承作南投縣 南投市 公所（下稱南投市公所）「福山里八卦路250巷支線野溪清疏工程（下稱本案清疏工程）」，由王信國、黃戊奎輪流擔任現場負責人。黃戊奎、王信國均明知本案清疏工程契約所約定疏濬土石數量僅為4,220立方公尺，並應以契約所附施工圖說為施工依據。詎黃戊奎、王信國竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，利用承包工程施作之便，自98年10月23日竣工後之某日起至同年12月29日12時30分為警查獲前之某日止，由黃戊奎僱用不知情之 葉明雄 、 李榮木 、 吳至煌 、 楊晉嘉 、 謝浚雄 及多名不詳姓名、年籍之挖土機、砂石車司機（無證據證明為兒童及少年），依黃戊奎、王信國2人指示接續將本案清疏工程A段施工區超寬、超深挖取土石成寬度約10.2公尺、深度約2公尺（施工圖設計寬度為10公尺、深度為1.19公尺），另將B段施工區超寬、超長、超深挖取土石成寬度約8.2公尺、長度約230公尺、深度約3.8公尺（施工圖設計寬度為8公尺、長度為180公尺、深度為0.62公尺）而盜採砂石。得手後載運至南投縣南投市○○○路與工業南九路口空地堆置，總計盜採之砂石共計10,616.4立方公尺（計算式：變賣至後敘4家砂石場之砂石＋現場堆置尚未外運之砂石－本案清疏工程合約之砂石即2,18
6.8＋2,965.9＋324.2＋1,280.5＋8,079－4,220＝10,616.4）。惟因南投市公所招標之「加速山坡地治山防災及清疏計畫-福山里八卦路250巷支線野溪清疏工程─土石標售（下稱本案土石標售工程）」由展悅營造有限公司（下稱展悅公司）得標。黃戊奎、王信國2人為將盜採而得之砂石外運變賣，推由黃戊奎出面向不知情之展悅公司負責人林金燦轉包本案土石標售工程之運輸部分，由黃戊奎負責在上開堆置地點載運砂石轉賣事宜，並僱用不知情之 陳慧乾 、 石明益 、 石明倫 擔任現場收出貨單兼交通指揮， 梁奕福 、葉明雄擔任挖土機司機，及 曠昌財 、李榮木、吳至煌、 詹文明 、楊晉嘉、謝浚雄、 張輝勗 、 林文瑞 、 張榿洲 、 陳俊雄 、 周家弘 、 黃山崎 、 魏銘煌 、 胡金廊 擔任砂石車司機（以上司機所涉竊盜罪嫌部分，均經臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定），陸續載運上開堆置地點之砂石，至址設臺中市烏日區（原臺中縣烏日鄉，已改制，以下均同）溪南路3段418巷210號之億華砂石場，以每立方公尺新臺幣（下同）380元之價格變賣與不知情之負責人 巫俊華 共計2,186.8立方公尺；至位於臺中市霧峰區（原臺中縣霧峰鄉，已改制，以下均同）吳厝段609地號之安信砂石場，以每立方公尺410元之價格變賣與不知情之負責人 黃炳森 共計2,965.9立方公尺；至址設臺中市○○區○○路1段312號之1之億維砂石場，以400元之價格變賣與不知情之負責人 王琨霖 共計324.2立方公尺；至位於臺中市○○區○○段592之3地號誌建砂石場，以385元之價格變賣與不知情之負責人 楊國華 共計1,280.5立方公尺，合計變賣6,757.4立方公尺（黃炳森、王琨霖、楊國華所涉贓物罪嫌部分，均經臺灣南投地方法院檢察署檢察官另為不起訴處分確定），上開堆置地點則留有尚未外運之砂石共8,079立方公尺。嗣於同年12月29日12時30分許為警當場查獲，並扣得現場作業用之無線電1支、出料單32張，另在安信砂石場扣得黃炳森提出之過磅單203張、過磅紀錄日報表4張，在誌建砂石場扣得楊國華提出之出貨單及統計表242張，在億華砂石場扣得巫俊華提出之砂石進貨數量表4張、進貨料單影本1張。
二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋現行法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據（最高法院98年度臺上字第2904號判決參照）。查本案證人即被告黃戊奎、林金燦、證人陳慧乾、石明益、石明倫、梁奕福、葉明雄、巫俊華、王琨霖、楊國華、 曾建閔 、 胡家訓 於偵查中向檢察官所為之陳述，雖均係被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中既均係以證人身分陳述，且經檢察官告以具結義務及偽證處罰後命之朗讀結文具結，因該等證人係於負擔偽證罪處罰之心理下證述，並以具結擔保其供述真實性，有歷次訊問筆錄及證人結文存卷可參（見他卷第72頁至第76頁、第112頁至第115頁、第180頁至第184頁、第198頁至第201頁、第217頁至第220頁、第288頁至第292頁；99年度偵字第717號卷〔下稱偵卷一〕第22頁至第24頁、第32頁至第37頁、第39頁至第42頁、第44頁至第47頁、第49頁至第52頁、第73頁至第76頁、第78頁至第82頁、第97頁至第101頁），復查無違法取證之瑕疵，上訴人即被告（下稱被告）黃戊奎、王信國，及被告廖松柏、林金燦，以及被告黃戊奎、王信國、廖松柏之選任辯護人均不爭執該等證據之證據能力（見原審卷一第121頁、第163頁至第164頁、第283頁至第285頁；本院卷第96頁至第104頁），本院審酌上揭證人於陳述時之外在環境及情況，並無顯有不可信之情況，從而，其等此部分之證述，均有證據能力。
（二）按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1、2款定有明文。本案下述所使用之南投縣南投市土石標售契約書、工程估價單、南投縣南投市公所工程契約書工程決算書、南投縣南投市公所工程開工竣工報告、南投市公所工程計算紙、南投市公所土石方數量計算表、南投市公所土石方數量計算表、南投縣南投市公所驗收紀錄、福山里八卦路250巷支線野溪清疏工程竣工圖、南投縣南投市公所98年10月6日投市工字第0980024711號函及所附施工圖說、光波工程顧問有限公司製作之南投市○○○路與工業南九路土方計算表及測繪圖、本案清疏工程挖方土方計算表及測繪圖，分別係屬公務員及從事業務之人於職務上、通常業務過程所為之紀錄文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且查無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，得作為證據。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件其餘以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟本案除前述以外其他下述所使用之證據，經被告4人及被告黃戊奎、王信國、廖松柏之選任辯護人表示對於證據能力表示沒意見（見本院卷一第74頁），本院復審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，無證據證明力顯然偏低等不適當之情形，以之為本案證據堪認為適當，認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告黃戊奎、王信國固對其2人分別係譽嘉公司之負責人、股東兼員工，而譽嘉公司於98年9月間向松輝公司轉包承作本案清疏工程，該清疏工程契約所約定疏濬土石數量為4,220立方公尺，嗣雇用不知情之挖土機、砂石車司機，接續將本案清疏工程A段施工區超寬、超深挖取土石成寬度約
10.2公尺、深度約2公尺，另將B段施工區超寬、超長、超深挖取土石成寬度約8.2公尺、長度約230公尺、深度約3.8公尺，再載運至南投縣南投市○○○路與工業南九路口空地堆置，總計採取之砂石共計10,616.4立方公尺等情，固供認不諱。⑴惟被告王信國辯稱：南投市○○○路與工業南九路口空地堆置砂石，再載運轉賣砂石場部分，不是其負責的 云云 ；其之選任辯護人辯護稱：被告王信國在原審有承認盜採砂石的犯行，所爭執的是，後面後續的盜賣砂石的行為與他無關，南投市公所把本案分成二個標案，第一個是疏濬，就是挖野溪疏濬的砂石，要運送到南投市公所所指定的堆置場，這砂石的所有權是屬於南投市公所所有，從98年10月7日開工至10月23日竣工，也報驗驗收完畢，直到同年12月間南投市公所將此砂石編為土石標售案，後由林金燦得標，竊盜罪的構成要件是基於自己不法之所有，但本案並非如此，臨時堆置場的砂石是屬於南投市公所所有的，如何能認定被告王信國有基於自己不法之所有的盜採砂石不法意圖；本案偵查隊有跟監砂石車之運送路線及運送地點，並沒有發現有盜賣砂石的情形，本案確實有超賣砂石，但是與被告王信國無關，被告王信國確實沒有符合盜採砂石之構成要件，而億華砂石場有把錢匯款到被告王信國帳戶內，這部分是被告王信國是幫他們去南投市公所繳土石費用，有單據為憑，仍不足以證明被告王信國有賣砂石或盜採砂石的犯行云云。⑵另被告黃戊奎固坦承其有向被告林金燦轉包本案土石標售工程之運輸部分，負責載運砂石轉賣之事實，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：譽嘉公司雖向松輝公司轉包本案清疏工程，但本案清疏工程都是由被告王信國負責，其不清楚，亦未參與，其不知道有無超挖云云。其之選任辯護人則辯護稱：本案疏濬工程之現場負責人是被告王信國，工程在驗收時已驗收過了，若真有超挖，也不是故意的，至多為過失，是因為地形、地貌的關係，例如有坍方等等的因素，才會有超挖的情形發生，在實務上，若是有超挖情形發生，監工會作出制止的動作，若繼續的話，就會發出停工的通知；本案前半段是屬於疏濬工程，只是把砂石要堆置到指定的堆置場去，被告黃戊奎根本沒有不法所有的意圖，因該財產仍是屬於南投市公所所有之財產，至於後段的標售案也是屬於南投市公所所有，故被告黃戊奎沒有不法所有意圖；被告林金燦也有供述，他去標售的時候，有去看過現場，市公所的人有指示說，就這一堆就好了，因為南投市公所並不在意這砂石的數量，只是要讓這批砂石趕快清運而已，就連標售案也是寫說，這一堆砂石要清運掉就好，契約雖是記載4,220立方公尺，但假設說砂石被人盜採或是有流失，也不可能跟南投市公所再要這砂石，若砂石有多出來，南投市公所也不可能再跟業主要錢，這就是契約書上所寫的風險自負，本案根本不該當竊盜罪之構成要件；至於，被告黃戊奎為何要承攬本案載運砂石部分，是因被告黃戊奎清運的價額是最低的，大約每立方米是110元左右，其他家是每立方米140、150元不等，又加上他是原來的承攬人及熟悉原來的路段等等關係，載運比較方便，就不用再找其他人來載送云云。惟查：
（一）被告黃戊奎係譽嘉通運有限公司負責人，被告王信國係譽嘉公司之股東兼員工，譽嘉公司於98年9月間向松輝公司轉包承作南投縣南投市○○○○○里○○路○○○巷支線野溪清疏工程（即本案清疏工程）」，本案清疏工程契約所約定疏濬土石數量僅為4,220立方公尺，並應以契約所附施工圖說為施工依據，詎被告王信國為竊取砂石，指示被告黃戊奎所僱用不知情之證人葉明雄、李榮木、吳至煌、楊晉嘉、謝浚雄及多名不詳姓名、年籍之挖土機、砂石車司機，將本案清疏工程A段施工區超寬、超深挖取土石成寬度約10.2公尺、深度約2公尺（施工圖設計寬度為10公尺、深度為1.19公尺），另外將B段施工區超寬、超長、超深挖取土石成寬度約8.2公尺、長度約230公尺、深度約
3.8公尺（施工圖設計寬度為8公尺、長度為180公尺、深度為0.62公尺），並將挖取之砂石載運至南投縣南投市○○○路與工業南九路口空地堆置，又南投市公所招標之「加速山坡地治山防災及清疏計畫-福山里八卦路250巷支線野溪清疏工程-土石標售（即本案土石標售工程）」由展悅營造有限公司得標，被告黃戊奎復向展悅公司負責人即被告林金燦轉包本案土石標售工程之運輸部分，由被告黃戊奎負責在上開堆置地點載運砂石轉賣，並僱用不知情之證人陳慧乾、石明益、石明倫擔任現場收出貨單兼交通指揮，證人梁奕福、葉明雄擔任挖土機司機，及證人曠昌財、李榮木、吳至煌、詹文明、楊晉嘉、謝浚雄、張輝勗、林文瑞、張榿洲、陳俊雄、周家弘、黃山崎、魏銘煌、胡金廊擔任砂石車司機，陸續載運上開堆置地點之砂石，至址設臺中市○○區○○路3段418巷210號之億華砂石場，以每立方公尺380元之價格變賣與不知情之證人巫俊華共計2,186.8立方公尺；至位於臺中市○○區○○段○○○○號之安信砂石場，以每立方公尺410元之價格變賣與不知情之證人黃炳森共計2,965.9立方公尺；至址設臺中市○○區○○路1段312號之1之億維砂石場，以400元之價格變賣與不知情之證人王琨霖共計324.2立方公尺；至位於臺中市○○區○○段592之3地號誌建砂石場，以385元之價格變賣與不知情之證人楊國華共計1,280.5立方公尺，上開四處合計變賣6,757.4立方公尺，上開堆置地點則留有尚未外運之砂石共8,079立方公尺等情，業經被告黃戊奎、王信國均坦承無訛，並有證人曠昌財、李榮木、吳至煌、詹文明、楊晉嘉、謝浚雄、張輝勗、林文瑞、 張梤洲 、陳俊雄、周家弘、黃山崎、 魏銘皇 、胡金廊、黃炳森於警詢中之證述，證人巫俊華、石明益、石明倫、梁奕福、葉明雄、楊國華、王琨霖、陳慧乾、證人即被告黃戊奎、林金燦於警詢、檢察官偵查中之證述，證人即南投市公所工務課技士曾建閔、證人即監造單位明椲工程顧問有限公司測量員胡家訓於警詢、檢察官偵查中、原審審理中之證述，證人即南投市公所工務課技士 洪瑞嬣 於原審審理中之證述（見警卷第5頁至第5-1頁、第18頁至第19頁、第22頁至第24頁、第50頁至第54頁、第61頁至第65頁、第73頁至第76頁、第81頁至第84頁、第90頁至第93頁、第101頁至第105頁、第117頁至第120頁、第128頁至第142頁、第143頁至第156頁、第158頁至第162頁、第172頁至第175頁、第191頁至第192頁、第197頁至第198頁、第203頁至第207頁、第218頁至第222頁；他卷第72頁至第75頁、第112頁至第114頁、第180頁至第183頁、第198頁至第200頁、第217頁至第219頁、第288頁至第291頁；偵卷一第22頁至第23頁、第32頁至第35頁、第39頁至第41頁、第44頁至第46頁、第49頁至第51頁、第73頁至第75頁；第78頁至第81頁、第97頁至第100頁；原審卷二第39頁至第63頁），及南投縣南投市土石標售契約書、工程估價單、南投縣南投市公所工程契約書工程決算書、南投縣南投市公所工程開工竣工報告、南投市公所工程計算紙、南投市公所土石方數量計算表、南投市公所土石方數量計算表、南投縣南投市公所驗收紀錄、福山里八卦路250巷支線野溪清疏工程竣工圖、南投縣南投市公所98年10月6日投市工字第0980024711號函及所附施工圖說、光波工程顧問有限公司製作之南投市○○○路與工業南九路土方計算表及測繪圖、本案清疏工程挖方土方計算表及測繪圖、南投縣政府警察局搜索、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、南投縣政府會勘案件紀錄表在卷可稽（見警卷第28頁至第32頁、第164頁至第166頁、208頁至210頁、第283頁至第288頁；他卷第10頁至第19頁、第77頁至第111頁；偵卷一第147頁至第154頁），此外，復有無線電1支、出料單32張、過磅單203張、過磅紀錄日報表4張、出貨單及統計表242張、砂石進貨數量表4張、進貨料單影本1張扣案可資佐證，此部分事實已可認定。
（二）本案首應審究者，即為被告黃戊奎就被告王信國上開盜採砂石之竊盜犯行，有無犯意聯絡及行為分擔：
１、關於被告黃戊奎有實際參與本案清疏工程部分，有下列證據可資證明：
⑴證人葉明雄於警詢中證稱：其於98年10月間有在南投市○
○里○○路○○○巷支線野溪清疏工程工地挖取土石，是其老闆黃戊奎（ 阿印 ）僱請其至該處開挖土機，平時老闆用行動電話門號0000-000000號聯絡其所有之行動電話門號0000-000000號，現場是由綽號「 阿國 」負責，其不知道「阿國」如何聯絡，要問老闆等語（見警卷第74頁）；復於檢察官偵查中具結證稱：是老闆黃戊奎僱用到八卦路野溪挖砂石，其是開怪手的等語（見偵卷一第34頁）。又證人楊晉嘉於警詢時亦證稱：其於98年10月間有在南投市○○里○○路○○○巷支線野溪清疏工程工地載運砂石至南○○○區○○○路與工業南九路空地，當時其只看到其老闆黃戊奎在清疏工程現場等語（見警卷第129頁）。核上開證人與被告黃戊奎間均無怨隙，甚至均係被告黃戊奎所僱用之司機，應不致設詞構陷被告黃戊奎，故為不利被告黃戊奎之陳述之理，其等證詞應具憑信性。
⑵證人王信國於原審審理時具結證稱：「（問：你從頭到尾
有無遇過本案被告廖松柏、黃戊奎、林金燦？）我只有遇到黃戊奎，因為黃戊奎是我老闆，黃戊奎有到過現場，對於我們要挖哪裡還有怎麼施工方式有跟我們提一下，所以廖松柏、林金燦我從頭到尾都沒有見過他們。」、（問：你與譽嘉公司是何關係？）是股東也是業務的關係。」、「（問：你是領固定薪水還是抽佣金？）我一個月領3萬多元，如有接洽業務的話另再抽成，佣金是我直接跟老闆談，沒有固定的比例。」、「（問：譽嘉公司的老闆是誰？）就是黃戊奎，也是實際負責人。」、「（問：譽嘉公司有幾名員工？）很多，砂石車有十幾部，怪手我不確定有幾部。」、「（問：譽嘉公司業務為何？）運送砂石、採取砂石。」、「（問：你在譽嘉公司做幾年？）已經有十幾年了，但案發之後我就離職了。」、「（問：你接下這個案子後，是否向黃戊奎報告？）有。」、「（問：就是由黃戊奎去統籌分配調派工具、人員去現場施工？）對。」、「（問：現場負責人是誰？）大部分時間都是我在那裡，黃戊奎偶而去現場1、2趟，是我與黃戊奎輪流。」等語（見原審卷一第162頁至第170頁），參以被告王信國曾於原審審理時已坦認個人竊盜犯行之情況下，其蓄意攀誣被告黃戊奎之可能性應屬甚低，所證堪以採信。
⑶是由上開證人葉明雄、楊晉嘉、王信國等人之證詞，可確
認被告黃戊奎於本案清疏工程係負責統籌分配調派工具、人員之重要角色，並與被告王信國輪流至現場指揮調度，相互支援、暸解工程狀況，可見被告黃戊奎參與之程度甚深，故被告黃戊奎所辯未參與本案清疏工程云云，要與事實不符，無非推諉之詞，亦無可採。
２、觀諸松輝公司與南投市公所於98年9月23日所簽立之「福山里八卦路250巷支線野溪清疏工程契約書」，由譽嘉公司擔任松輝公司之連帶保證人，從而被告黃戊奎對於上揭松輝公司與南投市公所於98年9月23日所簽立之「福山里八卦路250巷支線野溪清疏工程契約書」所為約定之內容當知之甚明，對於擔任連帶保證人之風險當亦知之甚稔，加以被告黃戊奎係譽嘉公司之負責人，而譽嘉公司復係本案土石標售工程之轉包商，有如前述，是就本案工程之相關施工、成本等事宜，均攸關譽嘉公司之營收獲利甚鉅，被告黃戊奎身為負責人自不可能毫不知悉，或完全交由他人經手處理，而絲毫不予以關心，被告黃戊奎辯以不清楚本案工程云云，顯違常情，不足採信。
３、又承攬工程就該工程應施作範圍及內容，當知之甚詳，而依本案清疏工程契約及本案土石標售契約所約定之疏濬、標售土石數量均僅為4,220立方公尺，自為施工之重要規範內容之一，被告黃戊奎身兼本案清疏工程及本案土石標售工程此2工程之轉包商負責人，應無不知之理。參以證人即同案被告林金燦於原審準備程序時供稱：其去南投市○○○路與工業南九路口空地現場看時，以其目測，現場堆置的砂石明顯超過4,220立方米，約6、7千立方米，其認為有利可圖，就以較高的價格投標，其得標後，黃戊奎跟其說要幫其運到砂石廠去，其的公司沒有砂石車，黃戊奎負責幫其運輸砂石到砂石場等語（見原審卷一第28頁至第29頁）。則被告黃戊奎向證人林金燦洽談轉包本案土石標售契約之運輸部分時，應可輕易察知臨時堆置區之標售土石數量與本案清疏工程契約及本案土石標售契約所約定之疏濬、標售土石數量有異，益見被告黃戊奎上述否認知悉之所辯，要屬事後飾卸之詞，顯不足採。甚者，被告黃戊奎對其先前轉包承作本案清疏工程有無超挖等違法情事，竟漠不關心，亦毫無警覺，僅稱：其只是向林金燦承包運輸，林金燦有拿合約給其看，其沒有每天累計數量，其以為是合法的云云（見偵卷一第99頁），有如本案清疏工程與之毫無干係，更係乖違常情。 益徵 被告黃戊奎係以轉包本案土石標售工程運輸部分為掩護，本意卻在將先前盜採而得之砂石變賣牟利，至為灼然。
（三）另被告王信國雖否認有何竊盜犯行既遂後之處分贓物行為（此部分屬不罰後行為），辯稱：南投市○○○路與工業南九路口空地堆置砂石載運轉賣砂石場部分，不是其負責的云云。就此辯解本院不予採納之理由，說明如下：
１、被告王信國曾依被告黃戊奎指示，提供其所申設之草屯碧山郵局帳號00000000000000號帳戶，供證人巫俊華匯入購買砂石價金，被告王信國復持該筆匯款以展悅公司名義繳納本案土石標售訂約價金、相關稅款及規費等情，業據被告王信國於檢察官偵查中自承：億華砂石場的老闆曾匯錢給其，是黃戊奎叫億華砂石場匯錢到其帳戶，其有帶草屯碧山郵局存摺，匯款人羅亦㚬在98年12月11日、98年12月15日、98年12月18日，分別匯了19萬元、23萬元、93萬元給其，其都拿去公所及南投縣政府繳錢，當初繳錢時有收據等語（見偵卷一第103頁）。並有被告王信國提出之草屯碧山郵局帳號00000000000000號帳戶存摺內頁、南投縣南投市公庫繳款書、南投縣政府稅務局土石採取景觀維護特別稅繳款書、南投縣政府營建工程空氣污防制費繳款單影本各1份、郵政國內匯款執據3紙在卷可佐（見警卷第6頁至第7頁；偵卷一第107頁至第111頁）。
２、關於證人巫俊華購買本案土石標售工程砂石之緣由及過程，據其於原審審理中證稱：「（問：『億華砂石場』是你開的？）是。」、「（問：本案你如何收購砂石？）約98年年底，一名叫 阿生 的人跟我接洽，阿生都不是今日到庭的人員，阿生直接到我們烏日『億華砂石場』找我，說南投公所有一堆堆置的砂石，他有標售到，我有要求他拿文件給我看，阿生有拿文件給我看。」、「（問：價錢如何談？）1立方米380包含運費，運費是由對方出的，契約上打4千多米，後來因為我載了幾天發現砂石品質不好所以我就停下來，我們是用尚未篩洗處理的砂石每立方米380過磅來計算米數，他先給我帳號，我就匯到他指定的帳號，我總共匯135萬，總共分3次，我不知道我匯款給誰。」、「（問：後來為何停下來？）因為砂石品質不好所以才停下來。契約上是4千多米，後來載運2千多米，所以要退錢，是阿生退4、50萬元給我，那時候不是用匯款，阿生是拿現金來，因為從頭到尾都是阿生跟我接洽而已，後來退還錢之後就沒有再跟阿生聯絡。」、「（問：在這樣過程中，後來你有無發現有違法的情形？）就是我停運沒有幾天警察就來找我了，我只有阿生的手機就是我在警局講的0000-000000。」、「（問：98年12月18日匯款93萬元是否你匯的？）是我太太匯款的。」、「（問：匯款19萬元是否你匯的？）這也是我太太去匯款的。」、「（問：98年12月15日匯款23萬元是否你匯的？）這也是我太太去匯款的。」、「（問：為何你太太會匯款這三筆款項給王信國？）就是阿生寫給我的帳號，我叫我太太去匯入這個帳號的，我是為了要給付我購買砂石的錢。」、「（問：你這些錢，阿生有說有什麼用途？）當時阿生說要先繳納保證金，叫我買砂石的錢先匯入他指定的帳戶給他。」等語（見原審卷一第175頁至第178頁）。而行動電話門號0000-000000號之申辦人、持用人均為 黃文生 ，有該門號之申辦人資料1份在卷可稽（見原審卷一第201頁），再經原審職權傳訊證人黃文生到庭，其亦證稱：其於98年間是使用行動電話門號0000-000000號，其曾將本案土石標售工程砂石仲介賣給巫俊華經營之億華砂石場等語（見原審卷二第22頁、第24頁），可知證人巫俊華上開證述所指仲介本案土石標售工程砂石買賣之「阿生」即為證人黃文生無訛。
３、再觀諸被告王信國持用之行動電話門號0000-000000號於本案土石標售工程期間之通聯紀錄所示，證人黃文生所持用之行動電話門號0000-000000號與被告王信國所持用之行動電話門號0000-000000號於98年12月20日、21日、23日、28日，合計有7次通話紀錄，另被告黃戊奎持用之行動電話門號0000-000000號與被告王信國持用之行動電話門號0000-000000號，於98年12月21日至29日，合計有44次通話紀錄，此亦有臺灣大哥大資料查詢、行動電話門號0000-000000號之通聯紀錄各1份附卷可佐（見他卷第298頁至第316頁），足見被告王信國分別與證人黃文生、被告黃戊奎之間確有密切通聯之情形。雖被告王信國矢口否認認識證人黃文生（見原審卷一第180頁；原審卷二第142頁），被告黃戊奎先係否認認識證人巫俊華上開證述所指仲介本案土石標售工程砂石買賣之「阿生」（見原審卷一第180頁），嗣又改口稱：「阿生」其不曉得是誰，如果是黃文生其知道，見過面而已，沒有直接生意往來云云（見偵卷二第144頁），而證人黃文生亦否認認識被告王信國及受被告黃戊奎、王信國2人委託而仲介本案土石標售工程砂石與證人巫俊華云云（見原審卷二第22頁），然關於被告王信國與證人黃文生於本案土石標售工程期間何以有上述通聯，被告王信國、黃文生均無法有合理之解釋（見原審卷二第23頁、第143頁），其等所述已無足採。
４、再依被告林金燦於原審審理時供稱：其標下土石標售工程後，黃戊奎說要幫其處理，「阿生」是黃戊奎找來的人，後來黃戊奎有介紹其與「阿生」認識，其將契約書、公所的公文交給黃戊奎去處理等語（見原審卷一第180頁）。
則勾稽前情，足認被告黃戊奎、王信國2人確係委託證人黃文生仲介轉賣本案土石標售工程砂石與證人巫俊華，被告王信國並依被告黃戊奎指示，提供自己所申設之草屯碧山郵局帳號00000000000000號帳戶供收受變賣盜採而得砂石之贓款之用，資以展悅公司名義繳納本案土石標售訂約價金、相關稅款及規費，從而，被告王信國確與被告黃戊奎共同盜賣該等砂石之事實，已堪認定。
（四）至於被告黃戊奎、王信國及其選任辯護人辯稱：被告2人並無不法所有意圖，不該當竊盜罪之構成要件云云。就此部分本院查明如下：
１、本案土石清疏工程，依其工程圖說業已載明「⒈土石方不得外運。⒉臨時堆置品位置由廠商自行尋覓附近適當地點堆置。⒊堆置後用帆布遮蓋。」等情，有南投縣南投市公所98年10月6日投市工字第0980024711號函及其所附之相關工程契約書、工程圖說在卷可憑（見警卷第229頁至第246頁）。又本案南投縣南投市○○○路與工業南九路口空地之臨時堆置場，係由被告王信國尋覓一節，亦據被告王信國於99年4月12日檢察官偵查供述明確（見偵卷一第102頁至第103頁）。由上可知該臨時堆置場係由被告王信國尋覓後決定堆置在該處，並非由南投市公所所指定，選任辯護人辯稱該處是由南投市公所指定云云，尚非依據卷內證據所為之辯護。
２、辯護人雖辯稱：置於該臨時堆置場之土石仍為南投市公所所有云云。然按民法之規範目的在保障所有權，而刑法規定保障財產法益則旨在制裁對於持有關係之破壞，二者規範目的不同，不可等同視之。又刑法對持有關係之認定，在於該財物是否置於持有人之實力支配之下，與該財物為何人所有並無絕對之關係，且對於財物之管領及占有，此為一種事實狀態並非權利，此由民法物權編占有章並未將「占有」規定為物權之一種即可得知。況且，在偵查機關尋回贓物後，仍須將該贓物發還原所有人，即是認為財產犯罪之不法行為並未破壞原物主之所有權，始有發還之可能，辯護意旨顯然對民法保障所有權與刑法保護持有關係之規範目的有所混淆，難認有理由。而本案被告黃戊奎、王信國於清疏工程所盜採之砂石，係置於被告王信國自行尋覓之南投縣南投市○○○路與工業南九路口空地之臨時堆置場，已足認被告2人將該盜採之砂石置於其2人之實力支配之下，縱認南投市公所基於其所有權另將上開土石標售，但並影響被告2人業已將該砂石置於其持有支配關係下，此情形即與竊取車主所有車輛之後，車主不知遭竊仍可將該車出售處分之例相同。
３、又本案土石標售工程，土石之堆置場為臺中市○○區○○路3段418巷210號等情，有本案之土石標售契約書、作業計畫書、土石處理切結書、土石方收容同意書、運輸路線圖各1份在卷可稽（見警卷第254頁至第255頁、第260頁至第262頁）。是由上可知，本案之土石標售工程之堆置場，依展悅公司陳報者並不包括位於臺中市○○區○○段○○○○號之安信砂石場、址設臺中市○○區○○路1段312號之1之億維砂石場，及位於臺中市○○區○○段592之3地號誌建砂石場。但被告2人卻將其盜採之砂石運至上開3處砂石場，顯然係因其2人盜砂之砂石過多，因而分散以避人耳目以免遭查緝。
４、至於辯護人辯稱：本案應係地形、地貌變更而誤挖云云，然本案被告黃戊奎、王信國2人盜採之砂石為10,616.4立方公尺，加計核准採取之4,220立方公尺，合計14,836.4立方公尺，有如前述。是其2人盜採之數量為其核准數量之2.5倍有餘，總採取數量亦為其核准數量之3.5倍有餘。
參照前揭證人即同案被告林金燦於原審準備程序時之供述：其在臨時堆置場目測，現場堆置的砂石明顯超過4,220立方米等語，再衡酌被告2人為本案之轉包廠商，且又從事運輸業，對於貨車車斗之載運容量、體積當然熟知，是其2人既以此為業，當如同案被告林金燦對其挖取之數量，會較一般人更有明確之認知。如係因地形、地貌變更而超挖，依其2人之專業，應可有所認知，實不可能超挖2.5倍，甚而達3.5倍而不自知，是此部分辯解，實與經驗法則相違。
５、再觀諸被告王信國之上開帳戶，證人巫俊華經營之億華砂石場有匯入合計135萬元之金額，另加計將其他砂石販售予安信砂石場、億維砂石場、誌建砂石場之獲利，縱然扣除繳納投標費用、土石採取景觀維護特別稅、營建工程空氣污防制費等費用，仍可認被告2人盜採砂石之獲利甚豐。本案綜合全部情節觀察，不可將清疏工程及土石標售部分分割各自判斷，本案應係被告2人利用准許採取之4,220立方公尺砂石機會，再盜採砂石10,616.4立方公尺，將之置於其實力可以支配之南投縣南投市○○○路與工業南九路口之臨時堆置場，嗣南投市公所另以土石標售案標售予同案被告林金燦，被告 黃成奎 再藉機向同案被告林金燦轉包砂石載運事宜，利用此機會，再接續將其2人盜採之砂石販售予億華砂石場、安信砂石場、億維砂石場、誌建砂石場以獲利，且依卷內證據，億華砂石場並有匯款至被告王信國上開帳戶內。
（五）起訴書所載內容有誤，本院認為應予更正之處：
１、公訴意旨雖認被告黃戊奎、王信國乃自本案清疏工程開工之98年10月7日起至竣工之同年月23日止之期間盜採砂石云云。惟證人即監造單位明椲工程顧問有限公司測量員胡家訓於原審審理時證稱：本案清疏工程竣工圖是其製作的，其等承包商完工的時候去做竣工圖，施工地點A、B段施工區，每個點其都測量，測量出來是4,220.46立方公尺，然後做決算，再送給機關驗收，竣工後未曾再至工程現場等語（見原審卷二第54頁至第55頁、第59頁）。證人即南投市公所工務課技士洪瑞嬣於原審審理時證稱：其是驗收本案清疏工程之主驗人員，其僅有抽點覆核，4,220立方公尺之土石數量是根據監造單位製作之決算書去驗收，其無能力覆核等語（見原審卷二第50頁至第51頁）。由上開證人之證述可知本案清疏工程迄至98年10月23日竣工日，仍未有盜採砂石之情形，堪認被告黃戊奎、王信國應係自98年10月23日後，為警查獲前，開始盜採本案清疏工程砂石。
２、又公訴意旨固另認被告黃戊奎、王信國於本案清疏工程施工地點，共挖取13,387立方公尺數量之砂石，有光波工程顧問有限公司所製作之本案清疏工程之挖方土方計算表1紙為憑（見警卷第286頁）。惟該挖方土方計算表仍非以實際測量挖掘之土方數量而製作，自應以堆置地點之砂石數量為精確，是以上開堆置地點外運變賣與證人巫俊華、黃炳森、王琨霖、楊國華等人之砂石數量合計6,757.4立方公尺，加計堆置地點尚未外運之砂石共8,079立方公尺，可認定為本案清疏工程遭挖取之砂石數量總額，又本件係以本案清疏工程為掩，行盜採砂石之實，故本案清疏工程約定之疏濬土石數量4,220立方公尺，自應扣除，故被告 王戊奎 、王信國2人實際盜採砂石之數量應為10,616.4立方公尺（計算式：6,757.4＋8,079－4,220＝10,616.4）。
（六）綜上所述，不論就本案清疏工程或本案土石標售工程，被告黃戊奎、王信國均有互相配合參與其事，被告黃戊奎否認參與盜採犯行、被告王信國否認參與變賣盜採而得砂石之所辯，均實屬為己卸責之詞，無可採信。事證明確，被告黃戊奎、王信國上開共同竊盜犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。
三、論罪科刑之理由：
（一）核被告黃戊奎、王信國所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。公訴意旨認被告黃戊奎、王信國均係涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌，惟本院認定僅有被告黃戊奎、王信國2人參與實施本案竊盜犯行，被告廖松柏、林金燦並未參與（詳後敘述），尚與結夥三人以上竊盜罪之構成要件不合，公訴意旨此部分所認，尚有未洽，惟其基本事實同一，本院自應予審理，並變更起訴法條。
（二）被告黃戊奎、王信國就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。其等利用不知情之證人葉明雄、李榮木、吳至煌、楊晉嘉、謝浚雄及多名不詳姓名、年籍之挖土機、砂石車成年司機盜採砂石，為間接正犯。
（三）按數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年臺上字第3295號判例要旨參照）。查被告黃戊奎、王信國2人自98年10月23日竣工後之某日起至同年12月29日12時30分許為警查獲前之某日止，利用不知情之證人葉明雄、李榮木、吳至煌、楊晉嘉、謝浚雄及多名不詳姓名、年籍之挖土機、砂石車司機在本案清疏工程施工地點挖取、載運而盜取砂石總計約10,616.4立方公尺之行為，係利用同一機會，且時間及場所極接近之情況下，接續實施同一構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，應屬接續犯，而為包括之一罪。
（四）原審法院因認被告黃戊奎、王信國之共同竊盜之罪證明確，依刑事訴訟法第300條規定變更原起訴法條，且適用刑法第28條、第320條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告黃戊奎、王信國均明知不得肆意盜採砂石，竟為圖一己私利，以轉包本案清疏工程為掩，盜採高達10,616.4立方公尺之砂石，數量甚鉅，嚴重破壞環境國土，所生實害非輕；犯後被告王信國坦承採取土石之客觀事實，惟否認事後處分贓物行為之態度；被告黃戊奎否認犯行，難認有悔意等一切情狀，各量處被告黃戊奎、王信國有期徒刑一年。並說明扣案之無線電1支、出料單32張、過磅單203張、過磅紀錄日報表4張、出貨單及統計表242張、砂石進貨數量表4張、進貨料單影本1張，與被告黃戊奎、王信國本案竊盜犯行並無直接關係，爰均不予宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告2人上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由（理由詳如前述）。至於被告王信國主張：被告黃戊奎於本案基於主導、指揮及分配角色，其參與之部分較輕，請求從輕量刑，並願支付40萬元之賠償金予南投市公所，請給予緩刑之機會云云。然本案清疏工程係由被告王信國主動向松輝公司提議轉承包，在清疏現場亦多由被告王信國在現場擔任負責人，且本案億華砂石廠之現金亦係是匯入被告王信國之帳戶內等事實，均據被告王信國於原審及本院審理時供認不諱，是被告王信國於本案之地位實與被告黃戊奎相當，難認僅係受指揮、聽命之參與程度。且被告2人亦未與南投市公所達成和解，賠償後者所受之損失，或使本案回復原狀，後者所受之損失並未受到彌補，本院綜合各情，認不宜宣告緩刑，是被告2人之上訴均應予以駁回。
四、無罪部分：
（一）公訴意旨另略以：被告廖松柏係松輝營造有限公司負責人，承攬南投市公所發包之本案清疏工程，被告林金燦則係展悅營造有限公司負責人，承攬南投市公所發包之本案土石標售工程，被告廖松柏、林金燦均意圖為自己不法之所有，僱用具有竊盜犯意聯絡之被告黃戊奎、王信國擔任工地現場負責人，再僱用不知情之證人陳慧乾、石明益、石明倫擔任現場收出貨單員兼交通指揮，不知情之證人梁奕福、葉明雄擔任挖土機司機，不知情之證人曠昌財、李榮木、吳至煌、詹文明、楊晉嘉、謝浚雄、張輝勗、林文瑞、張梤洲、陳俊雄、周家弘、黃山崎、魏銘煌、胡金廊等人擔任砂石車司機負責載運砂石，渠等遂自98年10月7日起，疏浚南投市公所發包之本案清疏工程，並於同月23日完工，渠等除未依契約施工，在南投市○○里○○路○○巷支線野溪清疏工程A段施工區區分別超寬、超深挖取土石成寬度約10.2公尺、深度約2公尺（原設計寬度為10公尺、深度為1.19公尺）外，將B段施工區區超寬、超長、超深挖取土石成寬度約8.2公尺、長度約230公尺、深度約
3.8公尺（原設計寬度為8公尺、長度為180公尺、深度為
0.62公尺），合計挖取約13,387立方公尺之土石，並將所挖取之土石載運至南投市○○○路與工業南九路口空地堆置，自同年12月23日起，將所堆置在上開空地之土石以每立方公尺380至420元不等之價格，以上開砂石車司機駕駛砂石車載運後，分別販售上開盜採之砂石至證人巫俊華所經營位在臺中市○○區○○路3段418巷210號億華砂石場達2,186.8立方公尺、證人黃炳森所經營位在臺中市○○區○○段○○○○號安信砂石場達2,965.9立方公尺、證人王琨霖所經營位在臺中市○○區○○路1段312號之1億維砂石場達324.2立方公尺、證人楊國華所經營位在臺中市○○區○○段592之3地號誌建砂石場達1,280.5立方公尺，共計販售6,757.4立方公尺，現場則留有尚未清運土石達8,079立方公尺，合計約14,836.4立方公尺，遠超過原先工程設計契約清淤土石及土石標售之4,220以立方公尺。
因認被告廖松柏、林金燦均涉犯刑法第321條第1項第4款之結夥三人以上竊盜罪嫌等語。
（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，最高法院30年上字第816號判例、40年臺上字第86號判例、30年上字第1831號判例、76年臺上字第4986號判例分別著有明文可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。
（三）公訴人認被告廖松柏、林金燦涉犯上開罪嫌，係以被告廖松柏曾前往現場勘查，並因上開施工土石方堆置地點土地糾紛而於98年10月13日以松輝營造有限公司負責人名義發函予明椲工程顧問有限公司；被告林金燦於警詢中坦認：「我當時在現場看到砂石數量估計約至少有7,000立方米左右……我一看就知道超過標售數量，所以我以較高價得標」等語，渠等對此類河川疏浚工作應避免超挖盜挖情事原本即具備較常人為高之注意能力與義務，竟容認此類盜挖超挖情事產生，顯見均有竊盜故意，為其主要論據。惟訊據被告2人均堅決否認有上開犯行，被告廖松柏辯稱：其實際上在案發前，都沒有去過現場勘查，其只有將松輝公司牌照借給 王堃仁 去投標本案清疏工程，得標後，其都不知情等語。選任辯護人為其辯護稱：被告廖松柏僅單純將松輝公司牌照借給王堃仁，後來承包的人是否盜採砂石，被告廖松柏不知情，其與本案之其他被告並無盜採砂石之犯意聯絡或行為分擔等語。被告林金燦則辯稱：本案清疏工程現場，其沒有去看過，其是自己上網看公告，才投標購買砂石，其得標後，黃戊奎說要幫其運到砂石場，其就全部交給黃戊奎清運等語。
（四）經查：
１、被告廖松柏於警詢時固供稱：本案清疏工程是其公司員工王堃仁前往南投市公所參加投標的，其沒有借牌給他人投標，其於投標前到過現場勘查1次，得標後98年9月間因要委託王信國負責，議價時到過1次現場，之後沒有去過現場，其全權委託王信國處理云云（見警卷第1頁至第4頁）。於原審審理時改稱：其只有純粹將松輝公司牌照借給王堃仁，其在警詢說的不是事實，當時是王堃仁的友人教其講，事實上其不知情，直到製作筆錄當天，王堃仁的友人才開車載其去看現場，王堃仁的友人叫什麼名字其不知道云云（見原審卷一第27頁至第28頁）。 嗣改 稱：王堃仁打電話給其，跟其說他朋友會來載其去警察局做筆錄，就是 張瑞源 去其家載其去清疏工程現場及堆置土石工地現場，其是當天才認識張瑞源云云（見原審卷一第127頁）。另關於本案清疏工程究係何人投標取得一節，相關證人證述茲分敘如下：
⑴證人王堃仁於原審審理時初證稱：原本是其向松輝公司借
牌想要標本案清疏工程，其已經跟廖松柏講好以標金一成報酬，廖松柏將大小章及稅務資料交給其，其尚未投標前，剛好人在松輝公司接到王信國打來松輝公司的電話，其不知道王信國怎麼會打電話來，其不認識王信國，因其向松輝公司借牌就繼續跟王信國講，也沒有向王信國說明其不是松輝公司的人，王信國問其是不是要標本案清疏工程，是不是可以借給他標，其跟他在電話中談，然後借給他，其就將廖松柏交給其的松輝公司的大小章、稅務資料郵寄給王信國，是王信國去投標本案清疏工程，之後其沒有再與王信國接洽，後來是張瑞源將松輝公司的大小章及相關資料拿回來，其不曉得張瑞源與王信國是否認識，其沒有交代張瑞源，張瑞源自己把資料拿回來，其與張瑞源只是認識而已，稱不上什麼朋友，張瑞源不認識廖松柏，其不知道廖松柏為何說張瑞源教他在警詢時如何應答云云（見原審卷一第180頁至第188頁）。嗣改稱：實情是一開始是其去向松輝公司借牌，當時張瑞源說要標，其就去向松輝公司借牌，然後其就交給張瑞源去標，張瑞源不認識廖松柏，所以由其去向廖松柏借牌，廖松柏就同意借牌，其拿到資料後就交給張瑞源，後來在違反政府採購法裡面其是說其在松輝公司上班，松輝公司也有製作薪資報表，事實上這些都不是，事實上就是其只是純粹出面向松輝公司借牌，廖松柏把資料拿給其，其再將資料交給張瑞源，這時廖松柏與張瑞源都還不認識，等張瑞源標到工程之後說要帶廖松柏去工地看，然後其就帶張瑞源過去介紹張瑞源與廖松柏認識，張瑞源與廖松柏就去工地，他們之間談什麼其不知道，但日期其無法確定；張瑞源都是用行動電話跟其聯絡，其不知道他的地址，其剛剛說是其接到王信國電話，是因為他後來跟其說張瑞源跟他說怎麼講怎麼用怎麼聯繫，其就配合他們而已，所以剛才其所講的才會有所出入云云（見原審卷一第189頁）。
⑵證人王信國於原審審理時證稱：其是上網看政府採購標案
，看到松輝公司已經標到工程，網站上有寫該公司負責人是一名姓廖的先生，其打電話到松輝公司說要找 廖董 ，接聽電話的人是男生，其就直接跟他說要承包本案清疏工程，他說抽一成給其做，後來動工前約在其的公司見面談，其見面後就稱呼對方廖董，對方也沒有否認，直到開庭其才知道跟其在公司見面的人就是王堃仁，第一次其是打松輝公司營業電話，跟對方通話後，對方有留下他的行動電話給其，之後其都打對方所留的行動電話跟他聯繫，完工後有再聯絡過好幾次，因事隔已久，忘記他的行動電話號碼云云（見原審卷一第161頁至第168頁）。
⑶證人張瑞源於原審審理時證稱：其跟王堃仁認識超過2年
，沒有過節、恩怨，這個工程是因為剛好其一個南投的朋友綽號「大頭仔」，他說南投有這個工程，剛好在泡茶的時候聊天聊到，後來情況如何發展其就不知道了，其不知道本案清疏工程後來用誰的名義去標，標下工程後誰去做，其只有聽到這個工程而已，其沒有叫王堃仁去借牌，其也不認識王信國、廖松柏，不知道為何廖松柏說其陪他看現場云云（見原審卷二第5頁至第13頁）。又改稱：黃文生就是「大頭仔」云云（見原審卷二第14頁）。嗣改稱：
「大頭仔」是南投人，黃文生是其臺中的朋友，大家都是朋友這樣子而已，黃文生有聽到說這個案件，其跟黃文生認識3、4年了，不曉得為何黃文生自稱是其本人，那時候其在做電燈，跟黃文生有業務上的往來云云（見原審卷二第15頁至第17頁）。
⑷而被告廖松柏先係對證人王堃仁上開指證本案清疏工程係張瑞源投標之證述表示無意見（見原審卷一第190頁）。
嗣又附和證人張瑞源之說詞，改稱：其不認識今天到庭的張瑞源，但是其認識今天到庭的黃文生，黃文生自稱是張瑞源，黃文生是王堃仁的朋友，是王堃仁公司的股東，案發之後要去警察局做筆錄當天，就是他帶其去本案清疏工程現場跟堆置土石空地云云（見原審卷二第14頁）。又待證人黃文生於原審審理時證稱：其現在是里長，之前也是做營造的，與王堃仁本來是股東合夥生意，其與廖松柏見過2次面，第一次是其載王堃仁到廖松柏的公司，第二次是廖松柏找王堃仁，王堃仁走不開，叫其載廖松柏下來南投，廖松柏說要跟人家談事情，其就載廖松柏到南投麥當勞，後來其再載廖松柏回臺中，其不知道為何要載廖松柏，王堃仁是老闆，王堃仁說載一下，其就載，其好像有跟廖松柏講過自己的名字，其不會冒充別人，不可能自稱張瑞源，其認識張瑞源，因為張瑞源是 顏清標 委員的秘書，其這一方面有民眾服務案件，會轉介張瑞源調解，所以張瑞源常會跑臺中太平云云（見原審卷二第19頁至第37頁）。被告廖松柏隨又附和證人黃文生之說詞，改稱：黃文生講的2次沒有錯，第一次王堃仁帶黃文生來其公司，有介紹黃文生是他股東，第二次就是因為王堃仁委託黃文生，王堃仁打電話先跟其講說發生事情了，警察局要做筆錄，叫其坐黃文生的車，其在黃文生車上聊天，黃文生確定是沒有講說他姓名，黃文生也沒有問其；其為何會知道張瑞源，其也不知道張瑞源是誰，張瑞源這名字是黃文生講的還是王堃仁講的，其不知道；王堃仁講說張瑞源，不然其怎麼會知道張瑞源這個名字，今天其看到在庭的黃文生，才知道他不是張瑞源，不然其去扯張瑞源出來，對其來說也沒有意義，因為其真的不認識張瑞源，王堃仁擺其一道，叫在庭的黃文生載其到本案清疏工程的現場，然後再跑到土石堆置空地，在庭的黃文生說去麥當勞完全錯誤，真的不是去麥當勞，哪有可能把其放在麥當勞，沒帶其去警察局，就是在庭的黃文生載其去警察局前面叫其下車，然後教其警察問筆錄要說之前有到現場勘查1次，其實之前其都沒有去過，所有筆錄都對其不利，其現在是實話實說，這次被擺了一道是其人生一大污點，實情是在王信國的服務處（按：係指南投市民代表 石杏國 服務團隊）沙盤推演，然後再去警察局做筆錄云云（見原審卷二第38頁）。
⑸綜上，足見證人王堃仁、王信國、張瑞源、黃文生、被告
廖松柏上開供述均有悖於情理、矛盾之嚴重瑕疵，顯然其等對於實情均有所隱瞞，且相互推諉或迴護。然因本案清疏工程究係何人投標乙節，攸關其等是否涉入本件盜採砂石之竊盜犯行，其等或處於利害關係相反之地位，或利益共同體，衡情均難期其等自為不利於己之陳述。是證人王堃仁關於究係何人投標取得本案清疏工程乙節自身前後供述不一，復與證人王信國、張瑞源、黃文生證述有所出入，實與常情無違。又按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，有時亦有予以渲染之可能，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年臺上字第1599號判例要旨、90年度臺上字第6078號判決意旨參照）。而證人王堃仁關於其確實出面向被告廖松柏借得松輝公司牌照、納稅資料、大小章等證明文件乙節，歷次供述始終如一，其此部分證述自堪憑採，是仍可認被告廖松柏確實將松輝公司牌照、納稅資料、大小章等證明文件借予證人王堃仁，用以參與本案清疏工程之投標之事實，至證人王堃仁借得松輝公司前開證明文件後，究係由自己，抑或交由被告王信國、證人張瑞源、黃文生參與投標，則仍無從遽依單一證人片面證述率予認定。
２、復據證人王信國於原審審理中證稱：「（問：你從頭到尾有無遇過本案被告廖松柏、黃戊奎、林金燦？）我只有遇到黃戊奎，因為黃戊奎是我老闆，黃戊奎有到過現場，對於我們要挖哪裡還有怎麼施工方式有跟我們提一下，所以廖松柏、林金燦我從頭到尾都沒有見過他們。」、「（問：在施工過程中，如你遇到問題，你要跟松輝營造有限公司的何人聯繫？）我在那邊十幾天，與現場人員有熟，現場有監造公司的人也有公所的人，有問題就跟他們聯絡，因為該工程只有十幾天的工作天而已直接處理好就好，所以沒有跟松輝營造有限公司的人接洽。」、「（問：驗收時，為何松輝營造有限公司的人員沒有出面？）公所的人到最後都以為我是松輝營造有限公司的人。」、「（問：他們都沒有核對身分？）因為一開始我就在現場，所以將錯就錯他們就認為我是松輝營造有限公司的人就跟我接洽。」等語（見原審卷一第170頁至第171頁）。另從事本案清疏工程施工之證人葉明雄、李榮木、吳至煌、楊晉嘉、謝浚雄等人於警詢均一致供稱其等係譽嘉公司之挖土機、砂石車司機，基上觀之，已徵自松輝公司所承攬本案清疏工程轉包予譽嘉公司後，被告廖松柏既未於該現場出現，亦未指揮挖土機、砂石車司機應如何挖取、載運土石，足見被告廖松柏上開否認知情，僅單純借用松輝公司牌照予他人投標，未實際參與本案清疏工程之所辯，尚非不可採信。
３、從而，被告廖松柏所辯雖未完全舉證以實其說，復有隨訴訟程序翻異前詞附和證人證述之嚴重瑕疵，然本件並無證據可認被告廖松柏有將松輝公司牌照、納稅資料、大小章等證明文件供予他人投標後，曾參與本案清疏工程之施工過程，尚難僅從被告廖松柏為本件本案清疏工程名義上承包商負責人及其於警詢上開不利於己之陳述，遽推認被告廖松柏與黃戊奎、王信國2人間有何竊取砂石之犯意聯絡及行為分擔存在。
４、證人王信國於原審審理中證稱：「（問：你從頭到尾有無遇過本案被告廖松柏、黃戊奎、林金燦？）我只有遇到黃戊奎，因為黃戊奎是我老闆，黃戊奎有到過現場，對於我們要挖哪裡還有怎麼施工方式有跟我們提一下，所以廖松柏、林金燦我從頭到尾都沒有見過他們。」等語（見原審卷一第170頁）。另從事本案清疏工程施工之證人葉明雄、李榮木、吳至煌、楊晉嘉、謝浚雄等人於警詢一致供稱其等係譽嘉公司之挖土機、砂石車司機，是無證據可認被告林金燦曾參與本案清疏工程之施工過程。尚難僅憑被告林金燦承攬本案土石標售工程，逆推其與被告黃戊奎、王信國2人間有何竊取砂石之犯意聯絡及行為分擔存在。至被告林金燦於原審固供承：其有向南投市公所承攬本案土石標售工程，南投市公所是標售4,220立方公尺的砂石，其去南投市○○○路與工業九路口空地現場看時，其以目測方式，現場堆置的砂石約6、7千立方公尺，其就以較高的價格投標等語（見原審卷一第28頁至第29頁）。然被告黃戊奎、王信國2人盜採砂石之行為於本案清疏工程施工地點已然完成，載運至上開堆置地點已是竊盜所得之贓物，縱如被告林金燦知悉其所收受超出土石標售契約所約定4,220立方公尺數量之砂石，此僅被告林金燦是否涉嫌故買贓物之問題，亦不足證明被告林金燦就被告黃戊奎、王信國2人前開盜採砂石犯行，有何共犯竊盜之犯意聯絡及行為分擔。
（五）對於檢察官上訴理由不予採納之理由：
１、檢察官上訴理由認為：⑴被告廖松柏於審理中數度翻異前詞，供述矛盾，與多位證
人所述亦多有不符，原審亦明知「證人王堃仁、王信國、張瑞源、黃文生、被告廖松柏上開供述均有悖於情理、矛盾之嚴重瑕疵，顯然其等對於實情均有所隱瞞，且相互推諉或迴護」，實依一般論理及經驗法則而論，證人或被告於審理中為與先前不一致陳述，又無法提出合理說明時，當可合理懷疑其於審理中所言之憑信性，而以其警詢及偵查中出於任意性之證述或供述較為可採（其於警詢及偵查中較為接近行為時點，記憶本較鮮明，且較無考慮編造之時間，且均係出於其自願之證述），原審卻未能依據警詢及偵查中取得之明確證據為妥適之判斷，反遽為被告廖松柏無罪之判決，其認事用法實有違誤。
⑵就被告林金燦部分，該砂石既尚未運離現場，本件竊盜行
為尚未完成，而共同正犯之行為決意非以行為前已存在為必要，行為實行中始形成亦可。按刑法之「相續共同正犯」，基於凡屬共同正犯，對於共同意思範圍內之行為均應負責之原則，共同犯罪之意思不以在實行犯罪行為前成立者為限，若了解最初行為者之意思而於其實行犯罪之中途發生共同之意思而參與實行者，亦足成立；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責，此有最高法院98年度臺上字第4230、7972號等判決可資參照。原審並未詳查被告林金燦縱認係中途加入竊盜犯行，亦屬相續共同正犯，而應負共同正犯之刑責。
２、本院審理後認為：⑴依舉證分配之法則，對於被告之成罪事項，應由檢察官負
舉證義務，檢察官無法舉證使本院產生無合理懷疑之確信心證，縱被告所辯不足採信，亦不得因此反面推論被告之罪行成立，致違刑事舉證分配之法則。是縱被告廖松柏供述前後矛盾，其供述之可信性極低，但依無罪推定原則，若檢察官未能舉出積極證據證明被告廖松柏有共同竊盜之犯行，仍應為無罪之認定。檢察官上訴理由認被告廖松柏於警詢、偵查中即明確供述：本案工程係其公司員工前往投標，並曾到現場勘查過，得標後委託王信國負責，其全權交給王信國處理，得標後現場施工時有去看過等語，然此係被告廖松柏之唯一自白，證人王堃仁、王信國、張瑞源、黃文生等人均未證述被告有到清疏現場，證人王信國甚至證稱其於本案期間從未見過被告廖松柏，是依刑事訴訟法第156條第2項之規定「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」在無其他事證足以佐證之情形下，被告廖松柏於警詢、偵查中之自白，不得作為有罪判決之唯一證據。原審業已就其取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，詳予說明，尚無違反證據法則之情形存在。
⑵學理上所稱之相續共同正犯（承繼共同正犯），係指後行
為者於先行為者之行為接續或繼續進行中，以合同之意思，參與分擔實行，其對於介入前先行為者之行為，茍有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，應負共同正犯之全部責任。亦即，共同正犯之犯意聯絡，固多於行為前形成，然於行為中產生聯絡，亦非不可，其對於整體之行為既有共同意思之聯絡，自為整體行為之共同正犯。從而，相續共同正犯之成立，仍應以後行為者與前行為者間有犯意聯絡為要件。被告林金燦並未曾參與本案清疏工程之施工過程，僅有承攬本案土石標售部分，同案共同被告黃戊奎、王信國均未供述與被告林金燦間有犯意聯絡之情形，亦無其他積極事證足以證明有上述情節存在，檢察官上訴亦僅係指出相續共同正犯之法理，但對被告林金燦何以與同案共同被告黃戊奎、王信國有犯意聯絡、何以可認定被告林金燦有利用既成條件而繼續共同實行犯罪之意思，均未具體指明其所憑之證據，難認其上訴有理由。
（六）綜上所述，本案公訴人提出之證據，並無法證明被告廖松柏、林金燦與被告黃戊奎、王信國間有何盜採砂石之犯意聯絡及行為分擔，此外，復查無其他積極確切之證據，足以證明被告廖松柏、林金燦有公訴人所指之竊盜犯行，檢察官既不能舉證證明被告廖松柏、林金燦有竊盜之行為，而使本院產生無庸置疑之明確心證，則本案此部分依罪疑唯有利於被告原則，應對被告廖松柏、林金燦為有利之認定。此外，本院在得依或應依職權調查證據之範圍內，復查無其他積極明確之證據，足以認定被告廖松柏、林金燦有檢察官所指之罪行，自屬不能證明被告廖松柏、林金燦犯罪。原審因而為被告廖松柏、林金燦無罪之諭知，並無不當，檢察官上訴意旨仍認被告廖松柏、林金燦有竊盜之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
五、被告林金燦是否涉犯贓物罪嫌部分，應由檢察官另為適法之處理，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國101年10月11日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官高思大法官楊真明上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官詹錫朋中華民國101年10月11日附錄本判決論罪科刑法條中華民國刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。