裁判字號：智慧財產法院108年刑智上易字第25號刑事判決
裁判日期：民國108年08月13日
裁判案由：違反商標法
智慧財產法院刑事判決
108年度刑智上易字第25號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告廖又立選任辯護人陳家輝律師上列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣新北地方法院107年度智易字第33號，中華民國107年12月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第11555號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、經本院審理結果，認第一審判決對被告廖又立為無罪之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
（一）註冊/審定號00000000、00000000號商標（以下合稱系爭三條線商標）經告訴人德國阿迪達斯公司（ADIDASAG）註冊後，長期使用之結果具後天識別性，而非單純圖形：
１、「三條線」（3-Stripes）為告訴人商品之重要識別商標，告訴人除本案鞋類「三條線」商標外，在「衣服」、「夾克」、「褲子」、及「襪子」等商品上亦均有註冊「三條線」商標，而主管機關基於通常民眾對於運動穿戴品牌、風格會有整體性印象，故均指定2503「鞋」為該等商標之「類似組群」（參本院卷第195至202頁附件一所示告訴人註冊之種類及適用範圍）。
２、本院就告訴人之「三條線」商標圖案本身是否僅為單純裝飾線條，抑或已具有識別性乙節，已知之判決除民國101年5月23日100年度行商訴字第154號判決就「衣服腋下三條線」認為具有識別性外，107年8月1日之106年度行商訴字第50號就「夾克肩上三條線」及107年9月6日之106年度行商訴字第57號就「褲子外側三條線」判決均認：三條線圖樣經告訴人在各類運動商品（包括鞋子）長期投入大量金錢及人力廣告行銷結果，業已具有後天識別性，而非單純裝飾性條紋之結論。
３、關於後天識別性之規定，商標法第29條第2項定有明文，即有第1項第1款之僅由描述所指定商品或服務之品質、用途、原料、產地或相關特性之說明所構成者；或第3款之僅由其他不具識別性之標識所構成者，倘經申請人使用且在交易上已成為申請人商品或服務之識別標示者，亦得註冊之。則在商標註冊後自可受我國商標法之保護，我國是採屬地主義。
４、本院106年度行商訴字第57號判決意旨就告訴人商標的使用方式、時間長短及同業使用情形描述如下：參告訴人提出之申請觀之：告訴人於38年成立後，首創「3-Stripeslogo」（三條線）商標使用於所生產之球鞋，嗣於56年開始將該商標使用於所生產之褲子、褲子商品行銷世界各地至今約50年。告訴人並長期廣泛印製中文、英文及德文等不同語文之商品型錄，製作各式廣告於平面報章雜誌或電視等媒體強力播放，持續贊助各種體育運動賽事，包括廣為全球各國人民注目之97年北京奧運、99年南非世界盃足球賽、103年巴西世界盃足球賽，亦常見世界各國包括臺灣之知名歌星、影星、運動員穿著三條線商標衣褲之媒體報導（見申請卷第41至77頁）。告訴人早自62年在臺陸續獲准註冊為第54532號商標、第54533號商標、第54534號商標、第72937號商標、第95399號商標、第0000000號商標，以及第0000000號商標分別在「各式運動靴鞋」、「各式運動衣褲、運動訓練衣褲及褲子」、「各式褲外側使用三線圖樣之運動用長褲、短褲、緊身褲」、「各種襪子、褲襪商品」、「鞋子」、「褲子」商品，亦廣泛於世界各國就三條線商標取得註冊。另告訴人亦曾於95年11月4日在臺北之忠孝旗艦店舉辦「3-Stripesarecoming！（三條線商標來了！）」活動而單獨行銷三條線商標。
５、本院106年度行商訴字第57號判決意旨另就告訴人之三條線商標銷售量、營業額與市場占有率、銷售量、商標的使用方式、時間長短及同業使用情形、廣告量、廣告費用、促銷活動的資料、銷售區域、市場分布、販賣據點或展覽陳列處所的範圍均有描述。
６、綜前述，原審論斷結果似產生「衣服褲子的三條線商標均有識別性，但唯獨鞋子上的三條線沒有識別性」之結論，其理由不備。
（二）本件扣案之拖鞋上雖有「LUOFU」字樣，惟經原審勘驗該扣案拖鞋，其鞋面長約10公分，寬約7.5公分，但「LUOFU」字樣僅長約3公分，寬約1公分，其面積佔整體鞋面面積僅百分之4，而容易引起消費者誤認之三條線係橫跨在整個鞋面正面及側面，二者對比佔鞋體面積顯然不成比例，消費者若非特別注意，顯難以一般之注意力觀察區分其異同，而易使消費者產生混淆及誤認。如果比對地檢署107年度偵字第11555號卷第58頁，告訴人生產之鞋子以及本件系爭之鞋子，就不難看出被告確實有攀附的意思，而且更明確看出有使消費者產生混淆誤認之情。
三、按商標法第97條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，仍係以「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第377號判例意旨參照）。而該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之，倘積極證據不足為被告事實之認定時，即應為有利被告認定，而諭知無罪之判決，自不必有何有利證據。申言之，檢察官必須以積極證據證明被告已明確知悉系爭商品為仿冒，始能認定被告有「明知」，而不能僅以被告有可能知悉系爭商品為仿冒，但仍執意陳列販賣即論以本罪。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。
四、經查：
（一）檢察官上訴指摘扣案拖鞋上之條紋圖樣應具有後天識別性，原審所為相反之認定，認事用法，容有未洽，應予撤銷等語。惟本件原審係為諭知被告無罪之判決，關於檢察官前揭指摘部分，原審判決業已交代其就扣案拖鞋實施勘驗之結果及經濟部智慧財產局商標資料檢索服務所示系爭商標圖樣，經參諸卷內所存全部事證後，如何具體形成其認定扣案拖鞋並無致相關消費者混淆誤認為系爭商標商品之虞，及被告主觀上並無侵害他人商標權之直接故意之心證。是依前揭規定及說明，原審判決就其心證之形成係依卷內所存之證據資料，且核其採證認事並無何違法或不當之處，且所載理由，亦無何明顯悖於經驗法則、論理法則之處。從而原審並無檢察官所指前揭違法情形。故本件檢察官上訴理由，並無可採。
（二）扣案拖鞋使用之三條線與系爭三條線商標在客觀上並不致於使消費者產生混淆誤認：
依據原審勘驗扣案拖鞋之結果，其鞋面長約10公分，寬約
7.5公分，而「LUOFU」字樣長約3公分，寬約1公分，此有原審勘驗筆錄1份及翻拍照片7張、扣案拖鞋照片3張（參偵卷第45頁、原審卷第255、283至289頁）。原審依前揭勘驗結果，與系爭三條線商標相較，就二者外觀整體觀察，因條紋之角度不一、分佈位置不同，故認構圖意匠可否認為係高度近似，甚有疑義。又扣案拖鞋最上方一條白色橫線側邊已印有黑色「LUOFU」字樣，且該字樣十分清晰並可於該拖鞋正面俯視可及，復以複數線條橫向排列設計作為裝飾圖案並非少見之情況下，一般消費者應可認知到該商品來源並非告訴人。審核原審就前揭客觀事證彰顯之事實所為之認定，並無明顯失當之處。檢察官對此固上訴指摘扣案拖鞋上之「LUOFU」字樣，其面積僅佔整體鞋面面積百分之4，而容易引起消費者誤認之三條線，係橫跨在整個鞋面之正面及側面，二者對比佔鞋體面積顯然不成比例，消費者若非特別注意，顯難以一般之注意力觀察區分其異同，而易使消費者產生混淆及誤認云云。惟觀諸扣案拖鞋使用「LUOFU」字樣之情況，係黑色字體印在白色線條上，對比強烈清楚，無論從左側、右側或正面觀之，均可明顯看到「LUOFU」字樣（參本院卷第145頁），「LUOFU」字樣予人寓目印象深刻，又因使用複數橫向條紋線裝飾鞋面之情形並非少見，則在扣案拖鞋使用明顯可見「LUOFU」字樣之情況下，已可足認與他人商品來源有明顯區隔。況且，告訴人在使用系爭三條線商標時，倘另標註字樣，最為消費者所熟知者，莫過於「ADIDAS」字樣，而該字樣與「LUOFU」字樣在外觀、觀念、讀音方面均差異甚大，一般消費者應不致於有發生混淆誤認之情形，故檢察官此部分上訴理由，並無可採。
（三）被告並無商標法第97條意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪之主觀意圖：
１、按商標法第97條之意圖販賣而輸入仿冒商標商品罪，仍係以「明知」為前提，若行為人「非明知」，即不得以該罪名相繩。又所謂「明知」，係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難繩以該條之罪（最高法院46年台上字第
377號判例意旨參照）。而該主觀犯罪構成要件事實，應依積極證據認定之。
２、經查，扣案拖鞋最上方一條白色橫線側邊所印之黑色「LUOFU」字樣，係訴外人即大陸地區人士 陳爾越 向我國經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊登記而取得註冊/審定號第00000000號之商標，並指定使用於第25類拖鞋等商品，並將該商標授權予被告經營之蘇黎世企業社在臺灣銷售使用等情，有智慧局商標資料檢索服務資料、被告與訴外人陳爾越簽訂之授權書各1份在卷可稽（參偵卷第
12、13頁）。準此，被告所販售之拖鞋，既係在我國合法取得「LUOFU」商標註冊之商品，則被告信賴我國商標註冊登記制度，並取得商標權人授權而進行銷售之商業行為，並未明顯低於一般人之注意義務，且被告就該商品之交易過程亦與一般交易常情並無相違之處，實難認被告有何輸入仿冒商標商品之意圖。
３、綜觀全卷證據資料，尚無足資證明被告主觀上確有「明知」扣案物品為仿冒商品之事證，故被告就商標法第97條意圖販賣而輸入侵害商標權之商品罪之主觀意圖，即屬未能證明。
五、綜上所述，公訴意旨認被告所涉意圖販賣而輸入侵害商標權之商品犯行之證據，尚難認已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。此外，復無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之犯行，致無從使本院形成被告有罪之確信，是原審就被告為無罪之諭知，經核並無違誤，檢察官上訴指摘原判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依智慧財產案件審理法第1條，刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官蔡景聖提起公訴，檢察官蔡學誼於原審到庭執行職務並提起上訴，檢察官羅雪梅到庭執行職務。
中華民國108年8月13日
智慧財產法院第三庭
審判長法官蔡惠如
法官杜惠錦法官蕭文學以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年8月14日
書記官蔣淑君