裁判字號：臺灣臺北地方法院97年勞訴字第135號民事判決
裁判日期：民國98年02月16日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決97年度勞訴字第135號原告乙○○
甲○○丁○○共同訴訟代理人 陳明暉 律師
簡泰正 律師丙○○被告中華航空股份有限公司法定代理人戊○○訴訟代理人 蘇文生 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國98年1月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告丁○○新臺幣捌拾肆萬玖仟陸佰玖拾元，及民國九十三年十二月二十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告乙○○、甲○○之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之二，原告乙○○負擔十分之四，原告甲○○負擔十分之四。
本判決第一項於原告丁○○以新臺幣貳拾捌萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣捌拾肆萬玖仟陸佰玖拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件訴訟程序進行中，被告公司董事會於民國97年7月10日改選董事長為戊○○，有97年7月10日第17屆董事會紀錄附卷可稽（見本院卷第28頁），戊○○業已具狀聲明承受訴訟（見本院卷第26、27頁），合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但經被告同意者，不在此限。又被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第1款、第2項分別定有明文。本件原告乙○○、甲○○依民法第184條規定請求被告給付如附表「請求金額」欄所示之金額，於訴狀送達後，再於97年10月13日以民事準備狀追加依民法第197條規定請求，核屬訴之追加，然被告於訴之追加無異議，而於97年10月21日為本案之言詞辯論，依上開規定，原告所為訴之追加，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
（一）原告前均任職被告公司擔任正、副機師，分別於如附表所示之日退休，原告之退休基數亦如附表所示，但被告就原告退休前6個月所領取如附表所示之零費，並未列入退休金計付，自應再給付原告如附表「請求金額」欄所示之退休金。
（二）被告公司空勤組員與地勤人員旅費中之零費依內部「空勤業務作業規程」所為，零費之給與與實際有無差旅並無必然關係，而係按空勤組員之職務給與一定時數之固定金額，每月固定且經常給付，與職務特殊性所提出之勞務內容密切相關，自係特殊職務之加給，係被告公司用以換取其空服組員即原告特殊勞務之提出，具有對價性，應屬勞務之對價，而非被告公司恩惠性給與，為勞動基準法（以下簡稱勞基法）第2條第3款所稱之工資，自應計入平均工資及據以給付退休金。
（三）原告受領退休金給付當時，因不知系爭零費應列入計算退休金，嗣得知被告因系爭零費之爭議，遭其他離職員工訴請給付後，始知可以請求，原告丁○○自得依勞基法第55條、第84條之2及其施行細則第29條規定主張。至原告乙○○、甲○○部分雖已逾勞基法58條規定之時效，然違反保護他人之法律，致生損害於他人者，須負賠償責任，民法第184條第2項定有明文，查勞基法為保障勞工權益之法律自明，被告違反勞基法規定未將零費計入工資範圍，致所給付之退休金短少，而使原告等之退休金權利受有損害，且原告乙○○、甲○○係於法院審理96年度重勞訴字第1號一案時始獲悉得請求上開退休金，惟因該案業經審理中，無法加入一併提出，故另案提出主張，並未罹於侵權行為之消滅時效，則原告乙○○、甲○○得依侵權行為規定請求損害賠償。縱認渠等已罹於2年之時效，然依民法第197條第2項規定，原告乙○○、甲○○仍得依關於不當得利之規定，請求被告返還前揭利益。
（四）爰聲明：求為被告應給付原告各如附表「請求金額」欄所示之金額及各自附表「利息起算日」之日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
（一）系爭零費係延襲空軍營養費而來，被告自給與空勤組員零費，迄今數10年，被告在計算平均工資時，均將零費排除，此一制度已成為勞動習慣，原告早於91年、93年間自被告公司退休，渠等既已收受、同意員工退休金結算通知單，並如數領取退休金，顯然就該退休金之計算，兩造業已依上揭之勞動習慣而形成排除零費計算之合意。
（二）因原告出勤至外地之次數頻繁，本於截長補短之目的而計算出每月差勤費之平均值及簡化行政作業程序，被告遂訂定「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」，復鑒於空勤組員於機上服勤時體力消耗大，落地時須添加營養恢復體力，是被告核發所謂「差勤零費」，以補貼空勤組員公差期間旅費所需，故零費係原告對於被告為職務所支出伙食費用之返還，並無勞務之對價性，顯非工資，而係為補充原告空勤組員體力之營養費，性質屬膳食費即伙食津貼，且系爭零費之發給與原告有無執行飛行任務無關，若因體檢停飛達30日，期間雖未提供任何勞務，被告仍給與零費，僅於原告因個人證照或事病假過多等因素所致，才會減發系爭零費，而原告薪資中除基本薪外，尚因原告等所任空勤職務之特殊性，另發給保證時數70小時之飛行加給（機種加給），更就超過保證時數之部分發給超時飛加，故「機種加給」與「超時飛加」才屬原告提供勞務之對價，而系爭零費則係被告恩惠性之給與。又原告任職被告公司以來，因系爭零費屬差旅費而享有免稅利益在先，現卻改稱係工資，要求列入平均工資計算退休金，欲雙重得利，豈符事理之平。
（三）原告乙○○、甲○○同係於91年8月16日退休，渠等請求給付退休金差額，已逾勞基法第58條規定之5年消滅時效，又原告乙○○及甲○○既不能證明渠等係於他案審理時，始行得知零費應列入平均工資範圍，當不足認定渠等知悉侵權行為在後，且原告不得依債務不履行請求時，自不得再依侵權行為向被告主張權利，爰依民法第144條第1項規定，行使抗辯權，拒絕給付等語，資為抗辯。
（四）聲明：為原告之訴及假執行之聲請均駁回。
三、經本院與兩造整理本件不爭執及爭執事項如下（見本院卷第31頁及背面、第188頁及背面）：
（一）兩造不爭執事項：
１、原告乙○○自75年5月19日任職起至91年8月16日自被告公司退休，工作年資為16年3月15日，應給付31.5基數，被告已給付退休金新臺幣（下同）776萬5601元，每月均領取零費4萬4792元，零費未列入平均工資內計算退休金。
２、原告甲○○自75年7月1日任職起至91年8月16日自被告公司退休，工作年資為15年11月，應給付31基數，被告已給付退休金829萬4608元，每月均領取零費4萬4792元，零費未列入平均工資內計算退休金。
３、原告丁○○自78年7月1日任職起至93年11月28日自被告公司退休，工作年資為15年，應給付30基數，被告已給付退休金464萬6940元，每月均領取零費2萬8323元，零費未列入平均工資內計算退休金。
４、原告丁○○自92年6月起至93年11月28日自被告公司退休，係停薪狀態，僅計算年資，並未支領薪資，故仍適用零費舊制，而不適用93年11月1日機種津貼新制。
５、原告乙○○、甲○○於退休前在被告公司擔任744機型正機師，原告丁○○於退休前在被告公司擔任742機型副機師。
６、若原告主張零費應計入平均工資而給付退休金有理由，則被告應給付原告乙○○141萬948元、應給付原告甲○○138萬8552元、應給付原告丁○○84萬9690元。
７、自93年11月以後退休之飛航組員，已將系爭零費併入退休金核算。薪資結構修改為：飛航空勤津貼=機種加給（原機種加給）+機種津貼（原稱零費）。
（二）爭執部份：零費是否為勞基法規定之工資而應計入平均工資。
四、得心證之理由：
（一）按工資，謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，為勞基法第2條第3款所明定。又上開經常性給與，係勞基法施行細則第10條所列各款以外之給與：紅利。獎金：指年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、久任獎金、節約燃料物料獎金及其他非經常性獎金。春節、端午節、中秋節給與之節金。醫療補助費、勞工及其子女教育補助費。勞工直接受自顧客之服務費。婚喪喜慶由雇主致送之賀禮、慰問金或奠儀等。職業災害補償費。勞工保險及雇主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費。差旅費、差旅津貼及交際費。工作服、作業用品及其代金。其他經中央主管機關會同中央目的事業主管機關指定者。故所謂工資係指勞工因工作而獲得之酬，換言之，工資之認定應以是否屬於勞工因提供勞務而由雇主獲致之對價而定，亦即工資須具備「勞務對價性」要件，且系爭款項究屬工資與否，應就其是否符合勞工工作之對價進行實質審究，而非僅以給付之名目為形式認定，亦即不得僅以給付名目與勞基法施行細則各款相同者，即遽然認定為應排除在工資範圍之外。故於認定何項給付內容屬於工資，仍以是否具有「勞工因提供勞務所得之報酬即勞務對價」而定，此應依一般交易觀念決定之，系爭零費是否屬工資性質，即應就其是否為原告「勞務之對價」加以審酌。
（二）本件被告公司空勤組員與地勤人員旅費中之膳費及零費原係依「中華航空公司員工國內外公差每日旅費標準表」之同一標準訂定（見本院卷第55頁），嗣空勤人員依「空勤業務作業規程」給付系爭零費，此為兩造所不爭，並於「空勤業務作業規程」之「機艙組員差勤零費給與表」記載：「一、空勤旅費與地勤旅費中之膳零費係採同一標準訂定，惟空勤組員機上服勤時體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以補貼公差期間旅費所需。二、無論飛國際及國內線者差勤零費均以上列新台幣發給。...四、差勤零費計算列式：（各員飛行加給計酬時間×表列標準）＝差勤零費數」（見本院卷第57頁）。
另被告自承系爭零費是依空勤人員之職務、所駕駛之機種類別固定發給，若因不可歸責於原告之事由致飛行時數未達保證時數者，被告仍依保證時數發給系爭零費，由是可知，系爭零費之給與，與實際有無差旅並無必然關係，係依空勤組員之職務及原則上按保證飛行時數給與，為每月固定給付，且金額高達每月薪資7分之1至6分之1，此亦為被告所是認，堪認系爭零費為原告以其空勤組員之身分具領，故即使空勤組員實際飛行未達保證時數，仍依保證時間支領系爭零費，系爭零費為被告為彌補其等擔任空勤職務提供勞務特殊性之辛勞與負擔，直接對原告提出之勞務附加地作更進一步報償，與原告依其職務特殊性所提出之勞務內容有密切相關，其性質應為特殊職務之加給，為原告提出勞務之對價，而屬勞動基準法第2條第3項規定之工資。參以被告對於93年11月以後退休之飛航組員，已將系爭零費併入退休金核算。薪資結構修改為：飛航空勤津貼=機種加給（原機種加給）+機種津貼（原稱零費），此為兩造所不爭，即將系爭零費名稱更改為機種津貼，並納入退休金之給付計算，凡於93年11月以後退休之空勤組員，均將原屬系爭零費之機種津貼列入平均工資。本件原告雖不能直接適用上開新制，但仍可以之認定原告退休後，被告將系爭零費定為工資之立場，益徵系爭零費為工資性質。系爭零費既為被告用以換取原告特殊勞務之提出，即具有對價性。原告主張應屬勞務之對價，為勞動基準法第
2條第3款所稱之工資，核屬可取。
（三）上開「空服組員差勤零費給與表」雖記載：「空勤組員機上服勤體力消耗大，落地須添加營養恢復體力，故依往例核發差勤零費以『補貼公差時間旅費所需』。」等語，惟由系爭零費上開計算標準可知，不論空勤人員於當月有無執行飛行任務，抑或飛行時數低於保證飛行時數，被告仍給付定額之差勤零費，自與其所稱發給空勤組員系爭零費，係因其等在機上服勤時體力消耗大，落地需添加營業恢復體力或係為補貼公差期間旅費有所不符。又工資之給付容有各種名目，終應以是否係勞務對價為判斷依據，已如前述，則縱被告就空勤組員就保證時數飛行另行發給飛行加給、就超過保證時數部分再發給超時飛加，仍無礙認定系爭零費屬於工資之一部分。被告雖抗辯若原告因體檢不合格而停飛時，被告仍給付部分系爭零費，可見系爭零費非屬工作對價云云。惟查，原告因體檢不合格而停飛期間，被告仍給付部分零費，亦可認系爭零費為被告基於原告擔任空勤組員之特殊身分所為之給付，且被告此計付方式，仍與被告所稱係為補貼空勤人員因空中服勤消耗體力不符，被告以系爭零費不因原告體檢未通過停飛而停止發給，可見非屬工資云云，自無可取。
（四）至被告另抗辯原告任職多年，享受系爭零費給付之免稅利益，受領高額之薪資及退休金後無任何異議，且被告公司空勤組員離職計算退休金或資遣費，從未將系爭零費計入，此為員工所熟知云云，並以證人即被告財務處處長張炯滄另案於臺灣高等法院95年度重勞上字第7號事件之證稱：「差旅費每月約有900至1000餘元美金，1年達30幾萬元，而機師所得稅率達百分之30或40，每年有10幾20萬元的免稅利益，服務20年之免稅利益達3、400萬元」等語為據（見本院卷第182頁），惟查被告於80年3月20日召開第9次規劃空勤組員及相關管理制度工作小組會議紀錄，於第五項綜合結論（五）有謂：「以往飛航組員零費可免稅，故本改制案資淺組員仍希望保留零費，資深者則否以增加退休基數內涵，故零費保留與否及如何從機種加給予以切割，請航務處回去儘速協調。」（見本院卷第175頁），足見上開會議中關於系爭零費是否為工資列入資遣費或退休金計算，被告與員工並未達成合意，尚請被告公司航務處協調，且由其中「如何從機種加給予以切割」等語，尤見被告公司主管單位人員亦認為系爭零費為機種加給之性質。被告就所稱之上開合意或勞動習慣，既不能舉證證明，則縱原告於92年間退休領取退休金之際已知系爭零費並未列入計算退休金，且已知其他空勤組員亦未計入，但未即時異議，仍不能遽認兩造已達成不將系爭零費計入退休金之合意或勞動習慣。又將系爭零費納入計算平均工資，是否使原告先前不當享受免稅優惠，乃課徵稅捐之行政事項，尚與系爭零費為工資之本質無涉，而原告領取薪資或退休金是否高額，亦與系爭零費是否為工資無礙。被告此部分抗辯，並無可取。
（五）原告丁○○於93年11月28日退休，有離職手續單為證（見本院卷第193頁），原告丁○○將系爭零費列入計算離職前6個月平均工資後，其平均工資應再增加2萬8323元，且其退休金基數為30，則被告應再給付原告丁○○退休金計84萬9690元（計算式：28323×30＝849690），此金額計算方式亦為兩造所不爭執，原告丁○○請求被告應再給付退休金84萬9690元，即屬有據。再雇主應給付之勞工退休金應自勞工退休之日起30日內給付之，勞基法施行細則第29條第1項定有明文。原告丁○○於93年11月28日退休，依上開說明，被告應自原告退休日翌日起算30日內給付退休金，期滿後起應負遲延責任，是原告請求被告給付自93年12月28日（業經被告同意）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之法定遲延利息，洵屬有據。
（六）至原告乙○○、甲○○自承因依勞基法第58條規定，請領退休金已罹5年時效，故均依民法第184條第2項請求被告給付短少退休金141萬948元及138萬8552元云云（見本院卷第189頁）。惟按民法第184條第2項前段規定違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。所謂違反保護他人之法律者，係指以保護個人或特定範圍之人為目的之法律，亦即一般防止妨害他人權益或禁止侵害他人權益之法律而言，且該侵權行為之成立，仍須具備侵權行為之一般要件，亦即：①行為人仍須有自己之不法加害行為，②須侵害他人之權利或利益，③須發生損害，④損害與加害行為間須有因果關係，⑤行為人須有故意或過失，始足當之。本件被告因認零費並非工資，而係雇主恩惠性給與，故未依勞基法規定及兩造間契約關係，將零費納入工資範圍而計算退休金，並給付原告；且被告與其他退休勞工亦為此多有訴訟，實務亦有不同見解，有歷次前案判決書在卷可參（見本院卷第73至83頁、第84至88頁），核其所為，僅係單純之債務不履行，難認有何不法加害原告之行為可言，遑論具有故意、過失之主觀要件，要與侵權行為之構成要件不符，原告據此主張被告應負侵權行為損害賠償責任，即無可取。縱認被告所為係屬侵權行為，然在同一當事人間，某特定事實符合侵權行為及債務不履行之要件，若於契約責任已有特別規定，如當事人因時效規定已不得依契約責任主張，自不得再依侵權行為請求，否則該時效規定將形同具文。本件原告乙○○、甲○○皆於91年8月16日退休，依勞基法第58條規定，渠等退休金請求權於96年9月1日即罹於時效，惟原告乙○○、甲○○遲至97年6月10日始提起本件訴訟（見本院97年度北勞調字第393號卷第2頁之本院收文戳），對於被告之退休金債權既因上開規定而罹於時效，被告復提出時效抗辯，原告乙○○、甲○○自不得再依侵權行為之規定，請求被告為損害賠償，原告乙○○、甲○○此部分主張，亦無足採。
五、綜上所述，原告丁○○依勞動契約法律關係，請求被告給付84萬9690元，及93年12月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，核無不合，應予准許。至原告乙○○、甲○○依侵權行為規定請求損害賠償，為無理由，不應准許。
六、本件原告丁○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行或免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告乙○○、甲○○敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
七、本件事證已經明確，兩造其餘主張及舉證，核與本件判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告丁○○之訴為有理由，原告乙○○、甲○○為無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年2月16日
勞工法庭法官孫正華以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國98年2月16日
書記官林秀娥附表：
┌──────┬──────┬──────┬──────┐│編號│１│２│３│├──────┼──────┼──────┼──────┤│勞工姓名│乙○○│甲○○│丁○○│├──────┼──────┼──────┼──────┤│職稱│744機型正機│744機型正機│742機型副機│││師│師│師│├──────┼──────┼──────┼──────┤│基數│31.5│31│30│├──────┼──────┼──────┼──────┤│平均零費│4萬4792元│4萬4792元│2萬8323元│├──────┼──────┼──────┼──────┤│請求金額（單│141萬948元│138萬8552元│84萬9690元││位：新臺幣）││││├──────┼──────┼──────┼──────┤│利息起算日│民國91年9月│民國91年9月│民國93年12月│││15日│15日│28日│├──────┼──────┼──────┼──────┤│退休日│民國91年8月│民國91年8月│民國93年11月│││16日│16日│28日│└──────┴──────┴──────┴──────┘