臺灣新竹地方法院100年度訴字第131號刑事判決

裁判字號：臺灣 新竹 地方法院100年訴字第131號刑事判決

裁判日期：民國101年09月03日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣新竹地方法院刑事判決100年度訴字第131號
第351號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告吳文獻選任辯護人財團法人法律扶助基金會 張運弘 律師被告 呂宥 霖選任辯護人財團法人法律扶助基金會 張宛華 律師被告 徐永 有選任辯護人財團法人法律扶助基金會 洪惠平 律師被告 黃思 亭選任辯護人財團法人法律扶助基金會蔡甫欣律師上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第930、2936、2937、3746號、100年度毒偵字第
28、628號等），及移送併案審理（100年度偵字第4778號），暨追加起訴（100年度偵字第4778號），本院判決如下：
主文吳文獻犯如附表一編號1至編號3所示之罪，均累犯，各處如附表一編號1至編號3「主文及刑度欄」所示之刑。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。未扣案之金戒指壹枚，沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（內含SIM卡壹枚），與呂 宥霖 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與 呂宥霖 連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣肆仟肆佰伍拾元沒收（其中新臺幣貳仟元與呂宥霖連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣貳仟元與呂宥霖連帶抵償）。
呂宥霖犯如附表一編號2、附表二編號1至編號4所示之罪，各處如附表一編號2、附表二編號1至編號4「主文及刑度欄」所示之刑。應執行有期徒刑拾貳年陸月。未扣案之行動電話壹支沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之門號0000000000行動電話壹支（內含SIM卡壹枚），與吳文獻連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與吳文獻連帶追徵其價額；未扣案0000000000、0000000000號行動電話各壹支（均含SIM卡壹枚），與 徐永有 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與徐永有連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣叁仟伍佰元沒收（其中新臺幣貳仟元與吳文獻連帶沒收、新臺幣壹仟元與徐永有連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中新臺幣貳仟元與吳文獻連帶抵償、新臺幣壹仟元與徐永有連帶抵償）。
徐永有共同販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年陸月。未扣案之門號0000000000、0000000000號行動電話各壹支（均含SIM卡壹枚），與呂宥霖連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，與呂宥霖連帶追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟元與呂宥霖連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與呂宥霖之財產連帶抵償之。
黃思亭 犯如附表三編號1、2所示之罪，均累犯，各處如附表三編號1、2「主文及刑度欄」所示之刑；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表甲編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表甲編號2至編號7所示之物，均沒收；又施用第二級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年捌月。扣案之門號0000000000號行動電話壹支（內含SIM卡壹枚）沒收；扣案如附表甲編號1所示之物，沒收銷燬；扣案如附表甲編號2至編號7所示之物，均沒收。
事實
一、吳文獻前於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於91年2月27日，以91年度訴字第64號判決判處有期徒刑1年4月，緩刑4年，緩刑期間付保護管束，於91年3月25日確定（下稱槍砲緩刑案）；又於92年間，因贓物等案件，經本院於93年8月18日，以93年度竹簡字第445號判決分別判處有期徒刑3月、3月，定應執行有期徒刑5月，於93年9月19日確定；前揭緩刑宣告經撤銷後，上開3罪即經本院於93年10月29日，以93年度聲字第724號裁定定應執行刑為有期徒刑1年8月確定，並於94年9月8日執行完畢。又於92年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於92年12月18日，以92年度訴字第459號判決分別判處有期徒刑8月、5月，定應執行有期徒刑1年，於93年1月12日確定；又於93年間，繼因贓物等案件，經本院於94年5月18日，以94年度易字第145號判決分別判處有期徒刑6月、4月，定應執行有期徒刑8月，於94年6月10日確定；再於93年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院於94年9月30日，以94年度訴字第142號判決判處有期徒刑1年6月，於94年10月24日確定；復於92年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高等法院於94年9月27日，以93年度上訴字第3610號判決分別判處有期徒刑2年8月、2年，定應執行有期徒刑4年6月，於94年12月8日確定。上開7罪復與槍砲緩刑案（共8罪）經臺灣高等法院於96年7月16日，以96年度聲減字第1520號裁定減刑並定應執行刑為有期徒刑6年5月又15日確定，於97年10月27日縮短刑期假釋出監，並於99年8月5日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢（構成累犯）。
二、黃思亭前於97年間，因詐欺案件，經本院於97年3月31日，以97年度竹簡字第293號判決判處有期徒刑4月，於97年4月21日確定；又於97年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院於97年9月30日，以97年度竹簡字第485號判決判處有期徒刑6月，於97年11月4日確定；上開2罪嗣經本院於98年2月2日，以97年度聲字第1549號裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，並於98年4月9日徒刑易科罰金執行完畢。又於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第
428號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第804號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行滿6月後，經戒治處所認無繼續戒治之必要，於94年11月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年11月30日，以94年度戒毒偵字第623號為不起訴處分確定；又於97年間，因施用毒品案件，經本院於97年9月30日，以97年度竹簡字第485號判決判處有期徒刑6月，於97年11月4日確定。
三、吳文獻明知 海洛 因及甲基 安非他 命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一級、第二級毒品，不得非法販賣，詎分別、同時或與呂宥霖共同基於販賣第一級毒品 海洛因 、第二級毒品 甲基安 非他命牟利之犯意，以其所支配使用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因、 甲基安非他 命之聯絡工具，而於附表一編號1至編號3所示之時間、地點，分別、同時或共同販賣如附表一編號1至編號3所示數量、金額之海洛因、甲基安非他命予 徐嘉隆 、 張益謙 、 鄧威良 及呂宥霖。
四、呂宥霖明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法販賣；亦明知甲基安非他命係管制藥品管理條例第3條所指之「管制藥品」及毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，不得非法販賣、轉讓，詎分別或與吳文獻、徐永有共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意聯絡，及其個人基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，以其所支配使用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因之聯絡工具，而於附表一編號2、附表二編號1至編號4所示之時間、地點，分別或共同販賣、無償提供如附表一編號2、附表二編號1至編號4所示數量、金額之海洛因、甲基安非他命予張益謙、鄧威良、徐嘉隆、黃思亭及徐永有。
五、徐永有明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規範之第一級毒品，不得非法販賣，詎與呂宥霖基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡，以其所支配使用之門號0000000000號行動電話作為對外販賣海洛因之聯絡工具，而於附表二編號2所示之時間、地點，共同販賣如附表二編號2所示之數量、金額之海洛因予徐嘉隆。
六、黃思亭明知甲基安非他命係管制藥品管理條例第3條所指之「管制藥品」及毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，且列入藥事法禁藥之管理迄今並未解除，不得非法轉讓，詎與張益謙（所涉違反毒品危害防制條例案件，業經本院以101年度訴字第67號刑事判決確定在案）分別基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之犯意聯絡，分持渠等所支配使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話作為對外轉讓甲基安非他命之聯絡工具，而於附表三編號1、2所示之時間、地點，共同無償提供如附表三編號1、2所示數量之甲基安非他命予 何寬福 及呂宥霖。
七、黃思亭於上開強制戒治執行完畢及上揭違反毒品危害防制條例案件後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年12月23日前1、2天，在不詳地點，以將第二級毒品甲基安非他命置放玻璃球內燒烤，讓其起煙霧，再以吸食器吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。其復另行起意，並基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於99年12月23日1時許，在其位於 新竹縣 ○○鄉○○路○段○○○巷○○號住處內，以將第一級毒品海洛因摻注射用水置入注射針筒施打之方式，施用第一級毒品海洛因1次。其又另行起意，再基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年1月10日，在其前揭住處內，以將第二級毒品甲基安非他命置放玻璃球內燒烤，讓其起煙霧，再以吸食器吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
八、嗣經警依本院及臺灣桃園地方法院核發之通訊監察書，對吳文獻、呂宥霖及張益謙所支配使用之行動電話實施通訊監察，掌握上開犯罪事證後，依法調查，並先後於99年12月23日8時許、100年1月12日9時許，持臺灣新竹地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在新竹縣○○鄉○○路○段○○○巷○○號拘提查獲黃思亭，並於99年12月23日扣得黃思亭所支配使用之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1枚），及其所有供施用第一級毒品海洛因所用如附表甲編號1至編號7所示之物，復經警將其於99年12月23日親採封緘之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應及可待因、嗎啡陽性反應，再經警於100年1月12日將其親採封緘之尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始分別循線查知上情。
九、案經新竹縣政府警察局移送及新竹縣政府警察局竹北分局報告及臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴、移送併案審理及追加起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本件起訴書、追加起訴書及補充理由書之犯罪事實欄及附表所載之「安非他命」，均業經公訴人於審判程序當庭更正為「甲基安非他命」（見本院卷四頁187背面），又起訴書附表二編號1販賣時間欄原記載「99年10月31日16時53分許」，亦經公訴人於審判程序當庭更正為「99年10月31日4時53分許」（見本院卷四頁73），先予說明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本件共同被告吳文獻、呂宥霖、徐永有及黃思亭等各人間於警詢、偵訊時，除關於自己部分之陳述外，就有關於其他共同被告之陳述，及渠等分別就證人即另案被告張益謙、證人即同案被告鄧威良、證人徐嘉隆、何寬福於警詢、偵查中之證述，在本院準備程序及審理時，被告4人及渠等辯護人就證據能力一節均表示無意見，亦均未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌上開人等於警詢、偵訊時之陳述均係於案發後就自己親身經歷之事實所為者，依其陳述作成時之情況並無不適當，且均非非法取得之證據，又無證明力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依前開規定，均自得為證據；次按，本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，故前揭各該證據，亦均得採為證據，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告呂宥霖、徐永有部分：被告呂宥霖、徐永有分別就事實欄四、五所載如附表一編號
2、附表二編號1至編號4所示，其等所犯或單獨或共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命及無償轉讓禁藥甲基安非他命予張益謙、鄧威良、徐嘉隆、黃思亭及徐永有等人之犯罪事實，業據被告2人先後於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見930號偵卷頁7至8、48至
49、63、64、2344號偵卷頁355、356至357、437至438、4778號偵卷頁89至90、本院卷二頁27背面至28、本院卷三頁19、本院卷四頁66背面、77至84、212背面至214），並有下列證據可資佐證，而均堪以認定：
㈠、證人即另案被告張益謙於警詢、偵查中（見73號他卷頁57、80至81、87、196）、證人即同案被告鄧威良於警詢、偵查中（見2772號他卷頁401至403、414至415）、證人徐嘉隆於警詢、偵查及本院審理時（見930號偵卷頁68至69、73號他卷頁103至104、126、203、2344號偵卷頁354至355、4778號偵卷頁89、本院卷四頁73至76）、證人即共同被告黃思亭於警詢、偵查中（見4778號偵卷頁30、102）、證人即共同被告徐永有於警詢、偵查中（見4778號偵卷頁33、93）之證述。
㈡、證人鄧威良持有之門號0000000000號行動電話與證人張益謙持有之門號0000000000號行動電話在99年9月30日22時許至99年10月1日0時許之通訊監察譯文、監察對象為門號0000000000號、0000000000號行動電話之臺灣桃園地方法院99年聲監字第804號、99年聲監續字第1692號通訊監察書暨電話附表、證人張益謙申辦之門號0000000000號、0000000000號行動電話之個人基本資料、證人鄧威良申辦之門號0000000000號行動電話之個人基本資料、被告吳文獻支配使用之門號0000000000號行動電話與證人張益謙持有之門號0000000000號行動電話在99年9月29日22時29分09秒之通訊監察譯文、證人徐嘉隆持有之門號0000000000號行動電話個人基本資料暨在99年11月17日至99年11月30日間之雙向通聯紀錄、被告呂宥霖支配使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話在99年11月17日至99年11月22日間之通聯紀錄、被告呂宥霖支配使用之門號0000000000號行動電話與共同被告徐永有支配使用之門號0000000000號行動電話、證人徐嘉隆持有之門號0000000000號行動電話在99年12月7日9時至11時許間之通訊監察譯文、證人徐嘉隆持有之門號0000000000號行動電話在99年12月5日至99年12月10日間之通聯紀錄、被告徐永有申辦之門號0000000000號行動電話之個人基本資料、監察對象為門號0000000000號行動電話之本院99年聲監續字第311號、99年聲監字第328號通訊監察書暨電話附表、被告呂宥霖支配使用之門號0000000000號行動電話與證人黃思亭持用之號碼000000000號、000000000號電話在99年11月29日之通訊監察譯文各1份（見2772號他卷頁33至35、177號聲拘卷頁10至11、12至13、91、93、94、930號偵卷頁22、73至147、157至166背面、174、73號他卷頁223至234背面、2344號偵卷頁98、404至406、410至412、4778號偵卷頁73）在卷可佐。
㈢、參以被告呂宥霖先後於本院準備及審理程序均供稱：其販賣第一級、第二級毒品，是賺一點吃的，或多或少都有賺取價差或量差的利益等語（見本院卷二頁28、本院卷四頁213背面），足徵被告呂宥霖從中牟利之營利意圖及事實。綜上，被告呂宥霖、徐永有或單獨或共同販賣海洛因、甲基安非他命牟利及無償轉讓甲基安非他命之犯行均堪予認定。
二、被告黃思亭部分：被告黃思亭就事實欄六所載如附表三編號1、2所示與另案被告張益謙分別共同無償轉讓禁藥甲基安非他命予何寬福、呂宥霖等人，及事實欄七所載分別施用第一級毒品海洛因1次、第二級毒品甲基安非他命2次之犯罪事實，業據被告黃思亭先後於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見73號他卷頁5、13、2772號他卷頁389、本院卷一頁183正面、背面、本院卷四頁188、214背面至216），並有下列證據可資佐證，而均堪以認定：
㈠、證人即共犯張益謙於偵查、本院準備程序時（見2344號偵卷頁419、441、73號他卷頁54、本院卷一頁181背面、182、本院卷二頁30背面、199背面）、證人何寬福於警詢、偵查及本院審理時（見2772號他卷頁333、335、349、73號他卷頁133至134、本院卷三頁158至161背面）、證人即共同被告呂宥霖於偵查中（見2344號偵卷頁416至417、420至421）之證述。
㈡、證人即共犯張益謙持有之門號0000000000號行動電話與證人何寬福持有之0000000000號行動電話在99年9月13日10時許至同日14時許之通訊監察譯文、監察對象為門號0000000000號行動電話之臺灣桃園地方法院99年聲監字第804號、99年聲監續字第1692號通訊監察書暨電話附表、證人張益謙申辦之門號0000000000號行動電話之個人基本資料、證人何寬福申辦之門號0000000000號行動電話之個人基本資料、被告黃思亭支配使用之門號0000000000號行動電話與證人即共犯張益謙持有之門號0000000000號行動電話在99年9月13日16時3
3分53秒之通訊監察譯文、門號0000000000號行動電話之個人基本資料（申辦人 甘春蓮 ，為黃思亭母親）、證人即共同被告呂宥霖支配使用之門號0000000000號行動電話與證人即共犯張益謙持有之門號0000000000號行動電話在99年9月13日15時至16時許間之通訊監察譯文各1份（見2344號偵卷頁99至100、168至169、177號聲拘卷頁10至11、12至13、91、
96、98、2772號他卷頁17）在卷可參，且有臺灣新竹地方法院檢察署檢察官拘票暨拘提報告書（實施拘提時日：99年12月23日8時8分）、被告黃思亭於99年12月23日立具之自願受搜索同意書、新竹縣政府警察局99年12月23日搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣案物品相片2張、新竹地方法院檢察署檢察官拘票暨拘提報告書（實施拘提時日：100年1月12日9時30分）等資料（見2772號他卷頁386至387、28號毒偵卷頁19至23、1766號他卷頁105至106）附卷可參。
㈢、復有扣案之白色粉末1包（毛重為0.2公克，保管字號：100年度白字第40號，扣押物品清單見28號毒偵卷頁68）、注射針筒4支、注射用水1支、分裝袋6個、橡皮止血條1條、吸管勺子1支、門號為0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1枚）及包包1個（保管字號：100年度院保字第251號，扣押物品清單見本院卷一頁134）等物可資佐證。而該扣案之白色粉末1包，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定後，檢出第一級毒品海洛因成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心100年4月1日航藥鑑字第1001797號毒品鑑定書1份附卷可佐（見本院卷一頁91）；另經警將被告黃思亭於99年12月23日親採封緘之尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應及可待因、嗎啡陽性反應等情，有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號A093號）、詮昕科技股份有限公司於100年1月7日所出具之原樣編號A093號，報告編號9C300049號濫用藥物尿液檢驗報告各1份在卷可稽（見28號毒偵卷頁75至76）；又其於100年1月12日親採封緘之尿液經警送驗結果，亦呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一節，亦有新竹縣政府警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：北100017號）、詮昕科技股份有限公司在100年1月21日所出具之原樣編號北100017號，報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷足憑（見628號毒偵卷頁8至9）。
㈣、再者，被告黃思亭前於94年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第428號裁定送勒戒處所施以觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，復經臺灣高雄地方法院以94年度毒聲字第804號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣其強制戒治執行滿6月後，經戒治處所認無繼續戒治之必要，於94年11月11日執行完畢釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於94年11月30日，以94年度戒毒偵字第623號為不起訴處分確定；又於97年間，因施用毒品案件，經本院於97年9月30日，以97年度竹簡字第485號判決判處有期徒刑6月，於97年11月4日確定等情，亦有臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、被告提示簡表、全國施用毒品案件紀錄表、受觀察勒戒人毒品及前科紀錄簡列表、矯正簡表暨臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷足憑。綜上，本案事證已臻明確，被告黃思亭於強制戒治執行完畢及前揭違反毒品危害防制條例案件後，共同無償轉讓禁藥甲基安非他命，且再犯施用第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因之犯行，均洵堪認定，應予依法論科。
㈤、起訴意旨原認被告黃思亭就事實欄六所示如附表三編號1（即起訴書事實欄九、⑴）所為，係與另案被告張益謙共同犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪嫌（按：
業經公訴人於準備程序時提出補充理由書變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，見本院卷一頁165至166），固經公訴人於準備程序時變更法條為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌（見本院卷一頁183背面、本院卷三頁162），惟查：
１、被告黃思亭對於上開時間、地點，客觀上有受另案被告張益謙委託交付第二級毒品甲基安非他命予何寬福一情，並不否認，核與證人何寬福、張益謙之證述相符，是此部分之事實，堪予認定。又證人何寬福於本院審理時證述：「（黃思亭拿給你之後，你有拿任何的錢給黃思亭嗎？）沒有，因為我本來就是要跟張益謙拿錢，那時候他不知道在幹嘛，他說他沒辦法下來，他叫黃思亭拿下來給我，剛開始我以為他要拿錢還我」、「（黃思亭拿給你之後，她做何動作？）她就進去了，回家了」、「（黃思亭交付東西給你的時候，她有沒有跟你收錢？）沒有」、「（你有沒有跟她說這個是多少錢？）沒有」等語（見本院卷三頁158背面、160背面），足認被告黃思亭於交付甲基安非他命予證人何寬福之際，並未自證人何寬福處現實取得任何金錢對價甚明。
２、另證人何寬福前於偵查中固證稱：「（【提示何寬福與張益謙於99年9月13日10時、14時許相關監聽譯文】意見？）…。我說拿一千元來，是因為他欠我錢，他叫我過去 亭亭 家，…。我叫他還我一千元，他就給我安非他命，重量我不知道是多少，是他叫亭亭拿下來給我，當時我在亭亭家樓下，亭亭家在湖口鄉資源回收場附近。當時就是亭亭拿下來給我，用一個透明夾鍊袋裝著安非他命給我，並無拿其他東西包」、「（你知道張益謙有賣毒？）…。他拿安非他命給我應該是抵債。應該是抵一千元吧」等語（見2772號他卷頁349至
349之1），繼而陳稱：「（你於本署偵訊時證稱99年9月13日你說拿一千元，是因為張益謙欠你錢，他要你過去亭亭家，他就拿安非他命給你，是否如此【告以99年9月13日何寬福與張益謙通訊監聽譯文】？）沒錯，當時他就以該安非他命抵欠我一千元，我確定當時他有拿安非他命給我，是叫亭亭拿下來給我」、「（所以那天他確實有拿安非他命給你？）對，但是重量多重我不知道，是一個小小一包。他的意思是說安非他命抵欠我一千元，後來我也同意他拿那個安非他命抵欠我一千元，因為他也拿不出錢」等語（見73號他卷頁133至134），並與另案被告張益謙於偵查中供稱：「（99年
9月13日14時許你在黃思亭住家，你交一包安非他命給何寬福，抵銷你欠他債務一千元？）是，重量近0.5克左右」等語相符（見2344號偵卷頁441），且有證人何寬福與另案被告張益謙間當時之通訊監察譯文附卷為憑（見2344號偵卷頁168至169），是另案被告張益謙將甲基安非他命透過被告黃思亭交予證人何寬福係為抵償2人間之新臺幣（下同）1,000元債權債務關係，雖堪以認定。
３、然按「認識為犯意之基礎，無認識即無犯意可言，此所以刑法第13條規定，行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意（第1項，又稱直接或確定故意）；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第2項，又稱間接或不確定故意）。…又我國暫行新刑律第13條第3項原規定：『犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；所犯輕於犯人所知者，從其所犯』，嗣後制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而客觀之犯罪事實倘與行為人主觀上所認識者有異，乃有『所犯重於所知，從其所知』之適用…」（最高法院100年台上字第1110號判決要旨參照）。觀諸卷附證人何寬福與另案被告張益謙之間斯時之通訊監察譯文，僅說明由被告黃思亭交付毒品，並未提及被告黃思亭得知渠等間存有1,000元之債權債務關係，又當事人間之債之關係，即使其中一造與第三人關係密切，亦非必然、當然使第三人有所知悉，於經驗法則上乃有可能，因之，縱使被告黃思亭與張益謙2人間來往密切，亦無法依此遽予推論，況且，另案被告張益謙所為歷次毒品犯行中，其行為態樣不僅有販賣毒品，亦有轉讓毒品，甚且被告黃思亭亦曾受張益謙委託無償轉讓禁藥甲基安非他命予呂宥霖（即本案附表三編號2），故被告黃思亭辯稱其主觀上認另案被告張益謙係單純提供甲基安非他命予何寬福施用，並未牟利一情，並非不可採信，是公訴人主張依照被告黃思亭與張益謙間之通聯顯示，2人關係密切，且被告黃思亭亦有毒品前科，對於本件販賣毒品之營利意圖不可能不知悉，而認被告黃思亭將甲基安非他命交付予證人何寬福係為抵償1,000元之債務，有營利之意圖，而屬於買賣等語（見本院卷三頁
162、本院卷四頁217背面），尚難憑採。
４、此外，遍觀卷附所有證據資料，並無任何物證、書證足資認定被告黃思亭主觀上知悉其所交付之甲基安非他命係為抵償證人何寬福及張益謙間之債之關係，而有營利之意圖，檢察官復無法提出其他證據證明，是本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，及上開所犯重於所知，從其所知之原理，自應認定被告黃思亭所犯係共同轉讓禁藥甲基安非他命之罪，尚難逕以共同販賣第二級毒品罪相繩。從而，公訴人認被告係涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，然其社會基本事實同一，爰依刑事訴訟法第300條之規定，變更應適用之法條。
三、被告吳文獻部分：
㈠、訊據被告吳文獻矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：門號0000000000號行動電話（含SIM卡）非為伊所有，伊亦未曾使用過，也沒有拿第一級毒品海洛因給共同被告呂宥霖販賣予鄧威良，係徐嘉隆、張益謙、鄧威良及呂宥霖本身施用毒品，想要脫罪，換取減刑，才隨便推給伊，說伊販毒給渠等云云，另被告之辯護人則辯護稱：被告吳文獻實際上並未持用門號0000000000號行動電話，對於檢察官出證該號碼相關通訊監察譯文之對話內容完全不知悉，且證人徐嘉隆於審理期日前後所述實屬矛盾，輔以其於回答問題之際，經常發生不斷眨眼、搖頭晃腦、閱覽很久後始回答之情況，證人徐嘉隆所為陳述之證明力應屬極低；另證人呂宥霖雖於審理期日到庭證述該次交易之毒品係由被告吳文獻所拿出，而由其出面將毒品交付，然證人張益謙於101年1月13日警詢筆錄即已稱未與被告吳文獻交易過毒品（見73號他卷頁115第3個問答），則本件應係被告呂宥霖自行販賣海洛因予鄧威良、張益謙，為其個人之行為，自與被告吳文獻無涉；再者，證人呂宥霖就附表一編號3部分，於審理時亦具結證稱，當天與之對話者非為被告吳文獻，而係名叫 阿賢 之人，已與偵查中所為之指認有所不同，依罪疑惟輕之法理，本件若無其他補強證據之存在，則尚難僅憑購毒者呂宥霖之證述，作為認定被告吳文獻有販賣第二級毒品之情等語。惟查：
１、就附表一編號1部分：
⑴、證人徐嘉隆於警詢中證稱：99年10月31日4時53分許之通訊
監察譯文是我缺錢用，就打給門號0000000000號行動電話之持用人吳文獻，問他要不要買戒指，便宜賣給他，還有我要跟他買毒品的交易事宜。我朋友叫我拿戒指去跟吳文獻購買毒品安非他命，如果戒指價值4,000多元可以換得4,000多元的二級毒品安非他命，我就要騙我朋友說我只換得2,000多元，中間差距的毒品我再自己留起來施用等語（見73號他卷頁99）；復於偵查中證述：那時我在朋友「石頭」湖口鄉家中那邊，他住一間兵營附近，好像是勝利路，當時吳文獻去那邊找我，我就拿我與朋友合夥買的戒指給吳文獻，那戒指約1錢重換近4,000元的毒品，我拿1包安非他命及1包海洛因，重量我沒看，我拿後就給他戒指，吳文獻說1包2,000元，
2包就是4,000元，但是安非他命比較多，多1倍以上，安非他命實重0.9公克，但海洛因我不清楚，我記得是當天交易等語明確（見73號他卷頁124至126）。
⑵、證人徐嘉隆於本院審理時，於被告吳文獻辯護人主詰問及覆
主詰問時，雖稱：「（那請問這個對話【即譯文對話】內容是什麼意思？）因為我欠那個吳文獻錢，那時候沒有錢，我就拿黃金還他這樣子（證人不斷眨眼、搖頭晃腦）」、「（這個對話內容跟毒品有關係嗎？）啊可是我打電話給他的時候，我跟他說在哪裡等，可是他沒有來…嗯……（證人不斷眨眼、搖頭晃腦、不敢直視法官）有」、「（譯文當中的『女孩子』是什麼意思？）女孩子喔（證人不斷眨眼、搖頭晃腦）……就是海洛因」、「（那『男孩子』呢？）安非他命」、「（你當天跟吳文獻交易的毒品種類是什麼樣的毒品？）可是我去的時候他沒有來」、「（你意思是說那次交易沒有成功？）沒有」、「（那為什麼譯文內容說到你們要約在新豐火車站？）啊，我有去，可是他沒有來，我就走了」、「（你有問他為什麼沒有來嗎？）沒有，我後來打他電話，他的電話就很像關機了」、「（所以你確認當天這通電話的內容講的雖然是買毒品，但是後來沒有交易成功？）沒有」、「（你剛才回答檢察官偵訊筆錄所述實在，但你最早又回答我說那天交易沒有成功，到底何者實在？）因為總共有兩次，我打這支電話，我忘記了，反正我記得有兩次就對了，可是剛剛我看那個檢察官的筆錄，第一次來的人不是吳文獻就對了，他跟我約在火車站嘛，就是我剛剛看的那個，可是我是打那支電話沒錯，可是不是吳文獻本人來，來的是一個男的、一個女的，不認識，那時候我在火車站等」、「（在新豐火車站等？）沒有，在竹北火車站」、「（以剛才撥放給你聽的99年10月31日通話錄音內容及檢察官提示給你看的偵訊筆錄內容為準，不要講到別次去，這一次是否是在新豐火車站的交易？）對，可是他沒有來」、「（誰沒有來？）吳文獻」、「（但是檢察官剛才提示給你的內容，你那時候是說吳文獻有到，你今天又說吳文獻沒到，到底你哪一次說的是實在的？就單純就新豐火車站這次的交易來講？）這個？這個他沒有來」等語（見本院卷四頁68背面至69、70至70背面）；惟於公訴人反詰問及覆反詰問時又改稱：「（【提示100年他字第73號第108頁被指認人照片並令其辨識】你看一下這份指認表，上面的簽名是否你親自簽的？手印是否你自己親自蓋的？）對。對」、「（【提示並令其辨識】剛才播放的通話中的『文獻』是否就是你指認的編號4吳文獻？）（不斷眨眼，思索很久）是」、「（【提示100年他字第73號第127頁並告以要旨】100年1月21日這一頁上的受訊問人是否你自己親自簽名的？）對」、「（【提示100年他字第73號第124頁最後一問答、第125頁第5問答並告以要旨】第124頁也是提示跟今天一樣的那通譯文開始，你的回答『那時我在朋友『石頭』湖口鄉家中那邊，他住一間兵營附近，好像是勝利路，當時吳文獻去那邊找我。我就拿該戒指給吳文獻，那戒指約一錢重換近4千元的毒品，我拿一包安非他命及一包海洛因，重量我沒看，我拿後就給他戒指，吳文獻說一包兩千，兩包就是四千』，你回答這段話時檢察官有無對你用強暴、脅迫或不正的方式來讓你回答？）沒有」、「（【提示並告以要旨】那你這段所述是否實在？）（不斷眨眼、搖頭晃腦、思索很久）對」、「（你知否現在檢察官跟律師是在問哪一次？以剛才聽的99年10月31日譯文來講，很明顯你是用金子去跟人家換，我們是問這一次你知道嗎？）對，知道」、「（你拿金子去跟吳文獻買毒品有超過一次以上嗎？）就那一次而已」、「（那一次是不是就是99年10月31日這一次？）對」、「（這一次是否吳文獻到勝利路附近拿海洛因跟安非他命給你？）就剛剛聽的那個，我有打給他沒錯，可是他本人沒有來」、「【提示100年他字第73號第125頁第5問答並告以要旨】你偵訊中說『那時我在朋友『石頭』湖口鄉家中那邊，他住一間兵營附近，好像是勝利路，當時吳文獻去那邊找我。我就拿該戒指給吳文獻，那戒指約一錢重換近4千元的毒品，我拿一包安非他命及一包海洛因，重量我沒看，我拿後就給他戒指，吳文獻說一包兩千，兩包就是四千』是不是這樣子？）（證人不斷眨眼、搖頭晃腦、閱覽很久）對」、「（所以吳文獻本人有去？）對。（小聲）」、「（你那一次拿到的安非他命是不是實重0.9公克，但是海洛因的重量你不清楚？）我不知道」、「（【提示100年他字第73號第125頁第6問答並告以要旨】你偵訊中回答『安非他命實重0.9公克，但海洛因我不清楚』，是否實在？）對」等語（見本院卷四頁69至70、69背面至71），上開經歷係證人徐嘉隆親身經驗，對於此項事實之記憶應該非常深刻，衡情於初到案接受警察詢問、檢察官偵訊時，該次交易被告吳文獻若未到場，證人徐嘉隆應會立即加以說明才是，惟其第一次到案即100年1月13日警詢時，迄檢察官於100年1月21日訊問時，證人徐嘉隆均未提出被告吳文獻未到場之說詞，是其於被告吳文獻辯護人詰問所稱已與常情不符，況觀之其回答之態度，多次出現不斷眨眼、搖頭晃腦、不敢直視法官、思索良久等異樣神態，明顯係因為被告吳文獻在場，而有所顧忌，無法坦然直言，是其於本院審理時前開所言被告吳文獻未到場販售毒品乙情，顯係袒護被告吳文獻，至無可採。
⑶、再觀之證人徐嘉隆於審理中，經本院訊問時證稱：「（你跟
律師講吳文獻沒有來交易，但等到檢察官問你，你又承認吳文獻有出來跟你交易，是否因為今天在這邊作證有壓力的緣故？）沒有」、「（那為什麼律師問跟檢察官問同一件事，你的回答差這麼多？）因為我那時候不知道是……就是還沒聽通聯的時候我不知道是在問哪一條」、「（剛才是聽了通聯之後，知道在問哪一條之後，你還是有前後不同的說詞，為什麼？）（沉默不語、不斷眨眼、雙手放在兩邊膝蓋上搓動）」、「（是否因為檢察官提示你以前的筆錄之後，你才能夠回想當時的情形是怎樣？會不會是因為偵查筆錄那個時候距離案發時間比較近，所以你比較能夠回憶得起來？）對。（小聲）」、「（你跟吳文獻有沒有什麼仇恨怨隙？）沒有」、「（依照剛才播放給你聽的監聽錄音，你在電話中跟對方講『文獻』，然後對方就直接跟你一直對話，所以確實那通對話的對方是吳文獻對不對？）（不斷眨眼、雙手放在膝蓋上搓手、吐吞頭、抿嘴）對」等情，益證證人徐嘉隆在本院審理時，因被告吳文獻在庭，始避重就輕無法坦然直接指證被告吳文獻，而證人徐嘉隆與被告吳文獻並無恩怨仇隙，並無誣賴被告吳文獻之必要，是證人徐嘉隆於警、偵及本院審理時，已多次證述被告吳文獻是以其所支配使用之門號0000000000號行動電話於附表一編號1所示時、地同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人徐嘉隆，應為真實無訛，
⑷、此外，並有本院當庭勘驗屬實，下列被告吳文獻與證人徐嘉
隆間當時之監聽譯文附卷可憑（見73號他卷頁109、見本院卷四頁68）：「A：喂？B：文獻，我朋友拿金子要處理。A：多大的。B：4千多塊。A：4千多塊，那才小小顆的。B：
女孩子的。A：他要什麼的。B：兩種。A：又兩種！B：他只要男孩子，我想凹他，可以嗎。A：恩。B：我在哪裡等你。
A：新豐火車站。B：我在石頭這邊耶，要殺到新豐去奧。A：工業區出來就新豐了啊。B：你現在沒空嗎。A：好啦。B：你到時打給我，我下去拿。」，足認被告吳文獻上開辯詞及辯護人為被告吳文獻之辯護，應不可採信。
⑸、從而，被告吳文獻於附表一編號1同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命予證人徐嘉隆之事實，堪予認定。
２、就附表一編號2部分：
⑴、證人呂宥霖於偵查中證稱：鄧威良有向我買過毒品，我記得
99年9月30日22時及23時許這次，當天是張益謙先打電話給吳文獻，說要東西，我就幫吳文獻去送毒品到鄧威良洗車廠，當時我送了好像是八分之一的海洛因，含袋重0.62公克，價格是2,000元，之後那2,000元我給吳文獻等語（見930號偵卷頁48至49）；復於偵查中亦證稱：99年9月30日當天吳文獻確實有賣毒品給鄧威良、張益謙，並由我運送給他們兩人，錢是鄧威良將2,000元交給我，我再將錢給吳文獻，錢是當天拿到後到湖口鄉新湖國中附近吳文獻的朋友家中，我將錢交給吳文獻，毒品也是在該吳文獻朋友家中拿到，因為當時我與吳文獻都在那邊，我知道我送的毒品是海洛因等語（見930號偵卷頁64）；再於偵查中證述：99年9月30日23時，我有在新竹縣湖口鄉波士頓洗車廠賣海洛因給張益謙與鄧威良，是吳文獻叫我送過去等語（見2344號偵卷頁438）明確。
⑵、證人呂宥霖於本院審理時證述：「（【提示100年偵字第930
號卷第64頁第三問答並告以要旨】檢察官問你『你上次說99年9月30日張益謙向你拿毒品，但是要你送到鄧威良的洗衣場，你說該毒品是你幫吳文獻送過去？』你回答『對，是鄧威良向吳文獻買毒品。』你當時有無說實話？）（看看卷，看看檢察官，又看看卷，沉默很久不說話）」、「（【提示100年偵字第930號卷第64頁倒數第二問答並告以要旨】檢察官又問你『是你賣毒品？』你回答『是吳文獻賣的，錢是鄧威良將兩仟元交給我，我再將錢給吳文獻，錢是當天拿到後，我到湖口鄉新湖國中附近吳文獻的朋友家中後，我將錢交給吳文獻』，你當時是否說實話？）（看看卷，看看檢察官，才很小聲答）是」、「（你還記得那一次是張益謙直接聯絡你還是直接聯絡吳文獻的嗎？）是我跟張益謙通電話，就是剛才的那個通聯譯文」、「（就是剛才提示給你看9月29日的通聯譯文？）對」、「（【提示100年偵字第930號第48頁最後2個問答及第49頁第1答並告以要旨】檢察官問你是你先將毒品交給鄧威良，鄧威良再轉給張益謙，你回答說『我記得這次，當天是張益謙先打電話給吳文獻，說要東西，我就幫吳文獻去送毒品到鄧威良洗車廠，當時我送了安非他命過去。』檢察官又再問『為何鄧威良說是海洛因，是一顆顆粉粉的？』你回答『好像是八分之一的海洛因』，到底當天你送去的是安非他命還是海洛因？）我也不太清楚了」、「（【提示100年偵字第930號第49頁第一、二問答並告以要旨】你講的滿詳細：『好像是八分之一的海洛因，含袋重0.62克海洛因。價格是2000元。』而且接著你還回答這2000元之後是交給吳文獻，你也知道那是海洛因，你當時講的是實話嗎？）（沉默，看卷看很久、抓頭，很小聲答）不太記得了」、「（【提示100年偵字第930號第49頁第三問答並告以要旨】接著檢察官問你『為何你知道海洛因，卻還幫他送？』你回答說『因為我怕他，他很恐怖。』吳文獻是怎麼樣很恐怖？可否說明具體的情形？）（持續看卷、沉默不答）」、「（100年1月21日檢察官對你訊問時，有沒有對你用強暴、脅迫的方式？）沒有」、「（你跟鄧威良是什麼關係？）朋友」、「（跟鄧威良怎麼認識的？）很久以前認識的，不是施用毒品才認識的，是上網認識的」、「（跟張益謙如何認識的？）也是很久以前認識的」、「（你跟張益謙、鄧威良有無仇恨怨隙？）都沒有」、「（你在波士頓洗車廠跟鄧威良交易毒品時，鄧威良知道那是毒品？）我直接拿給他，就這樣子」、「（那毒品是怎麼包裝的？）不太記得」、「（那毒品是放在小的透明夾鏈袋嗎？）對」、「（一看就知道是海洛因，你沒有再用其他的東西包裝，就這樣交給鄧威良？）衛生紙」、「（你到了那個波士頓洗車廠時，波士頓洗車廠當時還有在營業做生意嗎？）門關下來了」、「（所以是晚上休息時間？）嗯」、「（那你是怎麼進去的？）我到的時候打給鄧威良（改稱）咦，好像是打給張益謙，張益謙再打給鄧威良，我也不清楚，忘記了」、「（所以你那天不是要去洗車？）不是」、「（你是單純去交易毒品？）對」、「（【提示99年他字第2772號卷第414頁最後一問答並告以要旨】對於鄧威良說，交易的經過是他有幫張益謙忙，這一次是 阿宥 拿一顆顆粉粉的海洛因到洗車廠給他，然後他拿2000元給你，有何意見？）對啊，就是照我剛才這樣講的。
沒有意見」、「（你拿海洛因給鄧威良時，是用衛生紙包著海洛因，鄧威良有當場有拿來看一下、驗一下你拿的東西是不是正確的嗎？）不知道ㄟ」、「（【提示100年訴字第131號卷一第77頁背面第一問答並告以要旨】100年5月4日法官問你『起訴書附表三編號3，海洛因2000元，海洛因販賣過程？』你在法官面前回答『吳文獻拿給我，我賣給鄧威良，我在新竹縣○○鄉○○路○○號波士頓洗車廠拿給鄧威良，錢是之後張益謙拿給我。我拿給鄧威良時知道是海洛因……』，你這個回答的內容是否實在？）有些不正確，因為那時候我記得好像搞混掉了，以我今天講的為主」、「（【提示並告以要旨】你說今天講的為主，所以這一次交易的毒品是吳文獻拿給你，你拿去波士頓洗車廠跟鄧威良交易，鄧威良當場給你2000塊？）對，不是張益謙拿給我的，是鄧威良拿給我的」、「（就是你跟鄧威良當場一手交錢，一手交海洛因毒品？）對」等語明確（見本院卷三頁152背面至156背面）。
⑶、核與：①證人張益謙於警詢時證稱：我中壢朋友要下來跟我
買毒品，因為我不能出門，所以我叫鄧威良跟文獻先拿2,000元毒品，轉賣給我中壢朋友3,500元，然後我叫鄧威良拿500元起來給他當佣金，然後剩1,500元是我賺的等語（見73號他卷頁57）；證人張益謙於偵查中證稱：99年9月30日22時及23時許之監聽譯文是我向鄧威良拿毒品，我叫他去向吳文獻拿毒品，我不知道吳文獻電話，只有鄧威良知道他電話，我向他拿2,000元，當時有一位我住中壢市朋友去向他拿，那位朋友拿3,500元，他將錢交給吳文獻，當時我有出2,000元，是鄧威良有來我家，我將錢交給鄧威良，他將東西給我，我朋友拿他自己的，我拿我自己的。一顆顆及粉粉的是指海洛因。鄧威良多拿500元，我對鄧威良說你東西到我家，我多給他500元，所以我是給他2,500元。3,500元中的2,000元是鄧威良給吳文獻的，1,000元是我朋友欠我的錢等語（見73號他卷頁80至81）；復於偵查中亦證稱：99年9月30日22時25分及23時許與鄧威良之監聽譯文這次我記得，我認識吳文獻但沒有他的電話，呂宥霖有跟我說過他賣的毒品是向吳文獻拿的，而呂宥霖負責送貨等語（見73號他卷頁196）；②證人鄧威良於警詢時證稱：張益謙的朋友要從中壢下來跟他買毒品，張益謙打電話給吳文獻叫他送2,000元的毒品（應該是海洛因）到我洗車廠，並跟我說呂宥霖要拿毒品（海洛因）過去我的洗車廠，張益謙叫我先拿2,000元給呂宥霖，然後再轉賣給他中壢朋友3,500元，然後她說賣的毒品給我抽500元，張益謙實拿1,000元等語（見2772號他卷頁401至403）；證人鄧威良於偵查中證稱：99年9月30日22、23時許之監聽譯文中一顆顆粉粉的是指海洛因，是張益謙要跟呂宥霖拿，張益謙要我先幫他出錢，所以我還是幫他忙，這次呂宥霖拿海洛因到洗車廠給我，我拿2,000元給呂宥霖。
之後張益謙說有一位住中壢的朋友來洗車廠拿，賣3,500元給他，我抽500元，後來他朋友拿3,500元給我，我就拿海洛因給他，我就將其中2,500元拿起來，因為我先墊2,000元，抽成500元，剩下的1,000元，隔天張益謙到洗車廠找我，我就給他。那包海洛因重量我不清楚，因為我看不懂，不過我知道是海洛因沒錯。而吳文獻不是他說的中壢朋友，他是與呂宥霖在一起的等語（見2772號他卷頁414至415）相符一致，則證人呂宥霖、張益謙、鄧威良所為之證述應非虛妄。
⑷、此外，並有下列證人呂宥霖、張益謙、鄧威良之監聽譯文附卷可憑（見2344號偵卷頁98、2772號偵卷頁33至35）：
①「A（即張益謙）：你誰?C（即呂宥霖）：我阿宥，我哥問你
要幹嘛?C：那你的意思是?A：沒有阿，看你要過來坐嗎?我在洗車廠。C：我知道你不是打文獻哥的電話?A：是阿。C：
對阿，他問你要幹嘛?A：你跟他在一起是嗎?C：我就用他的電話打給你。A：問他要過來嗎?C：哪裡?A：洗車廠。C：喔，我等下問他。A：你跟他說洗車廠他就知道了。C：好啦，你要找他那個是嗎?A：對。C：他等一下會過去。A：好，你會過來嗎?C：不一定。」②「A（即張益謙）：你現在在店裡面嘛對不對?B（即鄧威良）
：恩。A： 阿祐 會過去B：他走掉了阿A：他走掉了B：對啊等你，你沒有來A：他一下會過去，他會拿東西給你，你跟他拿起來，你身上有錢嘛，先拿給他B：我還沒繳錢勒A：我知道，你給他以後，你過來我拿給你，問題是我現在沒辦法出去，可是你可以來我家，我再給你一樣嘛，你聽的懂嗎?B：
你爸在家嗎A：就是我爸在家我不能出去，可是你可以來我家B：那多少錢A：2千，你要看喔，阿祐要是拿給你是粉粉的話，因為我要顆粒的，昨天他拿給我是顆粒的你懂嗎?B：
喔」、「B：2張嘛對不對A：就是81嘛B：你不是叫我拿兩千塊給他A：我知道是不是81B：我怎麼知道我又不會看那種東西A：是一顆一顆的嗎B：對：那就對了B：好」、「A：小鄧你問文獻看要不要送B：他跟阿祐去處理事情A：不是你打給他還要送嗎B：我不知道他電話A：我打給他你在店裡等他
B：明天在給你A：不是我要的是我朋友從中壢下來要拿B：又不認識的A：你不認識我認識，足B：你又不出來。A：所以叫你拿給他然後給你抽500B：搞那麼複雜我不用睡覺喔我明天要上班，我很累A：我沒有叫你等他人已經在湖口了B：
我怕我會睡著A：我看文獻在哪如果很遠就不用了B：拿多少錢給他A：你就拿2000給文獻阿B：好累我這邊等A：我先打給文獻」、「A：文獻有拿給你嗎B：他還沒有來A：他拿給你你在打給我B：好」、「A：ok了是嗎B：恩A：我朋友在消防局那邊B：叫他過來A：好你鐵門打開來B：好」、「A：好了對不對B：恩A：他拿3500嘛對不對，他走掉了嘛對不對B：恩我還給他屌A：什麼給他屌B：他說要可以用阿，不行的話會怎樣，我說我不知道A：你不用理他，我明天在過去跟你拿錢，你自己留500起來B：算了A：什麼東西B：好在，阿祐有拿給我A：我知道你那邊還有嗎還有吧B：他沒拿給我就沒啦，他說他算挺我的阿，我好累A：我剛剛在樓下我忘記拿給你，沒關係反正3500你帶著你自己抽500起來B：我知道
A：明天過去找你B：恩」。足認被告吳文獻上開辯詞及辯護人為被告吳文獻之辯護，應不可採信。
⑸、從而，被告吳文獻於附表一編號2與證人呂宥霖共同販賣第一級毒品海洛因證人張益謙、鄧威良之事實，堪予認定。
３、就附表一編號3部分：
⑴、證人呂宥霖於警詢中證稱：99年10月29日22時07分之通聯譯
文是我打給吳文獻，他朋友要拿安非他命。譯文內容「有人要一半」是指要半克，「跟我一樣的」是指男生，意指安非他命，「25」是指2,500元。本次交易有成功，於99年10月29日23時許，在新竹縣○○鄉○○○路旁，購買安非他命半克，以2,450元交易等語（見930號偵卷頁6至7）；證人呂宥霖於偵查中證述：99年10月29日22、23時許監聽譯文是我跟吳文獻拿安非他命，之後我要拿給別人。「25」、「245」是指錢，「25」是2,500元，「245」指2,450元，重量是實重0.5公克等語（見2344號偵卷頁376至377）；復於偵查中亦證稱：門號0000000000號行動電話是吳文獻的，門號0000000000號行動電話是我的，99年10月29日22時許之通聯譯文是他拿2,450元，半克安非他命，是在西濱公路交易，半克應該是實重，不含袋等語（見2344號偵卷頁417）明確。
⑵、雖證人呂宥霖於本院審理時證稱：本次非向被告吳文獻購毒
，乃向綽號「阿賢」之人所購，且本件交易未成功，監聽譯文中所稱的「哥」即為阿賢，非被告吳文獻等語，惟：
①、觀之證人呂宥霖於警詢、偵查中均證稱本件購毒交易通話對
象為被告吳文獻，且向被告吳文獻購毒成功，完全未提到有「阿賢」此人等情，已如上述，而證人呂宥霖亦於本院審理時證述與被告吳文獻間無仇恨怨隙等語（見本院卷三頁152），則證人呂宥霖應無於警詢、偵查中構陷被告吳文獻之理，雖證人呂宥霖在審理時陳稱其會在警詢中說向被告吳文獻購毒乃依警指示，然證人呂宥霖不但無法指出係何警員只是所為，反於檢察官訊問時仍證稱本件購毒交易通話對象為被告吳文獻，且向被告吳文獻購毒成功，並於100年3月8日向檢察官表示：早上開庭見到被告吳文獻不敢說話，其會害怕，也覺得對不起他等語（見73號他卷頁204），況於本日檢察官命法警暫解還被告吳文獻至拘留室後，再提解證人呂宥霖至法庭時，法警向檢察官報告：被告吳文獻在拘留室，與在法警室內羈押室之證人呂宥霖、張益謙，以閩南語帶恐嚇說「說認識我不要緊」等情，足見證人呂宥霖於偵查中曾於被告吳文獻在場時，因內心懼怕被告吳文獻，而不敢吐露真情，是其在本院審理時，因被告吳文獻亦在場，可想見證人呂宥霖恐亦不敢如實供出向被告吳文獻購毒之事實。
②、再輔以證人呂宥霖於本院審理時之證述情狀：「（你之前在
偵查中曾說過這幾通監聽譯文是吳文獻跟你的對話，還有無印象？）（沉默不答）」、、「（今天提解過程中，吳文獻有對你使眼神或做什麼表情，讓你覺得或告訴你今天要如何作證嗎？）沒有。（極小聲）」、「（在100年4月21日偵訊時，檢察官已經就你自己販毒的事情問過很多次了，你也知道你自己應該會有事情，如果你的說法是真的，你也會知道警察的說詞可能是騙你的，所以按照常理來講，你在檢察官面前就不可能會照警方的指示回答，有何意見？）（未答）」、「（你偵查那時候說這一次是有交易成功，電話是吳文獻的，那你今天的說詞是你認為你這樣回答，就不會有你的事情，你覺得這合常理嗎？）（未答）」、「（【提示100年偵字第2344號卷第98頁第一則譯文並告以要旨】這則通話的譯文第七行你明明說『我知道，你不是打文獻哥的電話』，張益謙說『是啊』，你就回說『對啊，他問你要幹嘛』，這個『他』就是吳文獻對不對？既然你自己都提到名字是『文獻哥』了？）（沉默很久不答）」「（你剛好在旁邊，跟電話有什麼關係？誰把電話交給你？）阿賢跟吳文獻都沒有空，所以我就把它接起來」等節，證人呂宥霖均無法直接回答問題，甚且選擇沈默而避不回答，在在益徵證人呂宥霖無法在被告吳文獻在場時為真實之證述，從而，證人呂宥霖於本院審理時證稱本次非向被告吳文獻購毒，乃向綽號「阿賢」之人所購，且本件交易未成功等語，應不可採信，故證人呂宥霖於警、偵時之證述顯較可採。
⑶、此外，並有下列證人呂宥霖與被告吳文獻之監聽譯文附卷可
憑（見73號他卷頁167）：「B（即證人呂宥霖）：喂，哥，你在哪裡?A（即被告吳文獻）：在61。B：蛤?A：61快速道路。B：是喔，有人要一半耶。A：怎樣子一半?B：跟我一樣的。A：25。B：好，我等一下給你電話」、「B：喂，哥，他剛又說24。A：跟他講25就25，雞巴什麼小。B：我怎麼知道，他又打來啊。A：你問他雞巴什麼小，245啦。B：
蛤?A：245啦。」、「A：喂B：哥，我要去哪邊找你?A： 大波 。B：大波要怎麼去？A：就是……。B： 八戒哥 那邊嗎?A：不是， 員山子 右轉。B：員山子下去右轉，往西濱那邊。A：對，不然就是西濱公路56K那邊彎進去。B：好，了解。A：反正就是員山子那右轉進來。B：好。」足認被告吳文獻開辯詞及辯護人為被告吳文獻之辯護，應不可採信。
⑷、從而，被告吳文獻於附表一編號3販賣第二級毒品甲基安非他命與證人呂宥霖之事實，堪予認定。
㈡、復有監察對象為門號0000000000號行動電話之本院99年聲監續字第312號、第284號、99年聲監字第292號通訊監察書暨電話附表、監察對象為門號0000000000號、0000000000號行動電話之臺灣桃園地方法院99年聲監字第804號、99年聲監續字第1692號通訊監察書暨電話附表、證人張益謙申辦之門號0000000000號、0000000000號行動電話之個人基本資料、證人鄧威良申辦之門號0000000000號行動電話之個人基本資料各1份（見2344號偵卷頁407至409、398至400、401至40
2、2772號他卷頁33至35、177號聲拘卷頁10至11、12至13、
91、93、94）在卷可資佐證，被告吳文獻確有附表一編號1所示同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、附表一編號2所示與同案被告呂宥霖共同販賣第一級毒品海洛因、附表一編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，應屬無疑。
四、論罪：
㈠、按海洛因屬鴉片類毒品，施用者會產生興奮、自暴自棄、急於依賴藥物、情緒不穩定，瞳孔收縮、精神弛怠、性衝動減弱、產生幻覺、視力減退、便秘、呼吸抑制、嘔吐、言語發生障礙、注意力分散等症狀。濫用過量者會因昏睡、昏迷、體溫下降、血壓降低、呼吸抑制導致休克而死。施用者在極短的時間內，就會因為耐藥性的產生而使需求量急速增加，使心理上或生理上都會對海洛因產生強烈的渴求與依賴，一旦成癮，戒治困難；次查，甲基安非他命係甲基苯乙胺化學合成之麻醉藥品，屬於中樞神經興奮劑，吸用後食慾降低，血壓體溫昇高，影響記憶能力及自主神經系統，吸用人之判斷力、意志力均受限制，具有輕微之成癮性，會產生依賴性、耐藥性，並引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、膽妄、慢性中毒、精神障礙、類似精神分裂之錯覺、妄想及伴有行動與性格異常等副作用，其劑量增大時，甚或會死亡，而其慣用者，由於精神錯亂，更具有暴力攻擊及反社會行為、自殺等傾向，是以海洛因及甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規範之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣及施用。是核被告吳文獻就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第
2項之販賣第一級、第二級毒品罪，被告吳文獻以一行為同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；又被告吳文獻就附表一編號2，被告呂宥霖就附表一編號2、附表二編號2、3，被告徐永有就附表二編號2所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪，被告呂宥霖與被告吳文獻、徐永有，分別就附表一編號2、附表二編號2，有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯；另被告吳文獻就附表一編號3，被告呂宥霖就附表二編號1所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；再被告黃思亭就事實欄七所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。
㈡、次按甲基安非他命業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦同時屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得轉讓，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」，而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，且本件被告呂宥霖、黃思亭轉讓甲基安非他命之數量，卷內並無證據顯示已逾行政院訂定發布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第2款規定之淨重10公克以上，應無依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。是核被告呂宥霖就附表二編號4，被告黃思亭就附表三編號1、2所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。公訴人公訴意旨原認被告呂宥霖、黃思亭就上開犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，惟業經公訴人於準備程序時提出補充理由書變更起訴法條（見本院卷一頁165至166），認被告所犯應係藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，故本院自無庸再變更起訴法條。被告黃思亭就附表三編號
1、2係與共犯張益謙有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
㈢、另被告吳文獻、呂宥霖、徐永有、黃思亭等人為前開各次販賣或轉讓或施用前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，分別為其等販賣、轉讓、施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告吳文獻所為附表一編號1所示販賣第一級毒品海洛因、編號3所示販賣第二級毒品甲基安非他命、編號2所示與被告呂宥霖共同販賣第一級毒品海洛因之犯行間；被告呂宥霖所為附表二編號1所示販賣第二級毒品甲基安非他命、編號3所示販賣第一級毒品海洛因、編號4所示轉讓禁藥甲基安非他命、附表一編號2及附表二編號2所示分別與被告吳文獻、徐永有共同販賣第一級毒品海洛因之犯行間；被告黃思亭所為附表三編號1、2所示與共犯張益謙共同轉讓禁藥甲基安非他命、事實欄七所示施用第二級毒品甲基安非他命2次、施用第一級毒品海洛因1次之犯行間，均屬犯意各別，行為互殊，應均予分論併罰。
㈣、被告吳文獻、黃思亭有上開事實欄一所載之前科紀錄，被告吳文獻於99年8月5日縮刑期滿未經撤銷假釋而視為執行完畢、被告黃思亭於98年4月9日徒刑易科罰金執行完畢等情，分別有被告吳文獻、黃思亭之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，被告吳文獻、黃思亭其等受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯附表一、附表三及事實欄七所示有期徒刑以上之各罪，是以除就販賣第一級毒品罪、第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1項之累犯規定分別加重其刑。
㈤、第按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白（最高法院99年度台上字第7665號判決意旨參照）。而所謂自白乃指於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不利於己之犯罪事實而言，至被告縱同時另有主張或辯解，乃其辯護權之行使，仍不失為自白（最高法院99年度台上字第4291號判決意旨可為參照）。查被告呂宥霖、徐永有就其各次販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及本院審理時均自白，本院認上開部分均符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定，各應依法減輕其刑。
又被告呂宥霖、黃思亭分別就附表二編號4、附表三編號1、
2所為之轉讓禁藥犯行，則因藥事法無轉讓禁藥於偵查及審判中自白減輕其刑之規定，無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地，爰不減輕其刑。
㈥、末按被告呂宥霖、徐永有所犯販賣第一級毒品罪，依毒品危害防制條例第4條第1項規定係處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。惟被告呂宥霖販賣海洛因行為之對象及次數僅3人、3次，且販賣金額僅3,500元，而被告徐永有販賣海洛因行為之對象及次數，僅徐嘉隆1人1次，且販賣金額僅1,000元，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般人之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，所犯上開販賣第一級毒品罪，爰依刑法第59條規定，減輕其刑，並遞減之。
五、科刑：
㈠、爰審酌被告吳文獻、呂宥霖、徐永有及黃思亭均不思潔身自愛，應知毒品對於身心健康有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而分別為本案販賣、轉讓海洛因、甲基安非他命毒品犯行，令買受、受讓毒品者沉迷於毒癮無法自拔外，輕則戕害個人身心，重則因缺錢買毒而引發各式犯罪，實為多種犯罪之源頭，對國家、社會、個人之傷害可謂至深且鉅，且被告黃思亭曾因施用毒品而經觀察、勒戒及強制戒治，復經判刑確定在案，猶不知悔悟，卻再為施用毒品犯行，顯然自制力薄弱，惟念被告呂宥霖、徐永有及黃思亭均非毒品大盤商，其等各次販賣、轉讓毒品、禁藥之數量、價格均非鉅，被告呂宥霖係賺取供自身施用之量，獲利非豐，所為均係小額交易，及被告徐永有、黃思亭係幫忙友人之販賣、轉讓次數非多，且於本院審理程序，均坦承全部犯行，態度尚佳；另被告吳文獻販賣次數固僅3次，然仍矢口否認犯行，飾詞狡辯，怙惡不悛，無知錯並勇於認錯之決心之犯罪後態度，並兼衡被告吳文獻高職肄業、呂宥霖國中肄業、徐永有國中畢業、黃思亭高中畢業之智識程度及其等之家庭生活經濟狀況，暨檢察官就被告黃思亭、呂宥霖所求處之刑度，本院依上揭情形認尚屬過重等一切情狀，分別量處如附表一、附表二、附表三各編號及主文第4項所示之刑，並就被告吳文獻如附表一編號1、2所犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪量處無期徒刑部分併宣告褫奪公權終身，及就被告吳文獻、呂宥霖及黃思亭所犯部分，於主文酌予定其等應執行之刑，以資懲儆。
㈡、至於被告黃思亭之辯護人為其辯護稱：被告黃思亭之毒品轉讓行為並未獲利，就犯罪情節而言，與所謂的大毒梟相較，顯係輕微，且其犯後坦承悔過，有一5歲幼女尚需撫養，而請求依刑法第59條之規定減輕其刑等語。然查：刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。又量刑之輕重，以及是否援引刑法第59條酌減其刑，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院101年度台上字第314號判決意旨參照）。復按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至於被告無前科，素行端正等情狀，或犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度、經濟狀況及身體不佳等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號判例、45年台上字1165號判例、51年台上字第899號判例參照）。查本案被告黃思亭所為轉讓次數甚少、獲利非鉅及家庭狀況等因素，本院均已斟酌作為上開從輕量刑及定刑之事由，因此，經再三斟酌後仍認被告黃思亭於本案犯行並無情輕法重，其情可憫之情形，依其犯罪之情狀，尚難認其之行為有何特殊之原因或環境，在客觀上足以引起一般人同情，被告黃思亭之辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，礙難准許。
六、沒收：
㈠、又毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題，最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨可資參照。另被告吳文獻所為附表一編號1該次同時販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之所得係約1錢重之金戒指1只，證人徐嘉隆供稱該金戒指係用以抵償該次買賣2種毒品之價額合計4,000元，再被告呂宥霖所為附表二編號1該次販賣第二級毒品甲基安非他命之所得係行動電話1支，被告呂宥霖及證人徐嘉隆均供稱該行動電話係用以抵償該次販賣毒品之價額2,000元，則前揭金戒指1只、行動電話1支分別所抵償之毒品價額4,000元、2,000元，亦均應依上開規定沒收，是以，被告吳文獻販賣毒品所得共計4,450元（其中2,000元係與被告呂宥霖共同販賣），被告呂宥霖販賣毒品所得總計3,500元（其中2,000元係與被告吳文獻共同販賣，1,000元係與被告徐永有共同販賣），被告徐永有則與被告呂宥霖共同販賣第一級毒品海洛因所得為1,000元，自均應依該條項之規定沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等之財產抵償之（就附表一編號2部分，以被告吳文獻與被告呂宥霖之財產連帶抵償之；附表二編號2部分，以被告呂宥霖與被告徐永有之財產連帶抵償之）。
㈡、被告吳文獻、呂宥霖分別支配使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話各1支（均含SIM卡1枚），其門號申辦名義人雖均非被告吳文獻、呂宥霖本人，有該等號碼之基本資料查詢各1份在卷足憑（見本院卷三頁180正面、背面、
327號他卷頁15），然均係被告吳文獻、呂宥霖或單獨或共同與毒品買受人等人聯絡所用之物，有通訊監察譯文在卷可稽，足認分為被告吳文獻、呂宥霖支配所有，業據本院認定如前，可見該行動電話各1支（均含SIM卡1枚）亦為被告吳文獻、呂宥霖或單獨或共同供犯附表一編號1至編號3、附表二編號2、3所示之罪所用之物，固未據扣案，惟未證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，並依共犯連帶說之法理，於附表一編號1至編號3、附表二編號2、3所示之各主文項下諭知沒收及連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵及連帶追徵其價額；被告徐永有支配使用之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1枚），為其本人所申登，有該號碼之個人基本資料1份在卷供參（見930號偵卷頁174），且為被告徐永有對外交付毒品聯絡所用之物，亦有通訊監察譯文在卷可稽，可證為被告徐永有所有供與被告呂宥霖共同犯附表二編號2所示之罪所用之物，雖未據扣案，然未證明已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，並依共犯連帶說之法理，分別於附表二編號2所示被告呂宥霖、徐永有販賣毒品犯行項下諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應連帶追徵其價額；另扣案之門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1枚），固係由被告黃思亭之母親所申辦，此有該號碼之個人基本資料1份附卷可佐（見177號聲拘卷頁96），且為被告黃思亭所是認，然亦據被告黃思亭供稱該SIM卡、行動電話都是我在使用，是我母親給我的等語（見本院卷四頁208背面），顯見均為被告黃思亭支配所有，且亦為其對外交付毒品聯絡所用之物，有通訊監察譯文在卷可稽，堪認係供其犯附表三編號2所示之罪所用之物，應在其該次轉讓禁藥犯行項下，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收；至於門號0000000000號行動電話1支（內含SIM卡1枚），申辦名義人雖為另案被告張益謙而為其所有（見177號聲拘卷頁91），且係供其與被告黃思亭共同為附表三編號1、2所示轉讓禁藥犯行聯絡所用之物，惟並未扣案，復無證據證明該行動電話尚屬存在，又非違禁物，故不併予宣告沒收。
㈢、末自被告黃思亭處扣得之白色粉末1包（即附表甲編號1），經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，實稱毛重
0.253公克（含1袋），淨重0.053公克，取樣0.002公克，餘重0.051公克，檢出Heroin及Acetylcodeine成分等情，有該中心100年4月1日航藥鑑字第1001797號毒品鑑定書1份在卷可稽（見本院卷一頁91），顯見係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品海洛因，不問屬於犯人與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。另扣案之注射針筒4支、注射用水1支、分裝袋6個、橡皮止血條1條、吸管勺子1支及包包1個等物（即附表甲編號2至編號7），均為被告黃思亭所有，且係供被告黃思亭為上開施用第一級毒品海洛因犯行時所用之物一節，業據被告供承在卷（見本院卷四頁208背面），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收之。
七、檢察官以100年度偵字第4778號移送併案審理部分與本件以100年度偵字第930、2936號起訴論罪科刑部分為事實同一之案件，本院得併予審理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第37條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官邱志平到庭執行職務。
中華民國101年9月3日
刑事第五庭審判長法官黃美盈
法官蔡川富法官傅伊君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年9月3日
書記官田宜芳附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：（被告吳文獻、呂宥霖部分）┌──┬───────────┬────────┬────┬─────┬──────┐│編號│主文及刑度│販賣之時間、地點│販賣對象│販賣之種類│備註││││││、數量、金│││││││額(新臺幣)││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│1│吳文獻販賣第一級毒品，│民國99年10月31日│徐嘉隆（│以約1錢重│相關通訊監察││（即│累犯，處無期徒刑，褫奪│4時53分許，在新│行動電話│金戒指1枚│譯文所在卷頁││起訴│公權終身。未扣案之門號│竹縣○○鄉○○路│門號：09│購買合計│：100他73號││書附│0000000000號│國軍營區附近│00000000│4,000元之│偵卷頁109││表二│行動電話壹支（內含SIM││號）│甲基安非他│││編號│卡壹枚）、金戒指壹枚均│││命實重0.9│││1）│沒收之，如全部或一部不│││公克1包及││││能沒收時，追徵其價額。│││海洛因1包││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│2│吳文獻共同販賣第一級毒│民國99年9月30日│張益謙（│海洛因，│相關通訊監察││（即│品，累犯，處無期徒刑，│23時許，在新竹縣│行動電話│2,000元│譯文所在卷頁││起訴│褫奪公權終身。未扣案之○○○鄉○○路○○號│門號：09││：100偵2344││書附│門號000000000│波士頓洗車廠│00000000││號偵卷頁98、││表二│八號行動電話壹支（內含││號、0981││99他2772號偵││編號│SIM卡壹枚），與呂宥霖│（張益謙使用門號│373824號││卷頁33至35││2、│連帶沒收之，如全部或一│0000000000號行動│）││││附表│部不能沒收時，與呂宥霖│電話與被告吳文獻│鄧威良（││││三編│連帶追徵其價額；未扣案│使用門號00000000│行動電話││││號3│之販賣毒品所得新臺幣貳│88號行動電話聯絡│門號：09││││）│仟元與呂宥霖連帶沒收，│，由被告呂宥霖接│00000000│││││如全部或一部不能沒收時│聽，並由呂宥霖交│號）│││││，以其與呂宥霖之財產連│付鄧威良第一級毒││││││帶抵償之。│品海洛因收取2千│││││││元，再將所得金錢│││││││轉交予吳文獻）│││││├───────────┤││││││呂宥霖共同販賣第一級毒│││││││品，處有期徒刑柒年柒月│││││││。未扣案之門號○九一六│││││││三六二三八八號行動電話│││││││壹支（內含SIM卡壹枚）│││││││，與吳文獻連帶沒收之，│││││││如全部或一部不能沒收時│││││││，與吳文獻連帶追徵其價│││││││額；未扣案之販賣毒品所│││││││得新臺幣貳仟元與吳文獻│││││││連帶沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其與吳文│││││││獻之財案產連帶抵償之。│││││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│3│吳文獻販賣第二級毒品，│民國99年10月29日│呂宥霖（│甲基安非他│相關通訊監察││（即│累犯，處有期徒刑柒年捌│22時許，在新竹縣│行動電話│命半克，│譯文所在卷頁││起訴│月。未扣案之門號○九一○○○鄉○○○路旁│門號：09│2,450元│：100他73號││書附│0000000號行動電││00000000││偵卷頁167││表二│話壹支（內含SIM卡壹枚││號）││││編號│）沒收，如全部或一部不││││││3）│能沒收時，追徵其價額；│││││││未扣案之販賣毒品所得新│││││││臺幣貳仟肆佰伍拾元沒收│││││││，如全部或一部不能沒收│││││││時，以其財產抵償之。│││││└──┴───────────┴────────┴────┴─────┴──────┘附表二：（被告呂宥霖、徐永有部分）┌──┬───────────┬────────┬────┬─────┬──────┐│編號│主文及刑度│交易之時間、地點│交易對象│交易之種類│備註││││││、數量、金│││││││額(新臺幣)││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│1│呂宥霖販賣第二級毒品，│民國99年11月20日│徐嘉隆│以行動電話│││（即│處有期徒刑叁年柒月。未│16時許，在新竹縣││1支抵償價│││起訴│扣案之行動電話壹支沒收│湖口鄉工業區附近││值約2,000│││書附│，如全部或一部不能沒收│││元之甲基安│││表三│時，追徵其價額。│││非他命│││編號│││││││1）││││││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│2│呂宥霖共同販賣第一級毒│民國99年12月7日│徐嘉隆（│海洛因，│相關通訊監察││（即│品，處有期徒刑柒年柒月│11時許，在新竹縣│行動電話│1,000元│譯文所在卷頁││起訴│。未扣案之門號○九一七│湖口鄉工業區附近│門號：09││：100偵930號││書附│○三四二六一、○九八九││00000000││偵卷頁22││表三│六三○一八三號行動電話│（徐嘉隆使用門號│號）││││編號│各壹支（均含SIM卡壹枚│0000000000號行動│││││2、│），與徐永有連帶沒收，│電話與被告呂宥霖│││││併辦│如全部或一部不能沒收時│使用門號00000000│││││移送│，與徐永有連帶追徵其價│61號行動電話聯絡│││││意旨│額；未扣案之販賣毒品所│，再由呂宥霖撥打│││││書）│得新臺幣壹仟元，與徐永│被告徐永有使用門││││││有連帶沒收，如全部或一│號0000000000號行││││││部不能沒收時，以其與徐│動電話，指示徐永││││││永有之財產連帶抵償之。│有前往交付徐嘉隆│││││││第一級毒品海洛因│││││├───────────┤收取1千元，再將││││││徐永有共同販賣第一級毒│所得金錢轉交予呂││││││品，處有期徒刑柒年陸月│宥霖）││││││。未扣案之門號○九一七│││││││○三四二六一、○九八九│││││││六三○一八三號行動電話│││││││各壹支（均含SIM卡壹枚│││││││），與呂宥霖連帶沒收之│││││││，如全部或一部不能沒收│││││││時，與呂宥霖連帶追徵其│││││││價額；未扣案之販賣毒品│││││││所得新臺幣壹仟元與呂宥│││││││霖連帶沒收，如全部或一│││││││部不能沒收時，以其與呂│││││││宥霖之財產連帶抵償之。│││││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│3│呂宥霖販賣第一級毒品，│民國99年11月29日│黃思亭（│海洛因0.05│相關通訊監察││（追│處有期徒刑柒年陸月。未│，在新竹縣湖口鄉│電話號碼│公克，500│譯文所在卷頁││加起│扣案之門號○九一七○三│ 德和 路之遠東紡織│：035902│元│：100偵4778││訴書│四二六一號行動電話壹支│廠│120、035││號偵卷頁73││）│（內含SIM卡壹枚）沒收││994930號│││││，如全部或一部不能沒收││）│││││時，追徵其價額；未扣案│││││││之販賣毒品所得新臺幣伍│││││││佰元沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財產抵│││││││償之。│││││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│4│呂宥霖明知為禁藥而轉讓│民國99年12月底某│徐永有│業經呂宥霖│││（追│，處有期徒刑肆月。│日，在徐永有位於││使用過之裝│││加起││新竹縣湖口鄉德和││有甲基安非│││訴書││路1巷65弄8號住處││他命之玻璃│││）││││球，約0.1│││││││公克││└──┴───────────┴────────┴────┴─────┴──────┘附表三：（被告黃思亭部分）┌──┬───────────┬────────┬────┬─────┬──────┐│編號│主文及刑度│轉讓之時間、地點│轉讓對象│轉讓之種類│備註││││││、數量││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│1│黃思亭共同明知為禁藥而│民國99年9月13日│何寬福（│甲基安非他│相關通訊監察││（即│轉讓，累犯，處有期徒刑│13時至14時許，在│行動電話│命0.5公克│譯文所在卷頁││起訴│伍月。│黃思亭位於新竹縣│門號：09││：100偵2344││書事│○○○鄉○○路○段│00000000││號偵卷頁168││實欄││428巷62號住處樓│號）││至169││九、││下│││││⑴）│││││││││（何寬福使用門號│││││││0000000000號行動│││││││電話與共犯張益謙│││││││使用門號00000000│││││││24號行動電話聯絡│││││││，由被告黃思亭交│││││││付禁藥甲基安非他│││││││命予何寬福）││││├──┼───────────┼────────┼────┼─────┼──────┤│2│黃思亭共同明知為禁藥而│民國99年9月13日│呂宥霖（│甲基安非他│相關通訊監察││（即│轉讓，累犯，處有期徒刑│16時許，在黃思亭│行動電話│命2包│譯文所在卷頁││起訴│伍月。扣案之門號○九八│位於新竹縣湖口鄉│門號：09││：100偵2344││書事│0000000號行動電│中山路2段428巷62│00000000││號偵卷頁99至││實欄│話壹支（內含SIM卡壹枚│號住處樓下│號）││100、51││九、│）沒收。││││││⑵）││（呂宥霖使用門號│││││││0000000000號行動│││││││電話與共犯張益謙│││││││使用門號00000000│││││││24號行動電話聯絡│││││││，再由張益謙撥打│││││││被告黃思亭使用門│││││││號0000000000號行│││││││動電話，指示黃思│││││││亭交付禁藥甲基安│││││││非他命予呂宥霖）││││└──┴───────────┴────────┴────┴─────┴──────┘附表甲：
┌──┬────────┬───┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┼────────┼───┼─────────┤│1│第一級毒品海洛因│1包│驗餘淨重0.051公克│├──┼────────┼───┼─────────┤│2│注射針筒│4支││├──┼────────┼───┼─────────┤│3│注射用水│1支││├──┼────────┼───┼─────────┤│4│分裝袋│6個││├──┼────────┼───┼─────────┤│5│橡皮止血條│1條││├──┼────────┼───┼─────────┤│6│吸管勺子│1支││├──┼────────┼───┼─────────┤│7│包包│1個││└──┴────────┴───┴─────────┘