裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1356號民事判決
裁判日期：民國104年04月24日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣新北地方法院民事判決102年度訴字第1356號原告 梁偉嘉 訴訟代理人 黃柏承 律師複代理人 李長彥 律師
湯其瑋 律師 李大偉 律師 林裕洋 被告 葉麗茵 訴訟代理人 張藝騰 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，經本院刑事庭移送前來（附民案號：101年度交附民字第533號，刑事案號：101年度交簡字第5050號），本院於中華民國104年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣陸拾捌萬零肆佰捌拾陸元，及自民國一０一年十月二十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新臺幣貳拾叁萬元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣陸拾捌萬零肆佰捌拾陸元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面:按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查原告起訴時，本係聲明請求被告應給付原告新臺幣（下同）1,500,000元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（見附民卷第1頁）。嗣於民國103年12月30日當庭變更其訴之聲明為被告應給付原告1,659,899元，其餘不變（見本院卷三第59頁反面）。核原告上開所為，係未變更訴訟標的法律關係，而擴張應受判決事項之聲明者，揆諸前揭法條規定，並不在禁止之列，自應准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張被告於100年10月11日13時17分許，由新北市○○區○○路○段○○○巷口，欲徒步穿越道路至對面189巷口，本應注意行人在未設行人穿越設施，亦非禁止穿越之路段穿越道路時，應注意左右無來車，始可小心迅速穿越，竟疏未注意及此，於穿越道路過程中，因手上物品掉落於身後，逕自折返蹲下撿拾物品，適原告騎乘車牌號碼000-000號重型機車（下稱A車）沿學府路1段往明德路方向駛抵該處，為閃避被告而緊急煞車並向右側閃避，致A車失控滑倒，碰撞路邊停放之廂型車保險桿，其並受有右膝擦挫傷、右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害。且原告對於被告所涉上開行為提出刑事告訴，業經本院101年度交簡字第5050號（下稱刑事一審）及102年度交簡上字第91號刑事判決（下稱刑事二審）判處被告有罪確定在案，被告對於本件車禍之發生顯有過失，依法應對原告負賠償責任。而本件車禍致原告受有醫療費用22,100元、營業損失226,584元、聘僱他人代行寵物美容職務損失300,000元、勞動能力減損861,
215元、精神慰撫金250,000元，合計1,659,899元之損害。為此， 爰依 侵權行為損害賠償之法律關係，提起本件訴訟，並聲明求為判決：㈠被告應給付原告1,659,899元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡併陳明願供擔保請准宣告假執行。
二、被告雖對於其在上開時間、地點，與原告發生本件事故乙節不予爭執，然認為原告所受傷害僅為右膝擦挫傷，至原告主張因此受有右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害，及其所提出之損害等語，則以下列情詞置辯：
㈠原告曾於91年間、95年10月6日於醫療財團法人徐元智先生
醫藥基金會亞東紀念醫院（下稱亞東醫院）對於右膝外側半月板破裂進行治療行為，顯見其右膝本即有舊傷存在，故其
100年11月4日至行政院衛生福利部（前名為行政院衛生署）雙和醫院（下稱雙和醫院）治療右膝之關節鏡手術，係為治療其持續之右膝疼痛，而雙和醫院之函文顯忽略原告右膝疼痛已有4年之久，且係在本件事故發生後已逾1月始至雙和醫院為關節鏡手術，況且原告所為第2次關節鏡手術亦距離本件事故近2年，顯見原告之右膝外側半月板破裂之傷勢與本件事故無因果關係。
㈡原告雖係 加菲 寵物美容用品工作坊（下稱加菲工作坊）之負
責人，惟其所提出之中國信託商業銀行（中國信託）特約商店請款成功明細表均係「奇帝寵物坊」，難認與加菲工作坊有關，且上開明細表僅陳列刷卡紀錄，無法確認交易內容為何；寵物買賣部分，原告亦僅提出其手寫之列表及計算式，難認其為真正。復依原告主張其休養期間已另聘請訴外人 陳嘉君 為其代行職務，費用共計300,000元，則原告再請求此部分之營業損失即有重覆請求之疑慮。另陳嘉君所證其任職期間、商號皆與原告之主張有所相異，原告亦未依法為陳嘉君投保勞健保及提撥6%勞退基金，足徵陳嘉君與原告間應無僱傭關係，況原告之診斷證明書僅記載術後宜休養3個月，並無法證明原告於此期間內無法經營寵物店。再關於勞動能力減損部分，本件事故係發生於000年00月00日，原告於該日即知悉本件損害及賠償義務人，仍遲至103年12月8日始以書狀（被告於103年12月11日收受）提出此部分請求，顯已罹於時效；又原告亦未證明其於本件事故前每月收入可達50,000元。至精神撫慰金部分誠屬過高，應予酌減。㈢原告就本事故之發生與有過失，依新北市車輛行車事故鑑定
委員會鑑定意見書記載：原告駕駛普通重型機車，行經未劃設行人穿越道之無號誌路口，未暫停讓行人先行通過，為肇事主因；被告於未劃設行人穿越道之無號誌路口，穿越道路時未注意左右來車，為肇事次因。是以，應依兩造之過失程度減輕被告之賠償責任。
㈣被告因本件事故亦受有右肩挫傷、頸部扭傷等傷勢，且造成
精神陷於焦慮狀態而有精神官能性憂鬱症。而原告就本事故之發生，應負主要肇事責任，已如前述，爰依民法第184條第1項及第195條規定，請求醫療費用2,369元及精神慰撫金200,000元，被告已高齡65歲，學歷僅國小畢業，目前無業無收入，均靠子女扶養，於年老之時，遭年輕人以訴訟相逼，其精神所受之折磨、痛苦，絕非一般人所能想像。是以，原告應負之損害賠償總額為202,369元，與本件向被告請求之種類相同，並均屆清償期，被告爰依民法第334條第1項規定主張抵銷。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本件原告主張被告於100年10月11日13時17分許，由新北市○○區○○路○段○○○巷口，欲徒步穿越繪設○○區○道路至對面189巷口，本應注意行人在未設行人穿越設施，亦非禁止穿越之路段穿越道路時，應注意左右無來車，始可小心迅速穿越，且依當時情形天候晴、日間自然光線、柏油路面乾燥無缺陷、無障礙物、視距良好等情況，並無不能注意之情事，竟疏未注意及此，貿然穿越上開繪設○○區○道路，且於穿越道路過程中折返，適A車駛抵該處，為閃避被告而緊急煞車並向右側閃避，不慎與被告發生擦撞，A車因而滑倒碰撞路邊停放之廂型車保險桿，致原告受有右膝擦挫傷之傷害，被告顯有過失；且被告所涉過失傷害之行為，業經本院102年度交簡上字第91號刑事判決判處被告有期徒刑3月確定等情，為被告所不爭執（見本院卷一第37頁反面、卷三第60頁），復經本院依職權調閱本院上開過失傷害刑事偵審案卷查明屬實，是原告上開主張之事實，堪信為真。至原告主張其因本件事故並受有右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害；且因此受有醫療費用22,100元、營業損失226,
584元、聘僱他人代行寵物美容職務損失300,000元、勞動能力減損861,215元、精神慰撫金250,000元等損失；及其就本件事故並無過失等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件兩造爭執厥為：㈠原告因本件事故所受之傷害為何？㈡原告得請求損害賠償之金額為何？㈢原告就本件事故之發生是否與有過失？㈣被告主張以其因本件事故受傷請求原告給付醫藥費2,369元及精神慰撫金200,000元之債權與原告之債權抵銷，有無理由？等項，茲分別述之如下。
四、關於「原告因本件事故所受之傷害為何？」部分：㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段固定有明文，惟原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上字第2855號判例意旨參照）。又原告於起訴原因已有相當之證明，而被告對於抗辯事實並無確實證明方法，僅以空言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為被告不利益之裁判（最高法院18年上字第1679號判例意旨參照）。
㈡本件事故發生後，原告之人車倒地並滑行，而碰撞路邊停放
之廂型車保險桿，致其受有右膝擦挫傷後，即由救護車送至亞東醫院急診治療，其入院之主訴下肢鈍傷，急性周邊重度疼痛，車禍致右膝腫痛左足踝痛，理學檢查有腫痛，X-光檢查有創傷性骨關節炎，無骨折，當天即離院等情，有亞東醫院101年9月17日亞醫歷字第1016410650號函檢送原告於10
0年10月11日急診之病歷資料、診斷證明書各1份附卷可參（見刑事一審卷第33頁、第35頁、第37至46頁），可見原告於本件事故發生後，確實受有下肢腫痛、關節炎等傷害。原告嗣於100年10月20日至雙和醫院求診，並於100年11月3日至門診就診，主訴為車禍後右膝疼痛，經雙和醫院保守治療未改善，且經理學檢查，有活動範圍受限，X-光檢查則有創傷性骨關節炎、外側關節間隙縮減，磁振攝影檢查又發現有右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂、外側關節腔創傷性骨關節炎之情形；原告遂於100年11月4日住院，由雙和醫院醫師進行關節鏡手術，發現原告之右膝關節內股骨外髁軟骨重度軟化、外側半月板之複雜性破裂、髕骨軟骨輕度軟化，即施與外側半月板部分切除手術乙節，亦有雙和醫院10
1年9月17日雙院歷字第1010006199號函檢送原告於100年10月20日起至101年5月3日之門診記錄單及住院病歷各1份在卷足憑（見刑事一審卷第48頁至第55頁），則依原告前後在亞東紀念醫院、雙和醫院就診之時間具有密接性，且於車禍發生後在亞東紀念醫院即檢查出原告受有下肢腫痛及創傷性骨關節炎等傷害，與其車禍發生後第9日至雙和醫院就診而檢查出其有創傷性骨關節炎、外側關節間隙縮減、右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂、外側關節腔創傷性骨關節炎等傷害相吻合，足見原告確因本件車禍受有上開傷害。又此部分業經刑事二審檢送亞東紀念醫院病歷資料予雙和醫院鑑定，亦認：依本院100年11月1日磁振攝影檢查發現有右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂，應屬近日之外傷所致，可能與100年10月11日事故有相關性等語甚明，有該院
102年8月29日雙院歷字第1020006237號函暨病況說明1份附卷可稽（見刑事二審卷第155頁至第156頁，下稱系爭說明函），益徵原告確因本件車禍受有右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害，其間具有相當因果關係。是原告此部分主張，堪信為真。
㈢被告抗辯原告之其他膝部障礙、關節疾患、右膝外側半月板
破裂等傷害，均屬舊傷，其右膝曾於91間、95年10月6日間至亞東醫院治療，且其在雙和醫院之主述及所為治療，均足見與本件事故無因果關係云云。惟查，原告於95年11月7日在國防醫學院三軍總醫院（下稱三軍總醫院）治療時，自訴其右膝病變始於92年7月，長期在亞東醫院門診，斷斷續續接受保守性治療，至95年6月走路被鋼板打到後，症狀變重且持續，轉至三軍總醫院骨科門診就醫，經由理學檢查與磁振攝影檢查發現有右膝關節內股骨外髁之創傷性骨軟骨缺損與外側半月板之桶把型破裂住院，於95年11月7日接受三軍總醫院進行右膝關節鏡手術治療，修補外側半月板，於95年11月12日出院，嗣於95年12月21日門診追蹤治療，其主訴右膝疼痛，96年1月25日再門診治療，主訴右膝疼痛已改善，嗣即未在三軍總醫院再為後續治療等情，有該院就診病歷影本1份在卷可參（見刑事二審卷第64頁至第150頁、本院卷二第13頁至第86頁）。經刑事二審將原告上開在亞東醫院、雙和醫院及三軍總醫院之就診紀錄送請雙和醫院鑑定，其結果為：原告於95年在三軍總醫院手術，與100年在雙和醫院手術皆是右膝外側半月板破裂，相同部位；三軍總醫院手術修補，療程平順，無特殊症狀，雙和醫院手術是右膝外側半月板再次破裂，施與外側半月板部分切除手術乙節，有系爭說明函在卷可稽。足見原告於本件事故前，雖於95年11月間，因右膝關節內股骨外髁之創傷性骨軟骨缺損與外側半月板之桶把型破裂，至三軍總醫院住院，並於95年11月7日接受三軍總醫院進行右膝關節鏡手術治療，以修補右膝之外側半月板，即原告之右膝確實有舊傷，然經三軍總醫院手術修補後，原告之右膝已無特殊症狀，可認原告右膝之傷勢已因三軍總醫院該次手術治療而康復；而原告係因本件事故致其右膝再度受有關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害，始於
100年11月4日至雙和醫院進行右膝外側半月板部分切除手術，堪認原告所受上開等傷害，係因本件事故所致。是被告上開抗辯，即不可採。又系爭說明函係雙和醫院綜合原告在亞東醫院、雙和醫院及三軍總醫院就診紀錄所為原告病情鑑定說明，已如前述，顯見系爭說明函已考量原告右膝之歷次病情所為，被告僅空言泛稱雙和醫院未斟酌原告於100年11月4日於該院之主訴內容云云，復未舉出其他證據證明，其上開抗辯，自不足採信。
㈢綜上，足徵原告因本件事故，確實受有右膝擦挫傷、右膝關
節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害，即原告所受之上開傷害與被告之行為間，具有相當因果關係，且被告應負過失責任，堪以認定。
五、關於「原告得請求損害賠償之金額為何？」部分按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；不法侵害他人之身體或健康者，對於被害人因此喪失或減少勞動能力或增加生活上之需要時，應負損害賠償責任；不法侵害他人身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額，民法第184條第1項前段、第193條第1項、第195條第1項前段分別定有明文。
查本件事故之發生，係因被告於穿越道路途中折返，致原告駕駛機車為閃避被告而緊急煞車，向右側閃避與被告發生擦撞因而滑倒，致原告受有上開傷勢，被告確有過失等情，既經認定屬實如前，則依上開法條規定，原告自得請求被告負損害賠償責任。茲將原告得請求賠償之金額，分述如下：
㈠醫療費用22,100元部分：
原告主張其因本件事故支出醫療費用22,100元之事實，業據其提出醫療費用明細、亞東紀念醫院及雙和醫院醫療費用收據等件為證（見本院卷三第35頁至第50頁），且為被告所不爭執（見本院卷三第59頁反面），堪信為真，是原告請求被告賠償醫療費用22,100元，自屬有據，應予准許。
㈡營業損失226,584元部分：
原告主張其因本件事故致受有上開傷害，而依醫生建議應休養3個月，期間無法進行寵物買賣交易，以其每個月寵物買賣平均交易營業額為75,528元計算，共計受有營業收入損失226,584等語，固據提出雙和醫院診斷證明書、中國信託特約商店請款成功明細表、交易明細、寵物買賣平均收入表、財政部臺灣省北區國稅局板橋分局、財政部北區國稅局營業稅查定課徵（405）核定稅額繳款書等件為憑（見本院卷一第51頁、第60頁至第74頁、卷三第85頁至第94頁）。然查原告所提出中國信託特約商店請款成功明細表、交易明細等件，其內容為奇帝寵物坊向中國信託辦理請款之明細，自其內容並無法得知其請款之項目；而核定稅額繳款書等件，則為加菲工作坊經核定稅額後之繳款書，亦無法自其內容得知核稅之實際內容，是以上開文件均無法證明原告有寵物買賣交易之事實。至原告另提寵物買賣平均收入表為證，但為被告所否認，且觀諸該文件係手寫文件，其所載文字之計算方式、依據皆付之闕如，是難認該文件之真正。況該寵物買賣平均收入表縱使為真，然其內容係101年1月至102年6月間，而本件事故發生時為100年10月11日，兩者顯無關聯性，實難憑此為有利原告之認定。此外，原告亦未舉證證明其在休養期間確實有無法進行寵物買賣交易及其損失金額，是原告此部分主張，自非可採。
㈢聘僱他人代行寵物美容職務損失300,000元：
原告主張其於100年11月4日、102年7月8日分別至雙和醫院進行關節鏡手術，醫囑均載明各次手術後均需休養3個月，其於6個月期間無法擔任寵物美容師工作，而委請陳嘉君代行職務，而支出薪水共計300,000元等語。經查，原告於100年11月4日至雙和醫院進行關節鏡手術，於同年月5日出院，手術後醫師囑言宜再次手術、休養3個月；復於10
2年7月8日接受右膝關節鏡部分外側半月板切除手術，於同年月10日出院，醫師囑言手術後不宜劇烈運動、宜休養3個月等情，有雙和醫院診斷證明書在卷可憑（見本院卷一第51頁、第59頁），顯見原告確實因右膝傷勢而至雙和醫院開過2次手術，2次手術後均各需休養3個月，且其中100年11月4日手術後，尚需再次進行手術治療，2次手術皆為治療其因本件事故所致右膝傷勢。又證人陳嘉君到庭證稱其在
100年11月到101年1月、102年7月到102年9月間，共計6個月，在奇帝寵物店擔任兼職寵物美容師，這兩次都是因為原告去開刀，沒有辦法久站；原告是每月給薪50,000元，以現金支付，工作的內容就是洗狗、剪毛、接送，月休4天，工作時間11時到22時；奇帝寵物店與加菲工作坊是同一家，工作是在其地寵物店，但原告臉書是用加菲寵物美容用品工作坊，名片是奇帝寵物店；其現在另外一間寵物店工作，薪資48,000元等語（見本院卷一97頁反面至第98頁），足見原告確實曾因右膝開刀而不便進行寵物美容工作，而以每月50,000元聘請陳嘉君代為執行寵物美容師之工作。經核陳嘉君所證其受原告聘請之時間，與原告前往雙和醫院所為2次手術時間大致相同；且陳嘉君事後另受聘僱於他人為寵物美容師之薪水為每月48,000元，與原告聘僱陳嘉君而給付報酬相當；參以原告經營加菲工作坊，該工作坊為獨資商號等情，其營業項目為飼料零售業、寵物用品零售業、未分類其他服務業等項，有商業登記資料查詢在卷（見本院卷一第50頁），衡情原告既經營與寵物有關用品銷售及服務，則其兼營寵物美容事業，並擔任寵物美容師乙職亦屬事理之常，是以原告因經營加菲工作坊並擔任寵物美容師乙職，堪予認定。復觀諸原告因本件事故所受傷勢為右膝關節，其因手術而無法久站，亦屬常理，是原告因手術而無法久站致無法親自擔任寵物美容師，需另行聘請陳嘉君代為執行乙節，堪以認定。被告雖辯稱原告未為陳嘉君投保勞健保及提撥勞退基金，兩者間無僱傭關係云云，惟僱傭關係是否成立並不以僱主是否有為勞工投保勞健保或提撥勞退基金為準，且陳嘉君已到庭證稱其確實於原告手術後休養期間受其聘僱執行寵物美容師職務，已如前述，是被告此部分所辯應無理由，不足採信。依此，原告主張被告應賠償所支出之費用300,000元，應予准許。
㈣勞動能力減損861,215元部分：
⒈原告主張其因本件事故經鑑定後其減少勞動能力比率為8%，
共計受有861,215元之勞動能力損失等語。依國立臺灣大學醫學院附設醫院（下稱臺大醫院）鑑定意見認為原告目前右膝傷勢遺存之疾病診斷為⑴右膝骨關節炎⑵右側外側半月軟骨撕裂，經手術修補及部分切除術後，此部分下肢損失為8%，換算為全人損失為3%，故推估勞動能力減損為8%，有該院
103年10月20日校附醫秘字第1030903908號函暨後附辦理司法機關委託鑑定案件意見表在卷可憑（見本院卷三第19頁至21頁）。本院審酌臺大醫院鑑定係斟酌原告所患疾病、門診評估之病史詢問及理學檢查、X光檢查等結果，並依據美國醫學會永久失能評估準則之評定標準，始據以評估失能比例等情，顯已詳述其鑑定、評估之依據，而作成上開鑑定結果之認定，是以臺大醫院之鑑定評估結果，堪認可採。
⒉按身體或健康受侵害而減少勞動能力者，其減少及殘存能力
之價值，不能以現有收入為準，蓋現有收入每因特殊因素之存在，而與實際所餘勞動能力不能相符，現有收入高者，一旦喪失其職位，未必能自他處獲得同一待遇，故所謂減少及殘存能力之價值應以其能力在通常情形下可能取得之收入為標準（最高法院61年台上字第1987號判例意旨參照）。查原告目前經營寵物美容店，並從事寵物美容師工作，已如前述，而原告於96年1月間設立加菲工作坊，迄至本件事故時已逾4年，參以其聘請陳嘉君擔任寵物美容師之報酬為50,000元，足認原告主張其經營寵物美容店並擔任寵物美容師之每月薪水平均約為50,000元等語，應屬可信。
⒊原告係00年0月00日出生，有戶籍資料可證（見本院卷一第
47頁），又依一般客觀情形觀察，原告至少仍可從事工作至其主張強制退休65歲為止。另原告既已請求自100年11月至
101年1月，102年7月至102年9月另行聘僱陳嘉君代為執行寵物美容師工作之損失，自不可再請求此期間勞動能力減少之損失。據此，原告得請求被告賠償勞動能力部分減損，所受損害之金額為938,442元。計算方法如下：⑴自100年10月11日至本件言詞辯論終結日即104年4月10日
止，共3年6月，扣除上開原告不得請求之6個月部分，勞動能力減少金額為144,000元【計算式：50000元×8%×12月×3=144,000元】。
⑵自104年4月11日起至原告年滿65歲即129年5月23日止，
共25年又42日，依 霍夫曼 式計算法扣除中間利息後，原告應可請求被告賠償勞動能力部分減損金額為794,442元【計算方式為：48,000×16.00000000＋（48,000×0.00000000）×（16.00000000-00.00000000）＝794,441.0000000000。
其中16.00000000為年別單利5%第25年霍夫曼累計係數，16.00000000為年別單利5%第26年霍夫曼累計係數，0.00000000為未滿一年部分折算年數之比例（42/365=0.00000000），元以下四捨五入進位，下同】。
⑶準此，原告得請求被告賠償勞動能力部分減損，所受損害之金額為938,442元（計算式：144,000元＋794,442元）。
從而，原告訴請被告給付勞動能力部分減損之損害861,215元，為有理由，應予准許。
⒋至被告抗辯原告於103年12月8日始提出勞動能力損害額度之請求，距離本件事故100年10月11日，已罹於時效云云。
惟按民法第197條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響（最高法院49年台上字第2652號判利意旨參照）。查原告於101年10月18日即向本院提起本件刑事附帶民事訴訟，並向被告主張侵權行為損害賠償，復於102年9月2日以準備書狀提出因本件事故所致勞動能力減損之請求等項，且由被告於當日簽收上開民事準備書狀等情，有該民事準備狀在卷可稽（見本院卷一第42頁至第46頁），是縱其就所主張之損害額於該時尚未確定，而於嗣後再行變更確認，揆諸上開判例意旨，其損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響，是被告上開抗辯，顯無理由。
㈤精神慰撫金250,000元：
原告主張其因本件事故，致受有右膝挫傷、右膝關節內股骨外髁軟骨與髕骨外側軟骨挫傷、膝關節多處軟組織出血、外側半月板之複雜性破裂等傷害，且經治療後仍無法完全復原，堪認其精神上確受有相當之痛苦。是原告請求被告賠償精神慰撫金等語，即屬有據，應予准許。茲本院斟酌兩造之身分、地位、經濟能力即原告學歷為研究所肄業，於本件事故發生時，係於經營寵物美容店並擔任寵物美容師，每月薪資約50,000元，名下汽車2輛；被告最高學歷為小學畢業，名下並無其他任何財產等情，經本院依職權調取兩造之稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可佐，以及審酌被告侵害程度、事發之經過與緣由、原告因本件事故而受傷害等一切情狀，認原告得請求之精神慰撫金以200,000元為適當，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。
㈥綜上所述，原告因本件事故共計受有1,383,315元之損害（
計算式：22,100元＋300,000元＋861,215元＋200,000元＝1,383,315元）。
六、關於「原告就本件事故之發生是否與有過失？」部分：㈠按損害之發生或擴大，被害人與有過失者，法院得減輕賠償
金額，或免除之，民法第217條第1項定有明文。又，民法第192條第1項規定不法侵害他人致死者，對於支出殯葬費之人，亦應負損害賠償責任，係間接被害人得請求賠償之特例。此項請求權，自理論言，雖係固有之權利，然其權利係基於侵權行為之規定而發生，自不能不負擔直接被害人之過失，倘直接被害人於損害之發生或擴大與有過失時，依公平之原則，亦應有民法第217條過失相抵規定之適用（最高法院73年台再字第182號判例意旨參照）。次按汽車行駛時，駕駛人應注意車前狀況，並隨時採取必要之安全措施；汽車行經未劃設行人穿越道之交岔路口，遇有行人穿越道路時，無論有無交通指揮人員指揮或號誌指示，均應暫停讓行人先行通過，道路交通安全規則第94條第3項、第103條第3項分別定有明文。
㈡查本件事故地點為市區道路○○○路○○號誌，亦無分向設
施，此有道路交通事故現場圖、調查報告表㈠在卷可稽（見
101年度他字第1728號卷【下稱偵卷】第13頁、第14頁），可知本件事故地點應屬未設行人穿越道之交岔路口，併非禁止行人穿越之交岔路。又原告於警詢時稱被告由學府路1段
228巷往對面189巷行走，走到車道中間時，突然作逆時針方向往回走，其臨時反應往右側閃避，結果機車滑倒至一部停在路邊的廂型車的前保險桿下，當其還沒滑倒前，有輕微碰觸到被告的右手肘等語（見偵卷第16頁）；於偵查中卻稱其見到被告忽然出現，其先往右側閃了一次，後來被告突然轉身蹲下，其又再閃了一次，不知道這次有沒有閃過，這也是其為何會撞到被告右側的原因，其在煞車閃避後，人車失控滑倒撞到路邊車子的保管桿而受傷等語（見偵卷第34頁）；於刑事二審審理時稱被告突然迴轉，其才撞到被告的右側等語（見刑事二審卷第174頁反面），可見原告自承行經本件事故地點係忽然見被告出現於其前方，而致其閃避不急而滑倒，由此可知原告顯有未注意車前狀況之情事。參以本件事故路口為菜市場之出入口，事故發生時約13時許，衡情該時段人員往來應為頻繁，原告行至本件事故路口本即應減速慢行或注意行人穿越；況原告倘車行速度不快，且注意前方狀況，當可以即時剎停方式防範本事故發生，惟原告確係以閃避方式為之，致其所騎乘A車滑倒致傷，堪認原告於本件事故確有過失，原告主張其於本件事故並無過失云云，不足採信。是以被告抗辯原告與有過失等語，足以採信。依此，參照上開判例意旨，於本件原告請求被告負損害賠償責任時，依公平之原則，自亦應有民法第217條過失相抵規定之適用。茲本院審酌原告就本件車禍雖有上開過失情事，惟被告亦未遵守道路交通規則致本件事故，其過失程度較之原告應係屬相當，因認兩造就本件事故應各負一半之過失責任，故應減輕被告2分之1之過失責任。至被告抗辯原告係為本件事故之肇事主因而應負較大過失責任云云，然本院審酌本件事故經過、兩造違反交通規則等情形，認兩造就本件事故應各負一半之過失責任，已如前述，是被告此部分抗辯，顯不足信。從而，被告就原告所受之前揭損害，應賠償之金額即為691,658元（計算式為：1,383,315元×1/2＝691,657.
5元）。
七、關於「被告主張以其因本件事故受傷請求原告給付醫藥費2,
369元及精神慰撫金200,000元之債權與原告之債權抵銷，有無理由？」部分：
㈠按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限。民法第334條第1項定有明文。
㈡本件被告抗辯其因本件車禍受有右肩挫傷及頸部扭傷之傷害
，其對原告得請求賠償醫藥費2,369元及精神慰撫金200,000元，主張依民法第334條第1項規定，以其債權與原告之債權相互抵銷等語，並提出被告之亞東醫院100年10月11日診斷證明書、醫療費用收據、及財團法人佛教慈濟醫院臺北分院（下稱慈濟醫院）診斷證明書、醫療費用收據等件為證（見本院卷一第28頁至第35頁），然為原告所否認。經查：
⒈被告因本件事故受有右肩挫傷及頸部扭傷之傷害，有上開亞
東醫院診斷證明書為證，核被告至亞東醫院治療時間為本件事故發生當日，且原告於警詢自承其有碰觸行人之右手肘等語（見偵卷第16頁），與被告於偵查所述其右手肘遭撞擊等語（見偵卷第17頁）相符，是被告因本件事故發生時受有上開傷害，堪信為真實。而原告就本件事故之發生，亦有過失，俱如前述，是被告抗辯依侵權行為法律關係請求原告賠償醫藥費、精神慰撫金，應屬有據。
⒉首查，被告所提出亞東醫院之醫療費用共900元，其費用為
本件事故當天即100年10月11日，被告至該醫院就診及證明書之費用，依亞東醫院證明書（見本院卷一第28頁），可見被告於當天確實到該醫院一般外科就其因本件事故所致右肩挫傷及頸部扭傷就診，此部分堪認為被告因本件事故之損害。另被告所提出慈濟醫院之醫藥費用共1,469元，其中被告至該醫院骨科就診之醫療費用272元，核其就診期間分別為
100年10月20日、100年11月3日，與本件事故發生時間相近；且經診斷病名為右肩及頸部挫傷等情，與被告因本件事故所受傷勢部分相同，堪認被告為100年10月20日、100年11月3日至慈濟醫院骨科係為治療其因本件事故所致傷害，是此部分，亦足認為係被告因本件事故之損害；至被告抗辯其至該醫院身心醫學科就診之醫療費用1,197元部分，被告雖經診斷有焦慮狀態、精神官能性憂鬱症，惟該症狀與本件事故是否有關，被告並未舉證證明，尚乏依據，不應准許。從而，被告抗辯其因本件事故而支出醫療費用1,172元（計算式：900元＋272元＝1,172元）部分為有理由，應予准許。逾此部分之主張，即無理由，不予准許。
⒊本院審酌兩造之身分、學歷、經濟、財產等狀況、本件車禍
發生之原因及被告所受傷勢尚非嚴重等一切情狀，認為本件被告所得請求原告賠償之慰撫金以10,000元為適當。⒋綜上，被告因原告之過失行為，既亦得依侵權行為之法律關
係，請求原告應給付11,172元（計算式：1,172元＋10,000元＝11,172元），則兩造上開互負之債務，均為金錢之債，且均已屆清償期者，其債之性質復非不能抵銷，兩造亦無特約不得抵銷之情事，則被告為抵銷之抗辯，即無不合。從而，經抵銷後，原告得請求之賠償金額應為680,486元（計算式：691,658元－11,172元＝680,486元）。
八、從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告應給付原告680,486元，及自附帶民事起訴狀繕本送達翌日即101年10月25日（見附民卷第3頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回。
九、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
十、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核於法均無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之。至原告其餘假執行之聲請，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十一、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中華民國104年4月24日
民事第二庭審判長法官黃若美
法官林哲賢法官陳威憲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年4月24日
書記官尤朝松