裁判字號：最高法院100年台上字第210號刑事判決
裁判日期：民國100年01月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第二一○號上訴人 林崑 得上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十八年一月九日第二審判決（九十七年度上訴字第一四二五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二一九七一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決及第一審判決均撤銷。
林崑得 未經許可，製造空氣長槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新台幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案空氣長槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號），沒收之。
理由本件原判決認定：上訴人林崑得為供遊戲之用，竟基於製造具有殺傷力空氣長槍之犯意，於民國九十六年六月間某日，在位於台南市○○路○○○號由不知情之 李冠良 所經營之「六厘米模型玩具店」，購得以壓縮彈簧為發射動力且不具殺傷力之仿步槍外型製造空氣長槍一支後，先於同年七月間某日至某五金店，購得遠較上開空氣長槍內裝彈簧彈力為強之彈簧一個，嗣於同年七月二十八日下午一時許，攜帶上開空氣長槍前往高雄市茄萣區（改制前為高雄縣茄定鄉）茄萣橋上，將上開空氣長槍之活塞拆下後，以取出活塞內原本之彈簧，換裝前開所購得之強力彈簧，再將活塞裝回上開空氣長槍之改造方式，未經許可而製造完成可發射金屬鋼珠，具有殺傷力之空氣長槍（槍枝管制編號：0000000000號）一支。嗣於同日下午二時三十分許，上訴人攜帶上開空氣長槍與友人 吳泰澄 行經高雄市茄萣區南萣橋時，為巡邏員警發現形跡可疑，經攔檢而查獲，並扣得其所有之上開空氣長槍一支等情。係以：上訴人於第一審坦承有上揭事實；核與證人即「六厘米模型玩具店」負責人李冠良於第一審審理時證稱：本件扣案空氣長槍（改造前）是伊店裡所出售，該空氣長槍各細部零件，伊可以確認是否係原廠零件，而經拆解該槍枝辨識後，伊確認該槍枝活塞內之彈簧，不是原廠零件，因為原廠零件之彈簧線徑比較細，而扣案空氣槍內所裝之彈簧線徑比較粗，此種狀況可能造成槍枝擊發子彈後動能比較大，至於彈簧之更換很容易，只要將活塞自槍枝取下後，再從活塞口以夾子將活塞口旋開，就可以更換了等語相符。而上開扣案空氣長槍經送前高雄縣政府警察局（已合併為高雄市政府警察局，下稱前高雄縣警察局），以性能檢視法、動能測試法鑑定結果，認送鑑之空氣槍係仿步槍外型製造之空氣長槍，以壓縮彈簧為發射動力，經實際試射，可發射直徑6MM彈丸，測得鋼珠（直徑約6MM、重0.88公克）之發射速度分別為117、119、119公尺／秒，計算其動能分別為6.02、6.23、6.23焦耳，單位面積動能分別為21.30、22.04、22.04焦耳／平方公分。
依據司法院秘書長八十一年六月十一日秘台廳㈡字第○六九八五號函釋意旨，認殺傷力之標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；而依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有前高雄縣警察局九十六年八月二十四日刑鑑字第0960083775號槍彈鑑定書一份在卷可稽，上開空氣長槍確係可發射金屬鋼珠具有殺傷力之槍枝無訛。並以：原審依辯護人之聲請，再將上開空氣長槍送請法務部調查局（下稱調查局）鑑定殺傷力結果，雖認：送鑑槍枝於送鑑時欠缺狙擊鏡防塵蓋，腳架螺絲變形，槍栓尾端變形，由於槍枝擊發機構之一槍栓尾端之拉柄與彈簧圓筒容器組合處凹陷變形，槍栓推進、後拉均非常吃力不順暢，且彈簧不作用、扳機連動無效，機械操作性能不良；前述送鑑槍枝由於槍栓缺陷、扳機連動瑕疵，無法以實際試射方式鑑驗槍枝威力，又由於未發現以打擊底火方式擊發之改裝改造情事，依其現狀認槍枝故障不具殺傷力等情，有調查局九十七年十二月八日調科參字第09700499710號鑑定通知書附卷可憑。惟依上開空氣長槍送請前高雄縣警察局鑑定時之鑑定人 賴子行 （當時之鑑識課代理股長）於原審陳稱：空氣長槍鑑定之方法有性能檢視法、動能測試法，性能檢視法是檢視空槍上膛是否可以擊發，扳機是否可以帶動彈簧，性能上是否正常；動能測試法是實際以彈丸測試速度，再換算動能。扣案槍枝以性能檢視法檢測結果可以擊發，扳機可以連動，性能正常，在性能檢視時，未發現該槍有故障情形；在進行動能測試時，伊是主鑑定人，另外還有一名複驗人，由主鑑定人之伊先測試六發，然後再換複驗人測試三發，在伊測試之前六發中，僅一發未達20焦耳／平方公分，其餘五發及複驗人之三發均超過20焦耳／平方公分。至於調查局之鑑定意見，因為市面上之槍枝有很多樣態，不像制式槍枝那樣容易操作，要試很多次才能上膛、擊發。若欠缺狙擊鏡防塵蓋，腳架螺絲變形，這兩項與性能無關；而槍栓尾端變形可能會妨礙順利上膛，若不能上膛即無法擊發；至於槍枝內部實際精密構造，伊等在鑑定上並不是很瞭解，伊等較偏重於槍枝現狀性能上是否可以擊發，而本件鑑定時伊等採用動能測試法確實可以順利裝填擊發彈丸，共試射九發，都有紀錄、照相及數據列表存檔。經伊當庭實際操作扣案槍枝，以動能測試法（未填彈）施測結果，目前槍枝可以上膛，但是扳機無法連動。而鑑定當時伊等用性能檢視法檢測時，扳機可以連動，所以才可進一步裝填彈丸擊發測試。該槍枝目前扳機無法連動之原因伊不太瞭解，因為非制式槍枝故障率極高，該槍槍栓尾端所以變形，是否係因伊等先前連續擊發九次所致，伊無法確定等語甚明，並有鑑定人賴子行當庭所提出之槍枝測試紀錄、數據一紙及照片十八幀在卷可稽。觀之上揭紀錄、數據及照片，詳細記錄呈現鑑定測試當時槍枝之狀態，及以動能測試法實際填裝彈丸擊發測試之數據資料，益徵前高雄縣警察局在鑑定測試上開空氣長槍時，該槍確實未發生故障，而可順利裝填彈丸擊發測試，甚為明灼。至於事後將該槍送請調查局鑑定時，為何會發生「欠缺狙擊鏡防塵蓋，腳架螺絲變形，槍栓尾端變形」之情形，原因多端，不一而足，惟調查局之上開鑑定意見，並不影響前高雄縣警察局以性能檢視法及動能測試法之鑑定結果，洵可認定。就上訴人事後否認犯罪，所為辯解非可採信，亦經說明審認、指駁甚詳。並敍明：所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內。上訴人將原無殺傷力之空氣長槍，其內之彈簧更換為強力彈簧，使之具有殺傷力之改造行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造具有殺傷力之空氣槍罪。其持有空氣槍之低度行為應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。又上訴人係自「六厘米模型玩具店」購得不具殺傷力之空氣長槍後，自行以換裝彈簧之方式，改造成為具有殺傷力之槍枝，業如事實欄所載，公訴意旨以上訴人係自「六厘米模型玩具店」購得具殺傷力之空氣長槍後並持有之事實，認上訴人涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有槍枝罪嫌，雖有未洽，然業經檢察官於第一審審理時當庭更正事實及適用法條，且檢察官之上開更正，係屬事實之擴張，法院自得併予審理，尚不涉及變更起訴法條之問題。復以上訴人所犯未經許可製造空氣槍罪之最輕本刑為五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金，審諸上訴人係出於遊戲之目的，而蹈法網，其犯罪動機核與一般不法之徒，動輒持有不特定數量之各類制式或改造手槍等槍枝，以為作奸犯科之用，顯屬有別；且上訴人並未持改造之上開空氣長槍犯案，其犯罪情節及惡性暨可非難性均非甚鉅；又該槍經鑑定結果，其單位面積動能僅約為22焦耳／平方公分，與一般制式槍枝具有強大殺傷力之程度不同，倘逕予宣告法定最低度之有期徒刑五年，猶嫌過重，是其犯罪之情狀尚堪憫恕，依社會一般觀念在客觀上足以引起一般同情，爰依刑法第五十九條之規定，酌予減輕其刑。因而維持第一審適用上開法條及刑法第十一條前段、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項之規定，並審酌上訴人之素行、動機、目的、換裝彈簧以製造空氣槍之手段、智識程度，及製造具有殺傷力之槍枝，對民眾生命、身體之安全及破壞社會安寧秩序之潛在危害，與事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月，併科罰金新台幣八萬元，就罰金部分並諭知如易服勞役以新台幣一千元折算一日；扣案之上開槍枝係違禁物，依法宣告沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。上訴意旨略稱：㈠、原判決就本案傳聞證據未說明何以認為適當，遽謂具有證據能力，顯有判決理由不備之違法。㈡、究竟扣案槍枝有無殺傷力？原審對此攸關上訴人犯罪是否成立之事項，未予詳察，遽謂調查局之鑑定意見並不影響前高雄縣警察局以性能檢視法及動能測試法之鑑定結果，自有調查職責未盡之違法。㈢、上開槍枝經前高雄縣警察局鑑定，其單位面積動能分別為21.30、22.04、22.04焦耳／平方公分。依該局槍彈鑑定書上所附殺傷力之相關數據第一款及第二款之說明，其動能均未達具殺傷力之標準。原判決認定上訴人未經許可持有具有殺傷力之空氣槍，實屬判決適用法則不當之違法。㈣、上訴人於原審一再陳稱：扣案空氣長槍依現狀應係故障，並不具殺傷力云云，是足見上訴人主觀上並不知其具有殺傷力。原審對於上開陳述未說明其不採納之理由，亦未見有其他積極證據證明上訴人知悉其具有殺傷力一事，自屬判決理由不備之違法。㈤、原判決對於上訴人之家庭狀況、品行等刑法第五十七條所列事項，未一併說明其具體之審酌情形，致其量刑是否妥當，無從據以判斷，顯有判決理由不備之違法云云。惟查：㈠、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第一百五十九條之五定有明文。原審審理時，上訴人及其辯護人當庭未對原判決所援引證據之證據能力有所爭執（見原審卷第二十六頁），揆諸前開規定，自具有證據能力。上訴人至提起第三審上訴始為爭執，自非可取。㈡、原判決已說明其審酌量刑之情形，並在法定刑度內而為量刑，既無逾越法律規定範圍或濫用權限情事，於法並無不合。其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指摘有調查職責未盡、理由不備及適用法則不當等違法。其此部分上訴意旨，俱無足採。惟查上訴人行為後，槍砲彈藥刀械管制條例業於一○○年一月五日修正公布，0月0日生效，其第八條第六項增訂：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」上訴人犯該條例第八條第一項之罪，且其情節輕微，此為原判決所確認之事實，經比較新舊法，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用現行之新法對上訴人有利；原判決未及比較適用，仍屬無可維持。上訴意旨雖未指摘及此，惟此為本院得依職權調查事項，應認其上訴為有理由，惟原判決此項違法，尚不影響於事實之確定，本院可據以為裁判。爰將原判決及第一審判決關於罪刑部分撤銷，又上訴人雖經依現行槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項減輕其刑後，縱處最低度刑仍嫌過重，亦依原判決所述同一理由，適用刑法第五十九條酌予遞減其刑，改判如主文第二項所示，期臻適法。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第六項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第五十九條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
中華民國一○○年一月十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官黃正興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月十九日
Ｅ附錄本案論罪科刑法條槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項、第六頁未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。