裁判字號：臺灣臺北地方法院98年醫訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國99年12月09日
裁判案由：違反醫師法
臺灣臺北地方法院刑事判決98年度醫訴字第3號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林財山選任辯護人林如君律師
許文彬律師上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2385號），本院判決如下：
主文林財山未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務，處有期徒刑捌月。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、林財山明知其僅為領有傳統整復員、傳統整復推拿師之證書，其並未取得合法醫師資格，依法不得執行針灸、處方等醫療業務。緣 巫金海 因頸椎僵直疼痛不適，於民國96年12月14日、28日先至 國泰 醫院診療，經該院診療結果認其患有局部的頸部骨關結炎，醫師開立止痛藥物緩解其症狀，但醫囑巫金海應再返院作進一步的MRI檢查。然巫金海並未返院作上述檢查，而不知自己已罹患中度頸部骨肺結核病，骨質有鈣化情形。於97年1月18日巫金海又因頸部不適，經由 洪慧玲 、 莊英澤 之介紹，於當日21時許，至林財山所經營位於臺北縣新店市○○街○○號之「大地中草藥行」接受林財山的按摩、推拿舒緩治療。但不適情況並未完全改善，乃與林財山預約於同年月21日回診。巫金海於同年1月21日16至17時間，再度至該處接受林財山之按摩、推拿治療，因其骨質已有鈣化的情形，致其頸椎第5節骨因受此一推拿、按摩外力而骨折（被訴業務過失傷害部分，另為無罪諭知，詳後述）。巫金海當下雖未立即出現症狀，但於當日18時許返家途中已漸感不適，待其爬上4樓住處時，即不支倒地。乃立即請家人通知林財山及介紹人洪慧玲。林財山明知自己未取得合法中醫師資格，不得擅自執行須具有中醫師資格者始得進行之針灸、處方、用藥等醫療業務，竟基於執行醫療業務之單一集合犯意，於97年1月22日上午至巫金海位於臺北市○○區○○路1段350號4樓之87住處，為巫金海進行頭部施針，並表示晚上回去煎藥供其服用。但巫金海見狀況並未好轉，乃於同年1月22日17時45分許，自己呼叫救護車至國泰醫院急診、住院治療。林財山於巫金海住院後，續承前開犯意，再度攜針灸用針至國泰醫院病房，為巫金海進行頭部施針。巫金海於97年3月14日出院返家後至同年7月間，林財山接續數次至巫金海住處為其進行頭部針灸及手部放血治療，並為巫金海處方及交付不詳數量之通便、八益菌、骨腸藥、酵素等藥品及須具中醫師處方使用之龜鹿二仙膠、養血強筋健步丸各
1罐予巫金海服用。嗣經巫金海提出告訴後，始悉上情。
二、案經巫金海訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力事項:按「被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」，刑事訴訟法第159條之1定有明文。本件證人 王淑媛 、 巫崇琳 、 林建邦 、洪慧玲、莊英澤於偵查中之證詞，均業經具結以擔保其證詞之真實性及憑信性，被告未釋明有顯不可信之情況，且本院亦傳喚證人王淑媛、巫崇琳、莊英澤等人到庭具結作證，使被告及其辯護人有行使反對詰問權之機會。另證人林建邦、洪慧玲二人部分，被告及辯護人均已當庭表示捨棄反對詰問，同意援引其二人於偵查中之證詞作為證據，是上開各證人於檢察官訊問時所為之證述，均有證據能力。又本判決下列所引用之其餘證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
貳、有罪部分:
一、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由:訊據被告 林財山固 坦承:⑴不具合法中醫師資格。⑵於97年1月22日上午攜帶針灸用針至告訴人巫金海上開住處，為告訴人進行頭部位施針。⑶告訴人於97年1月22日住院後，再度攜針灸用針至國泰醫院病房，為告訴人頭部施針。⑷告訴人出院返家後，曾交付不詳數量之通便、八益菌、骨腸藥、酵素等藥品及龜鹿二仙膠、養血強筋健步丸各1罐予告訴人服用等情不諱，惟矢口否認有何違反醫師法之犯行，並辯稱:為告訴人施針，係應告訴人之要求，且係為對告訴人進行急救。交付予告訴人服用之通便、八益菌、骨腸藥、酵素及龜鹿二仙膠、養血強筋健步丸等藥品，係免費贈送予告訴人，且該藥品是屬於固有成方，其為合法中藥商，得為藥品買賣。況被告前開施針及給藥均未向告訴人收取任何費用云云，惟查：
㈠被告未取得合法醫師資格，以及告訴人曾於97年1月18日及
97年1月21日先後二次至被告前開藥行，接受被告的推拿、按摩治療等情，為被告所不爭執，並據證人即告訴人巫金海於本院（參本院99年3月10日審判筆錄）、證人莊英澤於偵查及本院（參他字第6492號卷第180-181頁及本院99年3月10日、99年3月17日審判筆錄）、證人洪慧玲於偵查時結證在案（參他字卷第117-118頁）。又告訴人於97年1月21日16時至17時間，至被告前開中藥行接受被告之推拿、按摩後，於當日晚上19時57分起開始先後與證人洪慧玲及被告聯絡，告知其推拿後身體不適，以及嗣於99年1月22日至國泰綜合醫院急診，經檢查結果其頸椎第5節骨骨折而住院治療，至97年3月14日始行出院等情，亦據證人巫金海於本院審理時、洪慧玲於偵查中結證甚詳（參同上筆錄）。且有中華電信股份有限公司通話明細報表、國泰綜合醫院98年3月30日（98）院秘字第422號函暨所附病歷資料及X光翻拍照片在卷可參（參他字卷第31、34-37頁、偵卷第26頁及證物袋內）。
㈡按所謂醫療行為係指凡以治療、矯正或預防人體疾病、傷害
、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的診察、診斷及治療；或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部的總稱。未具醫師資格者，為病患診察病情、並依其主訴開給方劑，應屬違反醫師法第28條規定。（行政院衛生署83年11月28日衛署醫字第83068006號函參照）。又按「無中醫師資格人員，從事電療及針灸拔針之行為，應依違反醫師法第28條規定論處。」（行政院衛生署85年11月22日衛署醫字第85062110號函參照）。並不以有償為必要，免費之義診行為亦屬之。而查:
⑴被告於97年1月21日晚上接獲告訴人通知其身體不適之訊息
後，於當日晚上前往告訴人家中探視後，於97年1月22日上午攜帶針灸用針至告訴人住處，為告訴人進行頭部施針。於告訴人住進國泰綜合醫院後，復於99年1月22日至國泰綜合醫院病房，為告訴人進行頭部施針。嗣告訴人於97年3月14日出院返家後，再數次至告訴人住處為其作施針及放血治療一節，業據證人即告訴人巫金海於本院審理時、證人王淑媛、巫崇琳於偵查及本院審理時結證在案（參他字卷第51、179-180頁、偵字卷第31-32頁、本院99年3月10日審判筆錄）。質之被告亦坦承於97年1月22日分別在告訴人住處及國泰醫院病房內，為告訴人進行頭部位施針等情不諱，其此部分之自白，與證人巫金海、王淑媛、巫崇琳三人之證詞相吻合，堪信為真實。至於被告雖否認在告訴人出院返家後曾至告訴人家中為告訴人針灸及放血治療，但證人巫金海、王淑媛、巫崇琳三人對於被告在該期間如何為告訴人進行施針及放血治療之陳述，均極為明確，且互核相符。足認證人巫金海、王淑媛、巫崇琳三人此部分之證詞亦非虛，可以採信。被告否認此部分行為，為卸責之詞，不足憑採。被告無中醫師資格，竟多次為告訴人進行頭部施針及手部放血等侵入性之治療行為，縱未收取費用，亦已違反規定。至於被告雖辯稱:當時是應告訴人之要求，為告訴人急救云云。惟查，告訴人於97年1月22日上午就醫前，固處於傷勢狀況不明之情況，但並無證據顯示告訴人當時已處於生命危險之境地。且查，告訴人之住處係位於臺北市○○區○○路1段，該處交通便捷，且鄰近的大型醫院有臺北醫學大學附設醫院、國泰綜合醫院、仁康醫院及不知凡幾之診所鄰立該區，告訴人並無就醫之困難，自無須被告進行急救之情事。又告訴人於97年1月22日晚已至國泰綜合醫院急診，而國泰綜合醫院係屬醫學中心，在國內亦屬數一、數二之大型綜合醫院，該醫院之醫師團隊有足夠之醫療能力及資源為告訴人進行診治，要無由被告進行急救之必要。至於告訴人在國泰綜合醫院開刀並治療月餘後，其病況已趨穩定，並經醫師評估認可後，自國泰綜合醫院出院返家，告訴人此時更無須要被告至其住處緊急救治生命之情事發生。是被告上開所辯，亦為卸責之詞，不足憑採。
⑵被告在告訴人於97年3月14日出院返家至同年7月間先後交付
不詳數量之通便、八益菌、骨腸藥、酵素等藥品及須具中醫師處方使用之龜鹿二仙膠、養血強筋健步丸各1罐予巫金海服用一節，亦據證人巫金海於本院審理時、證人王淑媛、巫崇琳於偵查及本院審理時結證在案（參同上卷頁），並有告訴人所提出用餘之龜鹿二仙膠、養血強筋健步丸藥物各1罐扣案及告訴人所提出之藥袋5個在卷可參（參他字卷第45-46頁）。質之被告亦坦承於告訴人出院返家後，在告訴人住處交付上開藥品予告訴人服用等情不諱，其此部分之自白，與證人巫金海、王淑媛、巫崇琳三人之證詞相吻合，足認證人巫金海、王淑媛、巫崇琳三人此部分之證詞亦與事實相符，而可採信。被告交付予告訴人服用之通便、八益菌、骨腸藥、酵素均未扣案，卷內亦無證據足以證明各該藥品係屬應由醫師處方之用藥。然依卷附前開告訴人於偵查中所提出，並為被告所不爭執之上開藥袋，其中記載「通便」之藥袋，被告在建議用法欄上圈選每餐「前」、每日「早」、「晚」1包，建議用量欄上載「一日2回，3日份」;另記載「八益菌」之藥袋，被告在建議用法欄上圈選每餐「前」，建議用量「一日7回、7日份」;記載「酵素」之藥袋，被告在建議用法欄圈選每餐「後」，每日「晚」4粒，建議用量欄載「一日1回，7日份」;記載「胃藥」之藥袋，被告則圈選睡前用白/溫開水送服。顯見被告係針對告訴人當時之病況，而開出上開內服方劑給告訴人服用。則其所為自已屬於對病患即告訴人診察病情，並開給方劑之行為。又龜鹿二仙膠、養血強筋健步丸固屬固有成方之藥品，依規定中藥販賣業者得因個別消費者及調過程實務之需要，將原料藥材予以炮製及研磨成粉未，或利用經行政院衛生署查驗登記核准之中藥粉末，製作成丸、散、膏、丹。但查，本件被告交付予告訴人服用之龜鹿二仙膠及養血強筋健步丸，並非被告依據固有成方將原料藥材予以炮製及研磨成粉未，或利用經行政院衛生署查驗登記核准之中藥粉末，製作成丸、散、膏、丹之藥品，而係由港香蘭藥廠股份有限公司經衛生署核准製造，應由中醫師處方之處方藥（衛署藥製字第045573及045572號），一般藥商或藥局不得自行販售予民眾使用，此亦經本院向行政院衛生署函詢，經該署分別於98年10月23日以署授藥字第0980003215號、於99年8月3日以署授藥字第0990004510號函復在案（以上均附於本院卷內）。參以證人巫金海及王淑媛於本院審理時均結證表示:被告交付上開藥品時，均向告訴人表示吃了該藥很快就會好，很快就可以走路了等語（參本院99年3月10日審判筆錄第6、16、17頁）。質之被告亦自承:在告訴人家中，因見告訴人整個身體都很差，所以才會送龜二仙膠助他增加免疫力及骨髓，養血強筋健步丸要改善他的酥麻狀況等語（參本院98年7月24日準備程序筆錄第4頁）。顯見被告係依告訴人之病況而交付應由中醫師處方之上開龜鹿二仙膠及養血強筋健步丸，則其所為自亦屬於對病患即告訴人診察病情，並開給方劑之行為。被告不具有中醫師之資格，已如前述，其自不能擅自處方、用藥。縱被告均係無償給予前開藥品，亦已違反規定。至於被告雖另辯稱:其具有中藥商資格，非不得整瓶出售云云。顯與行政院衛生署前開函復有違，亦無可採。
㈢綜上所述，本件被告無中醫師資格，但卻於上開期間對告訴
人進行須具有中醫師資格始得進行診察、處方、用藥、侵入性針灸、放血等醫療行為，自已違反醫師法之規定。本件被告違反醫師法之犯行，事證明確，堪予認定，應予依法論科。
三、論罪科刑理由:按凡以治療、矯正、或預防人體疾病、傷害、殘缺為目的，所為的診察、診斷及治療，或基於診察、診斷結果，以治療為目的，所為的處方、用藥、施術或處置等行為的全部或一部，均屬醫療行為，故為病人把脈、問診、開立處方箋、針灸等均應屬醫師法第28條所稱之醫療業務，未具醫師資格，執行醫療業務者，即為「擅自」執行醫療業務。被告未具中醫師資格而為告訴人針灸、放血、處方、用藥之醫療行為，核其所為，係犯醫師法第28條前段之罪。又醫師法第28條之所謂業務，係指以反覆同種類之行為為目的之社會活動，無論受其診治之人多少，或同一人受診多少次，均屬一個業務行為，為實質上一罪。爰審酌被告雖未收取告訴人費用，但其擅自從事前述針灸等醫療行為，破壞國家醫師專業制度，對於受診治者之身體健康保障有危害之虞，且犯罪後態度難認良好暨其犯罪等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、無罪部分:
一、公訴意旨另略以:被告林財山於97年1月21日16時許，在臺北縣新店市○○街○○號住處，因告訴人表示頸部不舒服前來就診時，其明知按摩推拿頸部時，應注意力道避免傷及頸椎，竟疏未注意而以整脊儀器用力將告訴人之頭部由後往前下壓，致壓迫告訴人之頸椎，使告訴人因此受有頸椎第5節骨折之傷害。因認被告此部分所為另涉犯刑法第276條第2項前段之業務過失傷害罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決、76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例意旨可資參照。末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，亦據最高法院52年台上字第1300號判例闡釋甚明。又按業務上過失罪，以業務上有應注意之義務為前提，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成（最高法院45年台上字第1462號判例要旨參照）。而是否有預見之可能，為其是否能注意而不注意之先決問題（最高法院26年上字第1754號判例要旨參照）。此外，有無上開情形，應就相關事實為具體之判斷，不能以行為人擔任某種職務，即為概括之推定（最高法院98年度台上字第7192裁判要旨參照）。刑法上之過失，其過失行為與結果間，在客觀上有相當因果關係始得成立。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形下，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係（最高法院93年度台上字第1649號裁判要旨參照）。
三、公訴意旨認被告林財山另涉犯上開罪嫌，無非係以:被告坦承於上開時、地為告訴人推拿、按摩之自白、證人巫金海、王淑媛、巫崇琳、洪慧玲、莊英澤、 林健邦 之證詞、國泰綜合醫院97年9月16日、97年11月3日函暨病歷、97年4月17日診斷證明書、X光片翻拍照片等為其論據。
四、訊據被告林財山固坦承於上開時、地為告訴人推拿、按摩等情不諱，惟堅詞否認有何業務過失致傷害之犯行，並辯稱:我按照第1次的作法幫告訴人舒緩放鬆，做完問告訴人有無覺得放鬆舒服，告訴人說有，付錢後即自行坐計程車回家等語。辯護人為被告辯護稱:告訴人頸椎第5節骨折，是骨結核菌所成，與被告之推拿、按摩行為無相當因果關係。且告訴人的頸椎遭骨結核菌侵襲，必須經過嚴密的檢查才能發現，無法從外觀發現，被告只有整復員執照，但沒有預見的可能性等語。經查:
㈠按為兼顧民俗療法之現況，行政院衛生署於82年11月19日以
衛署醫字第82075656號公告不列入醫療管理之行為有二：①未涉及接骨或交付內服藥品，以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為。②未使用儀器、未交付或使用藥品，或未有侵入性，而以傳統習用方式，對人體疾病所為之處置行為。如藉按摩、指壓、刮痧、腳底按摩、收驚、神符、香灰、拔罐、氣功與內功之功術等方式，對人體疾病所為之處置行為。本件被告於97年1月21日僅對告訴人進行推拿、按摩之治療，揆諸前開說明，尚屬民間習用之民俗療法。又被告曾參與民俗醫療培訓班課程，並領有傳統整復員證書，此有結業證書及桃園縣傳統整復員職業工會出具之證書在卷可稽（參他字卷第63、65頁）。是被告對告訴人為上述傳統推拿等業務之行為，於法尚無不合，合先敘明。
㈡被告林財山於97年1月21日16至17時間，在臺北縣新店市○
○街○○號住處，為告訴人進行推拿及按摩後，告訴人即因身體不適通知被告及介紹人洪慧玲至其住處探視，旋再於同年月22日傍晚至國泰綜合醫院就醫，經該院診斷結果告訴人之頸椎第5節骨折等情，業據證人即告訴人於本院審理時結證稱:我於97年1月18日和97年1月21日去被告中藥行按摩，被告用力從我頭部往下壓，把我頸椎第5節壓裂。我於1月21日晚上回到家中，我就馬上癱瘓，我四肢都不能動，我就打電話給被告，但沒有聯絡到被告，我就打給 果慧 師父（即證人洪慧玲），果慧師父打給被告，被告在21日晚上9點半到我家，到11點多才離開。22日晚上我叫救護車到國泰醫院等語，及證人王淑媛於本院審理時結證:告訴人當天回家開門他的腳就無力，告訴人要我打電話問被告為何這樣等語（參本院99年3月10日審判筆錄），及證人洪慧玲於偵查中結證:1月21日晚上7、8點時，告訴人打電話給我，聲音微弱，他說癱瘓不能動，說是白天去林財山那裡看回來就變成這樣等語（參他字卷第118頁）在案，並有前述中華電信股份有限公司通話明細報表、國泰綜合醫院98年3月30日（98）院秘字第422號函暨所附病歷資料及X光翻拍照片在卷可參（參同前卷頁）。而查:關於告訴人頸椎第5節發生骨折之原因，證人即告訴人之主治醫師於偵查中結證稱:告訴人到院時下肢完全沒有力量，手的力量也比較差。一般來說是外力直接造成的，不知道其他疾病的情況下，是要有極大的外力才會造成。如果沒有任何外力，骨結核菌是會造成癱瘓的結果，骨結核菌的患者骨頭比較脆弱。（能否排除是外力造成的癱瘓結果?）以時間點來看，機率比較低，如果病患跌倒，由於他的骨質比較鬆，外力會佔部分的因素。（從他頸部骨折的方向看，他的外力會是自哪個方向或是位置?）按照第2次急診的X光片看，應該是頭部由上往下稍微前傾的壓力，病人主要的斷裂點是前3分之2，跟一般車禍是在3分之1不同。告訴人的骨結菌狀況是中度的，比較直，比較容易僵硬，最先的X光片顯示有鈣化的情形，脖子比較不易左右轉動。（依病人的鈣化程度不受外力情形下，造成本次的骨折情形嗎?）單純就X光片來看，不考慮到最後的結核菌情形，機會不大。但如果考慮結核菌的情形，機會比較高。以告訴人的情形來看，他的年紀不是很大，自己體內發生的機率較小等語（參偵卷第32-33頁）。國泰綜合醫院就此部分亦於97年11月3日以（97）管歷字第1549號函復稱:病患原本就存在頸椎第5節結核性脊椎炎而造成頸部疼痛，疾病本身非外力、整脊或推拿造成，但不排除因為1月21日整脊、推拿造成原本不穩定脊椎骨折，導致癱瘓之可能（參他字卷第101頁）。參之卷附通話明細報表顯示，告訴人在當日19時57分開始至23時20分許，即陸續與被告及洪慧玲有所聯繫。被告於1月21日16時至17時間為告訴人推拿、按摩至告訴人18時許返回家中，以迄其於19至20時間與被告及洪慧玲聯絡後，被告及洪慧玲先後至告訴人住處探視止，時間極為緊接。而卷內復無其他任何證據足以證明告訴人在被告中藥行接受其推拿及按摩後，至其返回家中前，曾在路途中遭遇任何其他外力之事實。從而，綜合上開各項證據，本院認為告訴人前開頸椎第
5節骨折與被告之前開推拿及按摩行為，確有相當之因果關係。是被告及其辯護人辯稱:告訴人之傷害結果與被告行為無因果關係云云，並無可採。
㈢依前開國泰綜合醫院所提供之病歷顯示（外放證物袋），告
訴人第1次至國泰醫院就醫之時間為96年12月14日，當時告訴人主訴「ncekpainwithradiationpaintobilateralhand.」、「lowerbacklpainwithradiationpaintobklaterallowerlegs.」，醫師之診斷結果為「Cervicalspondylosiswithoutmyelofathy」、「Osteoarthrosis,localized,notspecifiedwhetherpfimaryorsecondary,lowerleg」。96年12月28日告訴人再度前往就診，診斷結果為「Lunbosacralspondylosiswithoutmyelofathy」，並囑告訴人進行MRI。依上開病歷之記載，顯見國泰醫院的醫師當時並未診斷出告訴人有骨結核菌鈣化的疾病。嗣告訴人於97年1月22日住院，接受進行MRI、X光攝影等一連串檢查後，確認告訴人有骨結核菌之病況，益徵告訴人的骨結核疾病，在無完整儀器檢查之情況下，縱由已受西醫完整醫學訓練，並具多年執業經醫之國泰醫院醫師看診，亦無法於初診時，藉由問診及肉眼觀察等方式，診斷出告訴人所罹之前開疾病。而承前開證人林健邦醫師之證詞，骨結核患者之骨頭比較脆弱，即使沒有外力，也是會造成癱瘓的結果。而告訴人的骨結菌狀況是屬於中度的，雖以告訴人的情形來看，其年紀不是很大，自己體內發生的骨折機率較小。但由此其前開病況觀之，告訴人與一般人相較，確係屬於具有骨質較為脆化之特殊體質患者。質之告訴人亦自承當時並未依醫囑返院作MRI檢查，亦不知道自己有結核性頸椎炎等語（參本院99年3月10日審判筆錄第7頁）。告訴人請被告為其進行推拿、按摩時，既不知自己有骨肺結核疾病，被告自亦無可能藉由問診之方式，知悉告訴人之前開特殊骨質狀況。而承所述，業務上過失罪，以業務上有應注意義務，且按其當時情節，係能注意而不注意者，始足構成。本件被告為告訴人推拿、按摩，其固應注意所實施之推拿、按摩處置是否適當，以及推拿、按摩時所施力道、部位是否正確。但在告訴人未告知被告其為骨肺結菌患者，骨質有鈣化易脆的情形下，依其當時狀況，一般執業醫師均無法經由肉眼觀察或問診之方式，知悉告訴人為具有前開特殊骨質之患者。尚難苛責被告於此情況下，立即具有此知悉能力。是難認就被告無此注意能力而為刑責之擔負。
㈣綜合上述，公訴人所提出之上開各項證據，固足以證明告訴
人確係接受被告之推拿及按摩後，出現頸椎第5節骨折之結果。且被告為告訴人推拿、按摩，亦應注意其所實施之推拿、按摩處置是否適當，其推拿、按摩時所施力道是否正確。但在告訴人未告知被告其為骨肺結菌患者，骨質有鈣化易脆的情形下，依其當時狀況，被告並無法經由肉眼觀察或問診之方式，知悉告訴人罹骨結核菌，而屬於骨質鈣化易脆之特殊體質之患者，則在無其他證據足以證明被告當時係以逸脫於傳統推拿、按摩之方式或力道，為告訴人進行推拿、按摩，自難認被告有何應注意，能注意而不注意之情事。則揆諸前開規定及說明，自難認被告對於告訴人之受傷結果，有何過失，此部分與前開論罪科刑部分無裁判上一罪之關係，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，醫師法第28條前段，判決如主文。
本案經檢察官蘇維達到庭執行職務。
中華民國99年12月9日
刑事第二十庭審判長法官郭惠玲
法官柯姿佐法官李桂英上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官嚴君珮中華民國99年12月9日附錄：本案論罪科刑法條全文醫師法第28條未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。但合於下列情形之一者，不罰：
一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第11條第1項但書規定。
四、臨時施行急救。