裁判字號：最高法院107年台上字第4278號刑事判決
裁判日期：民國107年11月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決107年度台上字第4278號上訴人 温上展 選任辯護人黃 昱璁 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國107年3月30日第二審判決（106年度原上訴字第118號，追加起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵續字第256號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定上訴人温上展有其事實欄所載販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判就此部分論上訴人以販賣第二級毒品未遂罪，並適用刑法第25條第2項規定減輕其刑後，處有期徒刑3年8月，並諭知扣案如原判決附表所示之甲基安非他命均沒收銷燬，已詳為敘述其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人所辯各節，何以均不足採信，亦於理由內詳加指駁及說明。核其所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴人上訴意旨略以：⑴依證人即佯稱向伊購買甲基安非他命之 鄭全秀 於檢察官訊問及第一審審理時之證述可知，鄭全秀係配合警方之指示與伊聯繫，並假意向伊購買甲基安非他命，足認警方應有「陷害教唆」之情事。原審並未依職權再度傳喚鄭全秀到庭詳加調查釐清，即遽為不利於伊之認定，顯有違誤。⑵伊於民國106年1月11日與鄭全秀合資購買甲基安非他命一節，雖經檢察官以伊涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌提起公訴，惟經第一審認定伊係幫助鄭全秀施用甲基安非他命，並非販賣甲基安非他命，因而變更起訴法條，論處伊幫助施用第二級毒品罪刑確定（下稱「前案」），自不能以伊有前案情形，遽認伊原本即有販賣甲基安非他命予鄭全秀之犯意。又如原判決附錄編號
1所示伊與鄭全秀之「LINE」通訊軟體對話顯示，於鄭全秀與伊聯絡購買甲基安非他命時，伊並未持有任何甲基安非他命可供販賣，自不可能與鄭全秀約定買賣甲基安非他命。原判決無視於警方有前揭「陷害教唆」之情事，僅以伊有前案犯行，遽認伊係自行而非受警方以「陷害教唆」方式引誘而萌生販賣甲基安非他命之犯意，亦有未當云云。
四、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據。原判決就其何以不採納上訴人於原審所辯：警方係利用鄭全秀向伊佯稱購買甲基安非他命，伊因此萌生販賣甲基安非他命之犯意，核屬「陷害教唆」，不能遽認伊有本件販賣甲基安非他命未遂之犯行云云，已援引上訴人與證人鄭全秀、證人即警員 賴柏翰 、 蔡秉宏 、 馮彥斌 （原判決誤載為 馮彥彬 ）於第一審及原審審理時之陳述等卷內證據資料，據以說明：鄭全秀於為警查獲後，係考量適用毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯之減輕或免除其刑規定，主動與其毒品來源上訴人聯絡佯稱購買甲基安非他命，並非出於警方之授意。又上訴人係於「前案」交付甲基安非他命予鄭全秀，及向鄭全秀收取金錢後，在不及1個月時間，即有本件欲交付甲基安非他命予鄭全秀，及向鄭全秀收取金錢之情事，足認上訴人係因鄭全秀佯稱欲向其購買甲基安非他命，而自行萌生販賣甲基安非他命予鄭全秀之犯意，並無其所指警方設計陷害之情形，則警方依鄭全秀所供而請鄭全秀向上訴人佯稱欲購買毒品，因而查獲上訴人，自屬「機會教唆」（誘捕偵查）而非「陷害教唆」，上訴人所為應成立販賣第二級毒品未遂罪等旨綦詳（見原判決第6頁倒數第11行至第9頁第10行）。核原判決此項採證認事之論敘，尚與經驗、論理法則不悖，且此係原審採證認事職權之適法行使，尚難遽指為違法。至上訴意旨⑴謂鄭全秀於檢察官訊問及第一審審理時證述，其係配合警方之指示與上訴人聯繫，佯稱向上訴人購買甲基安非他命一節（見偵查卷第8頁、第一審卷第105至120頁），係針對鄭全秀為適用前揭減輕或免除其刑規定自己主動與上訴人聯繫佯稱購買甲基安非他命後，配合警方後續誘捕上訴人之過程而言，核與原判決論斷說明上訴人係自行而非警方設計陷害而萌生販賣甲基安非他命之犯意，並無直接關聯，尚難據以指摘原判決採證違法。又本件與「前案」之客觀行為均係上訴人交付甲基安非他命予鄭全秀，及因此向鄭全秀收取金錢，僅在法律上應評價為販賣或幫助施用毒品有所不同，原判決參酌上訴人於「前案」所為，據以認定上訴人係自行而非警方設計陷害萌生販賣甲基安非他命之犯意，尚無不當。上訴意旨⑴及⑵指摘原判決採證認事違法云云，無非係對於原判決已經詳細調查並於理由適法論斷說明之事項，任意加以指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，應認本件上訴為違背法令上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月22日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官林靜芬法官林海祥法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月27日