裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第837號刑事判決
裁判日期：民國97年08月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第837號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人郭書益上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第444號，中華民國96年10月26日第一審判決，（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度偵字第27162號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院以93年度簡字第1165號判決判處有期徒刑4月確定，甫於民國94年
3月25日 易科 罰金執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有，竟於95年11月18日下午1時40分前某不詳時間，以不詳方式取得如附表所示淨重5公克以上之海洛因4包，將之放在其臺北縣土城市○○路○段188之1號7樓住處桌上，非法持有該第一級毒品。嗣於95年11月18日下午1時40分許，為警在上址查獲，並扣得如附表所示之海洛因4包。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面被告原審辯護人原明確表示不主張警方查緝程序違法（見原審卷第76頁），嗣於辯論時，又爭執警方搜索之對象為案外人 劉潔雯 ，搜索程序並不合法云云（見原審卷第130頁）。然觀之卷附搜索票（見偵查卷第32頁）所載搜索處所，確為被告住處無誤，被告嗣並簽有自願受搜索同意書（見偵查卷第34頁），被告辯護人空言指摘搜索程序不合法，且未言明此與本案之關連性為何，此部分所辯為無理由。
二、實體方面：
（一）被告經傳雖未到庭，惟據其以前陳述，被告對警方於上開時地扣得如附表所示海洛因之事實，並不爭執，惟矢口否認涉犯持有第一級毒品犯行，辯稱：電腦桌前的4包海洛因都不是我的，不知道為何住處有海洛因云云。經查：
１警方於95年11月18日下午1時40分許，在被告臺北縣土城
市○○路○段188之1號7樓住處桌上，扣得如附表所示淨重5公克以上之海洛因4包之事實，為被告所坦承（見偵查卷第11、66、67頁；原審卷第37、123頁），並經證人即本案承辦警員 方邦彥 於原審審理時證述明確（見原審卷第117至122頁），另有扣案物品照片7張、現場照片
3張在卷可稽（見偵查卷第42至46、78、79頁），及扣案如附表所示之海洛因4包可資佐證，自屬真實。而被告表示除友人王 宏彬 、 陳光源 外，並無其他人出入該處（見原審卷第128頁），則可能持有扣案海洛因之人，僅被告、 王宏彬 、陳光源3人而已。其復稱陳光源僅是代修電腦（見偵查卷第67頁；原審卷第124頁），海洛因與之無關，而警方執行搜索時，王宏彬已逕自離去，該處並係被告住處，則斯時，上開海洛因自是在被告持有中無疑。
２另被告此次為警查獲後，經警採集其尿液送請鑑驗，並未
有施用第一級毒品海洛因反應，有卷附臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第7850號不起訴處分書1份存卷可參（見本院卷第110、111頁），足認被告僅係單純持有海洛因，並無為施用之行為。綜上，扣案如附表所示之海洛因，確係在被告持有中，且被告對此知之甚稔。被告持有第一級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
（二）按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪。公訴意旨認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽（詳如後述），而因販賣行為與持有行為，有吸收犯之實質上一罪關係（最高法院87年度臺上字第4461號判決要旨參照），此乃犯罪事實之減縮，本院仍應就其持有第一級毒品之犯行予以審理。再者，毒品危害防制條例第11條第4項規定「持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之」，行政院據此於93年1月7日以院臺法字第0930080551號令發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第1項第1款規定「轉讓、持有第一級毒品：淨重5公克以上者，加重其刑至2分之1。」，被告持有海洛因之數量，淨重已逾5公克（附表說明②參照），本案應依上開規定，加重被告之刑至2分之1。又被告有如犯罪事實欄所示之前案記錄，甫於94年3月25日易科罰金執行完畢乙節，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷第139至142頁），其於有期徒刑執行完畢
5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，遞加重其刑。另依前揭臺灣板橋地方法院檢察署檢察官95年度毒偵字第7850號不起訴處分書所載，被告所涉「毒品危害防制條例第11條第1項」「持有第一級毒品器具等罪」，曾經不起訴處分（按：該案查獲時地與本案完全相同，惟檢察官究係就被告所為何犯行不起訴，尚有疑義），如不起訴處分者，係毒品危害防制條例第11條第3項持有第一級毒品器具罪，因與本案犯罪事實不同，固無疑義；如不起訴處分者，係毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪，因檢察官已就包含持有犯行在內之販賣行為予以起訴，倘其另就此具有不可分性之整個犯罪事實割裂，將持有部分予以不起訴，其處分應認為無效（最高法院43年臺上字第690號、70年度臺上字第6414號判例要旨參照），而不影響本院判決，併予敘明。原審審酌被告犯罪動機、目的、手段、持有海洛因之數量及犯後否認犯行之態度等一切情狀，依毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，量處被告持有第一級毒品達淨重伍公克以上，累犯，處有期徒刑拾月。因被告犯罪之時間，係於96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例所定之減刑條件，應再減其宣告刑2分之1，即減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之第一級毒品海洛因4包，係查獲之毒品，應依法沒收銷燬之。至扣案之電子秤1個、夾鍊袋262個、現金新臺幣（下同）900元等物品，並無證據證明與被告上開犯行有何關連，故不在本案併為沒收之諭知，認事用法，殊無不合。檢察官上訴意旨仍執陳詞認被告有販賣第一級毒品之犯行，指摘原判決不當，非有理由〈詳如后述〉，應予駁回。
（三）公訴意旨另以：被告明知海洛因為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，不得販賣，竟意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於95年11月18日中午12時許，在其臺北縣土城市○○路○段188之1號7樓住處內，以每包（淨重0.1公克）1,000元之價格，販賣海洛因予王宏彬，因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪云云。
１按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，
又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決﹔而檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明方法，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項及第161條第1項分別定有明文。是以，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例參照）。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（參照最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年台上字第四九八六號判例意旨）。
２訊據被告堅決否認此部分犯行，而檢察官認被告涉犯此部
分犯行，則係以王宏彬於警詢時之證詞，佐以扣得磅秤、分裝袋、900元等物為主要論斷依據。
３經查：
(１)王宏彬已死亡，有其個人基本資料查詢結果1份在卷可憑（見原審卷第100頁），觀之卷證資料，王宏彬除於警詢時曾提及被告販售海洛因之事外，未於其他偵、審程序證述過，衡酌王宏彬警詢說詞之實際內容，其曾提及「甲○○於警方搜索時當場承認是他的」（見偵查卷第17頁），但遍查全卷，卻未見被告有此供述，王宏彬於警詢時所述，即有瑕疵可指。再者，為警查獲涉嫌持有毒品者，為卸免己身刑責，互相推諉本屬常見，此觀之前述被告於警詢時，供稱扣案之毒品為王宏彬所有，即得證明。兼之，在被告住處扣得之海洛因僅4包，包裝大小不一，量則有多有少，有卷附照片1張可證（見偵查卷第42頁），此與在王宏彬身上扣得之海洛因相較，重量亦有差異，與常見販售毒品包裝固定，重量相近，顯有不同。是在被告、王宏彬互相推諉之情形下，尚難逕認王宏彬所為卸責之詞為真，而據為不利被告之認定。
(２)證人即警方搜索時同處現場之人陳光源於警方初訊時即供稱「〈據王宏彬稱他是去甲○○住處購買海洛因毒品一事，你是否知道？你當時在做何事？〉我不知道，當時我在打電動。」，「我知道王宏彬約12時去甲○○處，他買便當過去給甲○○。」，「〈你是否有見到王宏彬將新台幣九百元交給甲○○並放於桌上？〉我沒有看見。」，「〈你有無看見甲○○將海洛因毒品拿給王宏彬？〉我當時在打電動沒有看見。」，「〈你是否知道甲○○有沒有販毒及吸毒的習慣？〉我不知道。」〈見偵查卷第25頁〉是王宏彬提及扣案之900元，是其自行扣除代被告購買便當費用100元後，交予被告之購買海洛因費用云云，並無其他佐證，至在被告住處扣得之磅秤、分裝袋，用途甚多，甚且，在被告住處同時為警扣得之第二級毒品甲基安非他命，亦是用分裝袋包裝，有照片1張存卷可參（見偵查卷第45頁），而施用甲基安非他命前，同樣有使用磅秤秤重以明瞭重量之可能，自不能據此等扣案物品，認係為被告販售海洛因所用。
４綜上，本案尚乏積極積極證據足認被告有販賣第一級毒品
之行為，罪證有疑，即應從有利被告之認定，原應為無罪之諭知，惟因被告此販賣犯行，與其前揭持有行為，具有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
三、被告甲○○經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官游明仁到庭執行職務。
中華民國97年8月12日
刑事第二十庭審判長法官楊貴雄
法官林立華法官鄧振球以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官邵淑津中華民國97年8月12日附錄：本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表┌───────────────────────────────────┐│查獲之第一級毒品│├──┬────┬───┬──┬────────────────────┤│編號│品名│數量│單位│備註│├──┼────┼───┼──┼────────────────────┤│01│第一級毒│4│包│1.第一級毒品海洛因，總毛重7.62公克，淨重│││品海洛因│││6.8公克，與在王宏彬身上扣得之第一級毒││││││品海洛因〈毛重0.2公克，淨重0.1公克〉，││││││合計淨重7.00公克。││││││2.含極微量第一級毒品海洛因殘渣且無法析離││││││之外包裝4個，應併予沒收銷燬〈卷附法務││││││部調查局93年11月16日調科壹字第││││││00000000000號函參照，見原審卷第143頁〉││││││。││││││3.卷附臺北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒││││││品危害防制條例條例毒品初步鑑識報告單2││││││份〈見偵查卷第37、38頁〉、法務部調查局││││││95年12月24日調科壹字第09523052210號鑑││││││定書參照〈見原審卷第99頁〉。│├──┴────┴───┴──┴────────────────────┤│說明││1.本案查獲單位隨案移送檢品相片中顯示檢品包數為6包，然││照片上之說明則記載「海洛因毒品4包」，經拆封檢視，實││際檢品為5包〈上開法務部調查局鑑定書鑑定內容參照〉。││經比對本案查獲時，扣得之毒品數量及初步鑑驗報告單記││載各扣案毒品之重量，送鑑毒品5包，應包含在被告住處扣││得之第一級毒品海洛因4包〈總毛重7.62公克，淨重6.8公││克〉，及在王宏彬身上扣得之第一級毒品海洛因〈毛重0.2││公克，淨重0.1公克〉。││2.在被告住處扣得之第一級毒品海洛因4包單獨秤重，依初步││鑑驗報告單所載，總毛重7.62公克，淨重6.8公克：經與王││宏彬身上扣得之第一級毒品〈毛重0.2公克，淨重0.1公克││〉合併秤重，依法務部調查局鑑定書所載，淨重為7.00公││克。單獨秤重相加與合併秤重，重量相近，無明顯誤差，││可知初步鑑驗時所秤得之重量，尚屬精確。是在被告處扣││得之第一級毒品海洛因，淨重確逾5公克無誤。│└───────────────────────────────────┘