最高法院106年度台上字第4071號刑事判決

裁判字號：最高法院106年台上字第4071號刑事判決

裁判日期：民國107年04月26日

裁判案由：貪污等罪

最高法院刑事判決106年度台上字第4071號上訴人臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官郭振昌上訴人即被告趙義正
陳林共同選任辯護人 王森榮 律師
邱基峻 律師 楊斯惟 律師上訴人 王國孝
葉特級 共同選任辯護人 洪順玉 律師上訴人 陸天賜 選任辯護人 蔡將葳 律師上訴人王 吉順 選任辯護人 蘇文俊 律師上訴人 蔡文慶 選任辯護人 謝英吉 律師被告 陳哲緯 選任辯護人 許祖榮 律師
許清連 律師被告 潘建良 上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年8月31日第二審判決（104年度上訴字第658號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11498、12148、29557號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其事實八所載葉特級及王國孝分別圖利及加重悖職受賄部分（即原判決附表三編號2⑵及15⑵所示）撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷發回（即原判決事實八所載關於葉特級及王國孝分別圖利及加重悖職受賄，亦即原判決附表三編號2⑵及15⑵所示）部分：
本件原判決認定上訴人王國孝及葉特級自民國101年5月間起至
102年3月間止，分別擔任國道公路警察局第○警察隊○○分隊（下稱國道警察局○○分隊）之分隊長及小隊長，均為依法令服務於國家而具有調查職務權限之公務員，有其事實欄八所載即葉特級於102年4月8日16時17分許，在國道10號燕巢交流道附近，因執行交通巡查勤務，攔檢由 李坤峰 （已判刑確定）所駕駛000-00號營業曳引車時，查知李坤峰當時駕駛執照已遭吊銷而有不得駕駛仍駕駛之違規，應依道路交通管理處罰條例第21之1條第
1項第5款規定，開單舉發汽車所有人崇華汽車貨運有限公司（下稱崇華公司）及駕駛人李坤峰各新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並當場禁止其駕駛。葉特級正欲開單舉發之際，李坤峰以電話向 陳明海 （已判刑確定）求助，陳明海即以電話聯絡王國孝協助處理，王國孝竟基於悖職受賄之犯意，致電葉特級關說勿對李坤峰開立罰單。葉特級明知王國孝所為指示係違背法律，仍基於違法圖利他人之犯意，未對李坤峰開單舉發而予放行，而使崇華公司及李坤峰各獲得免繳納6萬元罰鍰之不法利益。嗣李坤峰與陳明海為答謝王國孝，遂邀王國孝至高雄市○○區○○路「仕格登KT
V」接受飲宴，並由 劉民鎮 （業經判刑確定）將李坤峰備妥之高山茶葉2斤（價值1,600元）及七星牌香菸2條（價值1,560元）交予王國孝，王國孝明知上開贈禮係酬謝其前開違背職務行為之賄賂而予收受，並在上開KTV接受價值共2,400元飲宴招待之不正利益等情，因而撤銷第一審對於葉特級及王國孝科刑之判決，改判分別論王國孝以貪污治罪條例第7條之加重悖職收受賄賂及不正利益罪，處有期徒刑8年6月，並宣告褫奪公權6年，及諭知相關之沒收及追徵。另論葉特級以同條例第6條第1項第4款之公務員對主管之事務圖利罪，處有期徒刑1年6月，並宣告褫奪公權2年及附條件緩刑3年，固非無見。
惟查：㈠、貪污治罪條例第12條第1項規定：「犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5萬元以下者，減輕其刑。」原判決事實欄八認定王國孝明知自己身為國道警察局○○分隊之分隊長，對於所屬警員職務有指揮監督權限，竟基於悖職受賄之犯意，致電向葉特級關說勿對李坤峰開立罰單，葉特級礙於長官之壓力，未依規定對李坤峰開單舉發而予放行，而直接圖崇華公司及李坤峰各免繳納6萬元罰鍰之不法利益。嗣李坤峰與參與聯繫之陳明海為答謝王國孝上開違背職務行為，遂先由李坤峰購買杉林溪高山茶葉2斤（價值1,600元）及七星牌香菸2條（價值1,560元），再由陳明海以電話邀約王國孝接受飲宴招待，王國孝明知該邀約飲宴，係酬謝其前開違背職務行為之不正利益，仍應邀至高雄市○○區○○路「仕格登KTV」接受飲宴，過程中並由劉民鎮將李坤峰備妥之上揭茶葉、香菸交予王國孝。王國孝明知上開贈禮係酬謝其前開違背職務之賄賂而予收受，並在上開KTV接受價值共2,400元飲宴招待之不正利益（李坤峰付款1萬2,000元，共5人參與飲宴，平均每人2,400元）等情，而論王國孝以貪污治罪條例第7條、第4條第1項第
5款之加重悖職受賄罪，並於理由內說明王國孝雖關說葉特級放行李坤峰，嗣並收受賄賂及不正利益，然考量其關說過程並未以權勢強力相逼葉特級，雖他人因此獲得各免繳6萬元罰鍰之利益，然其所收受之賄賂及不正利益甚少，僅有5,560元，且葉特級因其關說而放行李坤峰離去，亦未造成任何交通實害發生，倘就其所犯加重悖職受賄及不正利益罪，論以法定最低度刑有期徒刑10年，仍屬情輕法重，在客觀上足以引起社會一般人之同情，而依刑法第59條規定予以酌減其刑（見原判決第12頁倒數第9行至第13頁倒數第5行，第130頁第15行至第131頁第11行，第144頁倒數第3至7行）。倘若原判決所認定之事實及前開說明均無訛，王國孝所收受之賄賂及不正利益合計僅5,560元，若原審認定其犯罪情節輕微，則王國孝所犯本件加重悖職受賄罪，似符合貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑之規定。惟原判決並未適用上開規定予以減輕其刑，復未說明何以不能依上開規定減輕之理由，難謂無判決不適用法則及理由欠備之違誤。㈡、葉特級於原審辯稱：係因當時無法確認李坤峰之駕照是否確已吊銷，故未對其開立罰單等語。原判決於理由欄說明：若葉特級於案發當時確係因無法確認李坤峰駕照是否「吊銷」而未對其開立罰單，因此屬對其有利事項，理應於第一時間提出為合理，詎其於偵查中並未提出上開主張，係遲至第一審審理中始稱懷疑監理站送達程序有問題云云，自令人質疑其所辯是否為真等旨（見原判決第91頁倒數第1至5行），而不採信其上開辯解。惟卷查葉特級於102年5月8日偵訊時已明確陳稱：伊不知李坤峰之駕駛執照當時已經被監理站註銷，亦不知為何 盧漢璋 會稱李坤峰的駕駛執照已經被吊銷等語，有其當日之偵訊筆錄附卷可稽（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第11498號卷〈下稱偵字第11498號卷〉一第61頁背面）。原判決理由說明葉特級於偵查中並未提出上開主張，嗣於第一審始稱懷疑監理站送達程序有問題，而據以質疑其所辯之真實性，其論斷似與上述卷證資料內容未盡相符。又李坤峰於第一審審理時證稱：其被葉特級攔檢當時其駕駛執照仍在手上，僅被「吊扣」，尚未被「吊銷」等語（見第一審卷㈦第32頁）。則究竟葉特級於本件案發當時是否係因無從確認李坤峰之駕駛執照已經被「註銷」（或吊銷、吊扣），而未對其開立罰單？似有疑竇而待釐清，原審對上述疑點未詳加調查釐清，遽為不利於葉特級之論斷，尚嫌未洽。㈢、本件原判決事實欄標題八（即葉特級與王國孝部分）記載葉特級攔檢李坤峰所駕駛車號000-00號營業用曳引車時，查知李坤峰當時駕駛執照已遭「吊銷」，而有不得駕駛仍駕駛之違規，應依道路交通管理處罰條例開單舉發汽車所有人崇華公司及駕駛人李坤峰各6萬元罰鍰，並當場禁止其駕駛等情。惟其理由欄又引用證人即當時與葉特級共同執行交通巡查勤務之盧漢璋證稱：當時我們從掌上型電腦查悉李坤峰駕照已被監理站「逕行註銷」，因同事 陳建宗 打電話給我，希望不要開單，我便將電話交給葉特級，葉特級對陳建宗說：「『駕照註銷』還要講人情」，就把電話掛掉等語，並以盧漢璋與葉特級為同事關係，應無冒偽證風險而設詞陷害葉特級之必要，而認盧漢璋所言應屬實在等旨（見原判決第92頁第1至16行）。則關於李坤峰之駕駛執照當時究竟係遭「吊銷」或「註銷」，原判決事實之認定與理由之說明，前後不無齟齬。參諸李坤峰於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調查處）調查、檢察官偵訊及第一審審理時，就其駕駛執照當時係被「吊扣」、「吊銷」或「註銷」，所供前後反覆不一（見偵字第11498號卷二第94頁背面、第97頁背面、第247頁，102年度偵字第12148號卷第14頁背面，第一審卷㈦第18頁背面、第20頁、第21頁、第27頁及背面、第32頁）。則李坤峰當時之駕駛執照究竟係遭「吊扣」、「吊銷」或「註銷」？亦有疑竇，原審對此疑點未加以調查釐清，遽行認定李坤峰之駕駛執照係遭「吊銷」，而為不利於葉特級及王國孝之認定，亦嫌速斷。以上或為葉特級及王國孝上訴意旨所指摘，或係本院得依職權調查之事項，應認原判決關於其事實八葉特級及王國孝分別圖利及加重悖職受賄部分（即原判決附表三編號
2⑵及15⑵所示）有撤銷發回更審之原因。至於原判決關於葉特級及王國孝不另為無罪諭知部分（即原判決第147頁之標題㈤），基於審判不可分原則，亦併予發回，附此敘明。
貳、駁回上訴（即原判決關於其事實二趙義正、事實三蔡文慶、事實四陸天賜、事實五 王吉順 、事實七陳林有罪，亦即原判決附表三編號7⑴、⑵、8、12⑵、13、14所示）部分，以及原判決理由 陸一 之㈢關於諭知趙義正、陳哲緯及潘建良無罪（即原判決附表三編號7⑶、23、25所示）部分：
按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林於101年5月起至102年3月止，均擔任國道公路警察局第○警察隊○○分隊（下稱國道警察局○○分隊）警員，為依法令服務於國家而具有調查職務權限之公務員，分別有其事實欄二至五及七所載（即其附表三編號7⑴、⑵、8、12⑵、13、14所示）趙義正於「舉發違反道路交通管理事件通知單」（下稱舉發單）上登載不實公文書及對於職務上之行為收受賄賂犯行；陸天賜對於職務上之行為收受不正利益犯行；蔡文慶、王吉順及陳林對於主管事務圖利之犯行，因而撤銷第一審對於趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林以上部分科刑之判決，改判論趙義正以公務員登載不實公文書罪，處有期徒刑1年2月，及有調查職務之人員對於職務上行為收受賄賂罪，於依貪污治罪條例第8條第2項及同條例第12條第1項規定遞減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，並宣告褫奪公權2年，以及相關之沒收及追徵。論陸天賜以有調查職務之人對於職務上行為收受不正利益罪，於依貪污治罪條例第8條第2項及同條例第12條第1項規定遞減輕其刑後，處有期徒刑1年10月，並宣告褫奪公權2年及諭知緩刑3年，且應於判決確定後6個月內，向公庫支付40萬元，以及相關之沒收及追徵。論蔡文慶、王吉順及陳林均對主管事務圖利罪，皆依貪污治罪條例第8條第
2項及同條例第12條第1項規定遞減輕其刑後，各處有期徒刑1年6月，並皆宣告褫奪公權2年及諭知緩刑3年，且均應於判決確定後6個月內，向公庫支付30萬元，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。另原判決以公訴意旨略稱：陳林於102年1月7日20時1分許，於國道1號北向35
3公里處，因執行交通巡查勤務，見 陳志榮 所駕駛000-00號營業曳引車（附掛00-00號營業半拖車）疑有超載遂予攔檢，並命其強制過磅，經過磅後確定裝載貨物達43.82公噸，已超過所駕駛汽車核定搭載重量之35公噸，應依道路交通管理處罰條例第29條之2規定，對於上述營業曳引車所有人即富達運輸股份有限公司（下稱富達公司）製單舉發處以罰鍰，竟因陳志榮撥打電話向富達公司調度員 林郁程 求援，經林郁程輾轉聯繫陳哲緯、潘建良，潘建良乃致電趙義正請求協助，再經趙義正致電陳林請託後，陳 林基於 對於主管事務圖利之犯意，未依當時客觀已查知之上述裝載重量如實舉發，改對於陳志榮開立未帶駕照、拖車證之交通違規勸導單，即放行離去，致富達公司因而獲得免繳付超載罰鍰1萬9,000元之利益（陳林有罪部分詳如上述）。被告陳哲緯、潘建良及趙義正共同基於行賄之犯意聯絡，由陳哲緯購買香菸4條及茶葉2斤（價值約3,600元）交予潘建良轉交趙義正，用以酬謝違法放行之警員。潘建良於102年1月10日15時41分許，以電話與趙義正相約至高雄市○○區○○○○道下綽號「昌仔」者所經營之汽車電機行拿取上開茶葉及香菸後，轉交2條香菸予陳林（價值約1,200元）收受，因認陳哲緯、潘建良及趙義正此部分所為均涉犯貪污治罪條例第11條第1項對於公務員違背職務行賄罪嫌。惟經審理結果，認為檢察官所提出之證據，未能證明陳哲緯、潘建良及趙義正有上開犯行，因而撤銷第一審對陳哲緯、潘建良、趙義正此部分科刑之判決，改判諭 知渠 3人此部分均無罪（即其附表三編號7⑶、23、25所示），已詳述其取捨證據及得心證之理由，對於檢察官所舉證據何以均不足以證明渠3人此部分犯罪，亦在理由內詳加剖析論述及說明，有卷內資料可資覆按。另原判決以不能證明趙義正有如檢察官起訴意旨所指違背職務收受賄賂或不正利益罪嫌（詳原判決理由欄標題 陸一之 ㈥及陸之八所示），而就該部分說明應不另為無罪諭知之理由。核原判決以上關於認定趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順及陳林有罪（包括趙義正不另為無罪諭知）部分，及諭知陳哲緯、潘建良、趙義正無罪部分之論斷，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
檢察官上訴意旨略以：㈠、陳林之法定執掌既包含國道公路及經指定之快速公路範圍內交通秩序維護及稽查取締工作，對於違反道路交通管理處罰條例行為之取締舉發自為其主管事務，且公務員為職務上特定行為時，主觀上具有冀求收受財物之認識或目的，嗣交付者基於公務員為特定職務行為之目的而交付財物時，該交付財物行為與公務員職務行為間即具有對價關係。本件陳林所取得之2條七星牌香菸來自於陳哲緯與林郁程所購買，而渠2人購買香菸係因陳志榮所駕駛車號000-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車），疑有超載而為陳林攔檢，林郁程致電潘建良、再由潘建良致電趙義正求援，嗣趙義正致電向陳林請託關說，致陳林未開單舉發，而放行陳志榮所駕駛之上開車輛離去。雖陳哲緯與林郁程證稱因前揭事件麻煩潘建良，故贈送2條香菸予潘建良，但其2人於贈送前既未先行詢問潘建良是否吸菸，於得知潘建良不抽菸後仍執意贈送，潘建良則以自己不抽菸而將該
2條七星牌香菸轉送趙義正，且於知悉趙義正係使用淡菸，而上述七星牌香菸並非淡菸後仍逕予轉送。趙義正則證稱其不抽七星牌香菸，而轉送未曾以香菸互贈之陳林，依上述香菸轉送過程均與事理相悖等情以觀，可見陳哲緯、潘建良及趙義正轉送香菸予陳林之原因，無非係因陳林於102年1月7日對違規之陳志榮未予開單而逕予放行之對價，堪認陳哲緯、潘建良及趙義正以香菸賄賂陳林部分不僅具有犯意聯絡及行為分擔，且與陳林職務上行為具有對價關係，均應構成貪污治罪條例第11條第1項之關於公務員違背職務行為交付賄賂罪。原判決就此部分諭知其3人無罪，顯有未合。㈡、陳志榮駕駛車號000-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車）遭陳林攔檢時，車號000-00號營業曳引車核定之載重重量為43公噸，所附掛之車號00-00號營業半拖車核定載重之重量則為35公噸，則依道路交通安全規則第81條第1項第1款規定，上開車輛之核定總聯結重量，應以上揭曳引車及半拖車之核定重量較小者即35公噸，作為該聯結車之法定總聯結重量。而陳志榮遭攔檢後過磅之重量為43.82公噸，已逾核定總重量35公噸之百分之25，參諸內政部所訂頒之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，此違規行為並非由警員施以勸導即可，而應開單舉發，則陳林因接獲趙義正請託電話後，改開勸導單而未依上揭作業程序規定當場禁止其通行或卸貨分裝，而逕予放行，自屬裁量權之違法行使，而其事後並收受趙義正轉交之七星牌香菸2條，兩者之間既具有對價關係，自應構成貪污治罪條例之悖職受賄罪，原判決竟論其以對主管事務圖利罪，自有未當云云。趙義正上訴意旨略以：㈠、刑法上公務員登載不實公文書罪之成立，以行為人主觀上「明知為不實之事項」為要件，不含「間接故意」或「過失」之情形在內。伊既未將 彭正勇 所駕駛之車號00-000曳引車（附掛車號不詳之營業半拖車）押至政府所設立之合格地磅站測量其總重量，亦無證據證明彭正勇所出示裝載貨物磅單所記載之內容（記載49公噸餘）是否屬實，且該貨磅單亦未扣案，自無從知悉彭正勇所駕駛之上開車輛總重量為何，故伊主觀上不可能「明知」舉發單上記載40.3公噸為「不實之事項」。乃原判決未詳查上情，遽認伊於舉發單上填載「載運廢鐵經司機出示貨單總重40.3公噸，核重35公噸，超載5.3公噸」等內容，合於明知為不實之事項，而登載於職務上所掌公文書之要件，而論伊以刑法第213條公務員登載不實公文書罪，顯有可議。㈡、陳建宗（已判刑確定）雖有詢問伊平日係抽什麼品牌之香菸，然並未告知其將請 宋永萬 （已判刑確定）提供香菸，伊自無從知悉陳建宗所交付之香菸係宋永萬所提供，而僅單純認為陳建宗有意幫伊購買香菸，且陳建宗將七星牌香菸交給伊時，見伊未立即收下，即自行將該2條香菸丟進伊所駕駛之自用小客車後座，且伊見陳建宗拿出2條香菸時，亦當場表明：「這樣不好看」等語，足證伊自始即無意從陳建宗處收受香菸或其他財物，自不得以伊有告知陳建宗關於伊所使用之香菸品牌，即認定伊主觀上有冀求財物之意思。況依原判決所附陳建宗與伊之通訊監察譯文內容均未提及伊有要求或期約一定之對價，方允於職務範圍內踐履或消極不執行某種特定行為，自無對職務上行為收受賄賂可言。原判決對此未詳加審究，遽論伊以對於職務上行為收受賄賂罪，亦有未當云云。
蔡文慶上訴意旨略以：㈠、 吳明益 （已判刑確定）所為不利於伊之證詞前後不一，有重大瑕疵，自不得作為認定伊知悉吳明益駕駛之車號000-00號大貨車超載之唯一依據。另伊於偵、審中一再供稱：案發當時現場另有一輛車號000-00號大貨車過磅超載，伊聽到地磅站廣播後即前往處理該車之違規事宜，並返回隊上輸入該車之違規資料，並不知吳明益駕駛之大貨車有過磅等語，且卷內亦無積極證據證明伊知悉吳明益所駕駛大貨車過磅之結果。原判決未詳查事實，僅憑吳明益有瑕疵之證詞，作為認定伊知悉吳明益駕駛之大貨車超載之唯一依據，並以伊有讓吳明益離去之行為，認定伊主觀上有違法圖利他人之犯意，殊有未當。㈡、伊於原審聲請勘驗陳明海與 陳建義 於101年9月13日下午17時33分5秒許之電話通話內容，經原審勘驗後發現第一審判決所引用此部分通訊監察譯文內容有多處闕漏，原判決未就此加以查明釐清，仍引用上開有闕漏之通訊監察譯文內容，作為認定伊觸犯對主管事務圖利罪之證據，亦有未合云云。
陸天賜上訴意旨略以：原判決既說明依內政部警政署頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，距攔停地點1公里路段內設有地磅者，方可強制砂石（大貨）車前往過磅，惟伊攔停 劉秋源 （已判刑確定）駕駛之營業曳引車（附掛營業半拖車）位置1公里路段內並未設有地磅，自無從強制其前往過磅。而伊當時復不能僅憑劉秋源所持有該車輛之過磅單作為舉發依據，因而放其離去，縱考量陳建宗（已判刑確定）關說之因素，仍難認有何違法。且伊與 狄樂民 於退還劉秋源行車執照及駕駛執照放行前，劉秋源並未對伊及狄樂民或陳建宗表示日後將宴請招待，以換取伊放行及不開立罰單。何況劉秋源於偵、審中證稱：其係在警員放行及取回行車執照及駕駛執照後才向陸天賜詢問電話號碼，則伊告知劉秋源電話號碼，或日後雙方聯繫而接受其宴請招待，自難認與伊上開攔查及放行之職務行為有任何對價關係。原判決未審究上情，僅以 伊甫 放行劉秋源，劉秋源即向伊索取電話號碼並稱欲宴請伊吃飯，遽認伊有如公訴意旨所指之對於職務上行為收受不正利益犯行，顯有可議云云。
王吉順上訴意旨略以：㈠、貪污治罪條例第6條第1項第4、5款圖利罪之成立，以明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則，或其他對不特定多數人就一般事項所作對外發生法律效果之規定為前提。然本件原判決認定伊所違反者為內政部警政署頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，上開作業程序依行政程序法第159條規定，係屬於並未對外發生效力之行政規則，核與前揭圖利罪成立之前提要件不合。原判決遽論伊以對於主管事務圖利罪，殊屬可議。㈡、伊主觀上雖認為劉民鎮（已判刑確定）所駕駛之營業曳引車疑似有超重之情形，惟公路警察目前並未配備活動式地磅，尚無從確認劉民鎮確有違規情事。且伊主觀上認為盤查地點業已距離最近地磅站1公里以外，依規定並無強制要求劉民鎮前往地磅站過磅之權力，故伊裁量結果，認無繼續盤查之必要，而讓劉民鎮所駕駛之營業曳引車離去，並無違背法令之情形，自不成立違法圖利罪。原判決未詳查上情，僅以伊放行劉民鎮駕駛之營業曳引車致該車所有人免繳超載罰鍰，而推認伊有違法圖利他人之故意，亦有未合。㈢、伊攔查劉民鎮所駕駛之營業曳引車地點，依 池天輝 之回報，為國道345公里處，該處已距離最近地磅站1公里以外，且伊攔查劉民鎮所駕駛之營業曳引車地點，是否超出最近地磅站1公里以外，與伊是否觸犯對於主管事務圖利罪攸關，原審對此未予調查，遽認劉民鎮係在甫通過國道1號岡山收費站時，即遭警員攔停，而當時岡山地磅站仍有營運等情，遽為不利於伊之認定，亦有未當云云。
陳林上訴意旨略以：㈠、交通部104年1月14日交路字第1030416686號函釋意旨雖認為「曳引車核定總聯結重量及所聯結之半拖車核定總重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制」，然道路交通安全規則第81條僅規定：「聯結車輛之裝載，應依左列規定：一、半聯結車裝載之總聯結重量，不得超過曳引車及半拖車核定之總聯結重量。」並未限制半聯結車裝載之總聯結重量，以曳引車及所聯結半拖車之核定總聯結重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制。交通部上開函釋意旨並非法令，且係增加法律所無之限制，違反憲法第23條法律保留原則，自不得引為伊犯圖利罪之依據。原判決卻以伊違背上開函釋意旨，遽認伊觸犯對於主管事務圖利罪，顯有未合。㈡、第一審卷四第39頁背面所附之貨磅單（記載43.82噸）係伊在國道1號北上353.7公里處攔下陳志榮所駕駛車號000-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車）後，要求陳志榮隨同前往燕巢交流道附近私人所設地磅站過磅之私磅磅單，並非國道上合格地磅站之公磅磅單，該私設地磅站既無證據證明為合法設立，且其用以檢測重量之相關設備是否合格，亦有不明，則陳志榮駕駛上開車輛所裝載貨物之重量是否確已達43.82公噸，而超過該車核定搭載之重量35公噸，即非明瞭而有調查釐清之必要。原審未予調查釐清，逕以上開私磅單作為不利於伊之認定，亦有可議。㈢、行為人須有積極圖取自己或他人不法利益之行為，始能構成貪污治罪條例之圖利罪。換言之，苟行為人並無積極之作為，或僅有消極之不作為，尚難遽以圖利罪相繩。伊雖並未對陳志榮所駕駛之上開車輛開單舉發，然未開單舉發僅係消極不作為，至多為行政疏失，且伊自始至終均未有任何積極圖利自己或陳志榮不法利益之行為，自不應論以圖利罪。乃原判決竟論伊以對主管事務圖利罪，殊有未當云云。
惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。㈠、原判決依憑陳林之供述、證人陳志榮、林郁程、陳哲緯、潘建良、趙義正等之證述，及潘建良與趙義正間之通訊監察譯文內容，暨陳林、潘建良與趙義正持用行動電話之雙向通聯查詢資料、國道警察局○○分隊102年1月7日員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查序紀錄影本、車號000-00及所附掛半拖車00-00車籍資料、000-00營業曳引車過磅單、交通部104年1月14日交路字第1030416686號函，以及陳林開立陳志榮未帶駕照及拖車證之交通違規勸導單影本等證據資料，認定陳林所為係犯貪污治罪條例之公務員對於主管事務圖利罪，而非同條例之公務員悖職受賄罪，已詳述其憑據及理由。對於陳林辯稱其僅有消極未舉發違規之不作為，並無積極圖取他人不法利益之犯意與行為云云，如何不足以採信，亦在理由內指駁及論敘甚詳（見原判決第79頁第1行至第89頁第8行，第151頁倒數第3行至第154頁最後1行），核其論斷於法尚無違誤。檢察官上訴意旨謂陳林應構成貪污治罪條例之公務員悖職受賄罪，而指摘原判決論其以公務員對主管事務圖利罪為不當，暨陳林上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，猶以其前揭不為原判決所採信之同一辯解，而指摘原判決論其以公務員對於主管事務圖利罪為不當云云，依上述說明，均非合法之第三審上訴理由。㈡、關於陳哲緯、潘建良及趙義正交付香菸予陳林部分，何以不構成公務員違背職務行為交付賄賂罪一節，原判決已敘明陳林攔停陳志榮所駕駛營業曳引車（附掛營業半拖車），經過磅後，明知該車已超載，卻因陳志榮撥打電話向富達公司調度員林郁程求援，經林郁程輾轉與陳哲緯、潘建良聯繫，再由潘建良致電趙義正請求協助，再經趙義正致電陳林後，陳林不予開單舉發，即讓陳志榮離去，參諸陳林、趙義正之相關供（證）述，以及潘建良與趙義正之通訊監察譯文內容（並未談及若陳林放行車輛，將給予任何好處），可見趙義正在要求陳林放行陳志榮所駕車輛時，並未向其告以日後將贈禮回饋等語。佐以卷內資料亦無陳林曾有受關說違法放行車輛後，日後獲贈財物或不正利益之事證或往例，自難單憑陳林答應放行車輛，即認定其目的在於冀求日後財物之給付。至於趙義正贈送香菸予陳林之目的，觀諸陳哲緯、潘建良及趙義正於偵查中之證詞，陳哲緯係因陳志榮車輛獲放行一事，為表達謝意乃主動購買香菸、茶葉等物交予潘建良，再由潘建良轉交趙義正，嗣由趙義正交付
2條香菸予陳林，並參酌潘建良與趙義正間之通訊監察譯文內容，堪認陳哲緯於聯絡潘建良當時，係認陳志榮並未超載，始會將上情告知潘建良。又因陳林未開立罰單而放行陳志榮離去，係使富達公司獲有免繳納罰鍰之利益，陳哲緯並非直接受圖利之對象，僅從中聯繫潘建良尋求協助，而其於聯絡潘建良當時，主觀上係認為陳志榮所駕駛之車輛並未超載，且於過程中亦未受任何人告知須贈禮予陳林，實難認陳哲緯於聯繫潘建良關說陳林放行車輛之當時，即存有欲對陳林所為特定職務行為致贈財物之想法。陳林雖因趙義正致電關說，未開立罰單即放行陳志榮超載車輛離去，然其當非無可能係基於同事情誼而為上開圖利犯行，尚難遽認其當時主觀上必有冀求日後收受賄賂之目的。至於陳哲緯於陳林為前開特定職務行為之當時，亦無證據足以證明其有日後欲對陳林交付財物之想法，縱事後陳哲緯思及欲答謝陳林，購買香菸等物經由潘建良、趙義正交予陳林收受，此事後贈禮及收禮行為，或有悖於公務人員廉政規範，然尚難認授受雙方主觀上具有行賄及收賄之意思合致，亦難認與陳林前所為之特定職務行為具有對價關係，自難認陳哲緯、潘建良、趙義正此部分所為構成貪污治罪條例第11條第1項之對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪，因認此部分尚屬不能證明其3人犯罪，而為渠3人此部分均無罪之諭知等旨甚詳（見原判決第150頁第7行至第154頁最後
1行），核其論斷，於法尚屬無違。況渠3人主觀上有無行賄或受賄之犯意，此為事實審法院採證認事之職權，且此項單純之犯意事實，亦非法律審之本院所得逕行加以認定。原判決依據陳哲緯、潘建良、趙義正及陳林之陳述，暨卷內相關證據資料綜合加以審酌，認為尚不能確切證明彼等關於贈送上述2條香菸與陳林之特定職務行為具有對價關係，亦不能證明彼等主觀上具有行賄或違背職務受賄之犯意，而不成立上開行賄及受賄罪名，核其所為之論斷，既無明顯違背經驗、論理法則之情形，自不得任意指為違法。檢察官上訴意旨，置原判決上開論斷說明於不顧，任憑己見，指摘原判決對於陳哲緯、潘建良、趙義正被訴涉犯對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪嫌部分均諭知無罪為不當云云，依上述說明，仍非適法之第三審上訴理由。㈢、關於趙義正於其所掌之舉發單上填載不實內容而犯公務員登載不實公文書罪部分，原判決已敘明趙義正雖於偵查中供稱：伊攔下彭正勇所駕駛之超載貨車時，彭正勇先出示內容記載重量為40餘公噸之貨磅單，經伊質疑而要求過磅後，其始再拿出內容記載重量為49公噸的貨磅單等語，彭正勇既曾出示2張貨磅單，可見伊當時尚無法得知其實際載重為何，又因不得強制其至地磅站過磅，故伊並非明知彭正勇已載重49公噸而不予以舉發云云。惟趙義正就彭正勇遭攔查時是否先後出示兩張貨磅單乙節，於高雄市調查處詢問時並未敘及此事，嗣於檢察官偵訊時陳稱彭正勇先出示40.3公噸貨磅單，經伊質疑後始出示49公噸貨磅單等語。其後於審理時辯稱：
彭正勇係在伊開立超載40.3公噸罰單簽名後，始口頭稱超載重量為49餘公噸，當時並未看到磅單等語。其所述前後不一。參以彭正勇於偵查中供稱其當日係出示49公噸貨磅單等語；另於審理中亦供稱：伊當日出車時，僅攜帶1張貨磅單，並未攜帶2張貨磅單等語，而認彭正勇於遭攔查時，僅曾出示載重49公噸之貨磅單，趙義正稱彭正勇曾出示兩張貨磅單云云，並非可採等旨甚詳（見原判決第24頁倒數第6行至第25頁第12行），核其論斷，尚與證據法則無違。趙義正上訴意旨對原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，指摘原判決採證認事不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈣、原判決依憑趙義正之供述、證人 方玉泉 、宋永萬、陳建宗及 王文憲 之證詞，以及宋永萬以電話聯絡陳建宗，暨陳建宗以電話聯絡趙義正之通訊監察譯文、國道警察局○○分隊101年
7月30日員警工作紀錄簿及勤務分配表等證據資料，認定趙義正有本件公務員對於職務上之行為收受賄賂犯行，已詳述其憑據及理由。對於趙義正否認有本件對於職務上行為收受賄賂犯行暨所辯各語，如何不足以採信，亦在理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第27頁第1行至第37頁第11行），核其論斷於法尚無違誤。趙義正上訴意旨置原判決明確之論斷說明於不顧，徒以泛言指摘原判決論其以對於職務上行為收受賄賂罪為不當云云，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原判決依憑蔡文慶之供述、證人吳明益、劉民鎮、陳建義、陳明海及 洪啟聰 之證詞，以及劉民鎮、陳建義、陳明海及蔡文慶間之通訊監察譯文，暨陳建義、劉民鎮、吳明益、蔡文慶與陳明海所持用之行動電話雙向通聯查詢資料、國道警察局○○分隊101年9月13日員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查詢紀錄影本、交通○○○區○道○○○路局南區工程處103年5月
2日南岡字第1036005358號函所檢附國道1號岡山地磅站南、北磅101年9月13日全日過磅資料、國道警察局○○分隊於101年
9月17日之勤務分配表、勤務變更紀錄、國道警察局○○分隊於
101年9月17日之員警出入及領用槍枝彈藥、無線電機、行動電腦（話）登記簿、高速公路岡山收費站北向地磅車輛超載資料及處理登記表、國道高速公路超載資料表等證據資料，認定蔡文慶有本件對於主管事務違法圖利之犯行，已詳述其憑據及理由，對於蔡文慶否認犯罪，辯稱其主觀上並無圖利之犯意云云，如何不足以採信，亦在理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第37頁之標題四至第55頁第10行），核其論斷於法尚無違誤。且依上述說明可知，原判決係綜合前開各項證據資料認定蔡文慶有本件對於主管事務違法圖利犯行，並非僅憑吳明益之指證，作為蔡文慶犯罪之唯一證據。且證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則斟酌其他證據作合理比較後以定其取捨；從而供述證據之一部認為真實而予以採取，另一部認為與事實不符而予以捨棄不採，亦非證據法則所不許。原判決就吳明益所為前後不一致之證詞，已本於調查所得之心證而詳述其取捨論斷之理由，核其所為之論斷，與經驗、論理法則無違。蔡文慶上訴意旨置原判決適法之論斷說明於不顧，任意指摘原判決認定其主觀上具有違法圖利之犯意為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈥、原審於10
5年4月1日行準備程序時，已就陳明海與陳建義於101年9月13日下午17時33分5秒許之電話通訊監察錄音光碟予以勘驗，並將其內容逐字作成譯文，有原審上開準備程序期日之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷㈡第233至235頁）。雖第一審判決理由欄所引用之上開對話內容有多處闕漏（見第一審判決第42至43頁之標題8），而原判決於論斷蔡文慶犯罪事實時，並未引用經勘驗後之正確逐字譯文，而仍然引用第一審判決所記載之通訊監察譯文內容，雖略嫌未洽，但原判決所引用之通訊監察譯文內容，與經原審勘驗結果之正確逐字譯文大致相符，且對原判決認定蔡文慶有罪之結果不生影響。蔡文慶上訴意旨執此無關判決結果之枝節問題指摘原判決不當，仍非適法之第三審上訴理由。㈦、原判決依憑陸天賜之供述與劉秋源之證述，暨陳建宗、劉秋源所持用行動電話申登資料及雙向通聯查詢資料，以及陳建宗、劉秋源暨狄樂民間之電話通訊監察譯文、國道警察局○○分隊於102年1月11日之員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查詢紀錄影本、車號000-00號行車執照、地磅單、旅揚環保股份有限公司送貨單影本、國道警察局第○公路警察大隊103年6月16日國道警五督字第1035901282號函文及所附民間地磅站一覽表等證據資料，認定陸天賜有本件公務員對於職務上之行為收受不正利益犯行，已詳述其憑據及理由。對於陸天賜辯稱其攔停劉秋源所駕駛之營業曳引車（附掛營業半拖車）位置1公里範圍內並未設有地磅站，依規定不能強制其前往過磅，復不能僅憑劉秋源持有之貨磅單作為舉發依據，因而放行讓劉秋源離去，且其與狄樂民退還劉秋源行車執照及駕駛執照放行讓其離開前，劉秋源並未表示日後將宴請招待以示謝意云云，如何不足以採信，亦在理由內逐一指駁及論敘甚詳（見原判決第55頁標題五至第63頁第3行），核其論斷於法尚無違誤。陸天賜上訴意旨置原判決上開適法之論斷說明於不顧，任意指摘原判決論其以公務員對於職務上行為收受不正利益罪為不當云云，依上述說明，亦非合法之第三審上訴理由。㈧、內政部警政署所頒布之「取締砂石（大貨）車超載作業程序」，係將與警員取締砂石（大貨）車超載時有關之各種規定（依該作業程序一、依據：⑴警察職權行使法。⑵道路交通管理處罰條例第29、29條之1、29條之2。⑶道路交通安全規則第79至82條。⑷違反道路交通管理事件統一裁罰基準及處理細則第12、13條。⑸裝載砂石、土方車輛使用專用車輛或專用車廂規定。⑹警察機關取締違規砂石車注意事項。）予以匯集，並將其取締流程及各階段如何執行暨權責人員係何人等相關細節以圖表方式呈現，無非為便利警員於取締砂石（大貨）車超載時，可依該作業程序予以執行。換言之，「取締砂石（大貨）車超載作業程序」係將上開相關法令之內容予以圖表化，其實質內容實為上開相關法令之規定。王吉順上訴意旨㈠以「取締砂石（大貨）車超載作業程序」並非貪污治罪條例圖利罪構成要件中所指之「法令」云云，依上述說明，無非對「取締砂石（大貨）車超載作業程序」所規定之內容有所誤解，其執此指摘原判決不當，亦非適法之第三審上訴理由。㈨、原判決已敘明劉民鎮所駕駛之營業曳引車（附掛營業半拖車）遭王吉順攔停時，依陳明海、陳建義及劉民鎮相互間之通訊監察譯文所示，上開車輛係在「摸手」處（指岡山收費站）被攔下，且該處之地磅站仍在營運中，王吉順遂要求劉民鎮前往該地磅站過磅，卻在與陳建義電話對話後，隨即結束攔檢程序而予以放行，足見王吉順之所以中止對劉民鎮強制過磅之原因，顯與當時其有與陳建義電話通話有關。參以王吉順於偵查中自承：伊認為劉民鎮應該有超載，他當時不肯過磅，若他沒有超載就會配合過磅，但因伊之同事陳建義有說情，所以基於同事情誼就讓劉民鎮離開等語，可見其主觀上亦認為劉民鎮當時確有超載之情形，則王吉順在岡山地磅站旁攔停該車，且於攔停時該地磅站仍在營運中，依「取締砂石（大貨）車超載作業程序」規定，王吉順於劉民鎮拒絕配合過磅時，自應強制其過磅，卻因陳建義來電關說而中止攔檢程序，並予以放行讓劉民鎮離去，其所為明顯違反上開作業程序之規定，顯係以積極方式使上開車輛所有人因此可獲得免繳納總超載重量罰鍰1萬9,000元之不法利益等旨甚詳（見原判決第64頁倒數第7行至第65頁第9行，第67頁第7行至第68頁第2行），核其論斷於法尚屬無違。王吉順對原判決前揭適法之論斷，任憑己意，指摘原判決不當，亦非合法之第三審上訴理由。㈩、刑事訴訟法第379條第10款所稱「應於審判期日調查之證據」，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上有調查必要，且有調查可能性之證據而言。若法院認為待證事實依據卷內相關證據已臻明瞭，別無再調查其他證據之必要者，縱未再調查其他證據或傳訊相關證人，亦不能遽指其判決有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決依憑王吉順之供述、劉民鎮、陳建義之證詞，及劉民鎮、陳明海及陳建義間之通訊監察譯文內容、陳建義、劉民鎮持用之行動電話雙向通聯查詢資料、國道警察局○○分隊101年11月30日員警工作紀錄簿、勤務分配表、公務車調派（使用）登記簿、員警攔停告發單資料維護查序紀錄影本等證據資料，認定劉民鎮所駕駛之營業曳引車係在甫通過岡山收費站時，即遭王吉順攔停，且當時岡山地磅站仍在開磅營運中，王吉順遂要求劉民鎮前往該地磅站過磅之事實已甚為明確，縱未再調查王吉順攔查劉民鎮所駕駛營業曳引車之地點，亦不能遽指為違法。何況王吉順及其辯護人於原審審判期日，經審判長詢以尚有何證據請求調查時，均答稱「無」等語，有原審106年7月22日審判筆錄在卷可稽（見原審卷㈣第258頁及背面）。乃王吉順於上訴本院後，復以原審並未調查其攔查劉民鎮所駕駛營業曳引車之地點，是否距離最近地磅站1公里以外，而指摘原判決論其以公務員對主管事務圖利罪為不當云云，依上述說明，亦非適法之第三審上訴理由。、道路交通安全規則第1條規定：「本規則依道路交通管理處罰條例第92條第1項規定訂定之。」且其內容係對不特定多數人就一般事項對外發生法律效果之規定，自屬法律授權之法規命令。而101年10月12日修正發布之道路交通安全規則第81條規定：「聯結車輛之裝載，應依左列規定：一、半聯結車裝載之總聯結重量，不得超過曳引車及半拖車核定之總聯結重量。…」亦即半聯結車裝載之總聯結重量既不得超過曳引車核定之總聯結重量，亦不得超過半拖車核定之總聯結重量，故半聯結車裝載之總聯結重量限制自以該曳引車核定之總聯結重量及半拖車核定之總聯結重量之較小者為準。至於其重量之限制，道路交通安全規則第38條已明文規定：「車輛尺度、軸重、總重、後懸及段差之限制應依下列規定：…三、總重或總聯結重量之限制：…㈤半聯結車：總聯結重量不得超過35公噸。…」，可見半聯結車裝載之總聯結重量限制，道路交通安全規則已有明文。而交通部
104年1月14日交路字第1030416686號函釋：「曳引車核定總聯結重量及所聯結之半拖車核定總重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制」等旨，無非重申道路交通安全規則第81條規定之意旨。陳林上訴意旨㈠謂道路交通安全規則第81條僅規定半聯結車裝載之總聯結重量，不得超過曳引車及半拖車核定之總聯結重量，並未限制半聯結車裝載之總聯結重量，以曳引車及所聯結半拖車之核定總聯結重量之較小者，為該半聯結車之總聯結車重量限制，交通部上開函釋意旨並非法令，且係增加法律所無之限制，違反法律保留原則云云，依上述說明，無非對道路交通安全規則之相關規定及上開交通部函釋之內容有所誤解，其執此指摘原判決不當，要非合法之第三審上訴理由。、陳林自承在國道1號北上353.7公里處攔下陳志榮所駕駛車號000-00號營業曳引車（附掛車號00-00號營業半拖車）後，主動要求陳志榮隨同其前往燕巢交流道附近私人地磅站（按即吉祥度量衡器有限公司於高雄市○○區○○路○○○號建元加油站所設之建元地磅站，下稱建元地磅）過磅，若建元地磅過磅之結果欠缺公信力，則陳林何以會要求陳志榮所駕駛之上開營業曳引車（附掛營業半拖車）前往該處過磅？且建元地磅業經經濟部標準檢驗局檢定合格，有度量衡器檢定合格證書在卷可憑（見第一審卷㈣第39頁）。何況修正前道路交通管理處罰條例第29條之2第4項僅規定：「汽車裝載貨物行經設有地磅處所1公里內路段，未依標誌、標線、號誌指示或不服從交通勤務警察或依法令執行交通稽查任務人員之指揮過磅者，處汽車駕駛人1萬元罰鍰，並得強制其過磅。」並未限制交通勤務警察必須以國道上所設立之公磅強制過磅，則以經檢驗合格之私設地磅強制過磅，應仍符合上開規定之旨意。陳林上訴意旨指摘原判決未調查陳志榮所駕駛之上開車輛所裝載貨物是否確已超載，逕以建元地磅所開立之貨磅單作為不利於其之認定云云，依上述說明，要屬誤解，仍非適法之第三審上訴理由。至於檢察官及趙義正、蔡文慶、陸天賜、王吉順以及陳林等其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於上開部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
參、原判決關於論處趙義正洩漏國防以外秘密罪（即原判決附表二㈤編號1、3、4、6至9所示）部分：
按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。趙義正不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決關於論處其洩漏國防以外秘密罪（即原判決附表二㈤編號1、3、4、
6至9所示）部分，應視為亦已上訴。而原判決附表二㈤編號1、3、4、6至9所示）部分，認趙義正係犯刑法第132條第1項之公務員洩漏國防以外秘密罪（第一審判決及原判決均認定其有罪），核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院之案件。此部分既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，趙義正對此部分一併提起上訴，顯為法律所不准許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中華民國107年4月26日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林靜芬法官劉興浪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年5月2日