裁判字號：最高法院101年台非字第124號刑事判決
裁判日期：民國101年04月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台非字第一二四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 詹上頡 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣板橋地方法院中華民國一○○年七月二十八日第一審確定刑事簡易判決（一○○年度簡字第五三七五號，聲請簡易處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署一○○年度毒偵字第四三五○號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹上頡施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由非常上訴理由稱：「按刑法第四十七條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑假釋後期滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內，未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間），亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，未執行之刑，始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯。此就刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項觀之自明（參見最高法院九十一年度台非字第一四四號、九十七年度台非字第二一五號判決）。本件被告詹上頡前曾因毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等五案件，分經台灣板橋地方法院九十六年度簡字第五四七一號、台灣高等法院九十六年度上訴字第四七○○號及台灣板橋地方法院九十六年度易字第三二四二號、九十六年度簡字第七九六二號、九十七年度簡字第六二二五號等判決分別判處有期徒刑確定，上開五罪嗣經台灣板橋地方法院九十七年度聲字第四六六四號裁定，依數罪併罰規定，定應執行有期徒刑三年八月確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十七年執更辛字第二七五八號執行指揮書指揮執行，刑期自（民國）九十七年五月二十一日起，至一○○年十二月二十一日止；嗣於一○○年一月十二日假釋出獄，除縮短之刑期外，因執行罰金易服勞役，其刑期終結日為一○一年一月二十五日；假釋期間，被告因再犯罪，經撤銷假釋，所餘殘刑九月十六日，經台灣板橋地院檢察署檢察官一○○年度執更辛字第三八六三號執行指揮書指揮執行，刑期自一○○年十一月二十九日起，至一○一年九月十三日止，有各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書可稽。是被告於一○○年五月二十五日犯本案施用毒品罪時，上開毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等五罪所處之有期徒刑，並未執行完畢，依前揭法條規定，自不得以累犯論處。乃原確定判決引據檢察官之聲請簡易判決處刑書所載，以被告所犯經台灣板橋地方法院九十六年度簡字第五四七一號確定判決所處之有期徒刑已於九十七年六月四日執行完畢，而論以累犯，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟及糾正」等語。
按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，方為累犯，此觀刑法第四十七條第一項之規定甚明。本件被告前曾因違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等五案件，分經台灣高等法院九十六年度上訴字第四七○○號及台灣板橋地方法院九十六年度簡字第五四七一號、九十六年度易字第三二四二號、九十六年度簡字第七九六二號、九十七年度簡字第六二二五號等判決分別判處有期徒刑確定，上開五罪嗣經台灣板橋地方法院九十七年度聲字第四六六四號裁定，依數罪併罰規定，定應執行有期徒刑三年八月確定，並經台灣板橋地方法院檢察署檢察官九十七年度執更辛字第二七五八號執行指揮書指揮執行，刑期自九十七年五月二十一日起，至一○○年十二月二十一日止，嗣被告於一○○年一月十二日經假釋出獄，又因縮刑及假釋期間執行另案易服勞役，其假釋期滿日為一○一年一月二十五日。惟被告在假釋期間內再犯罪，經撤銷假釋，而執行所餘殘刑九月十六日，此有各該判決書、裁定書、檢察官執行指揮書在卷可稽。依上開說明，被告於一○○年五月二十五日，犯本件施用毒品罪時，上開執行刑，尚未執行完畢，依法自不得論以累犯。乃原確定判決竟論以累犯，顯有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○一年四月二十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳世淙
法官陳東誥法官施俊堯法官洪曉能法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月三十日
K附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。