裁判字號：臺灣臺北地方法院104年審訴緝字第68號刑事判決
裁判日期：民國104年09月22日
裁判案由：偽造文書
臺灣臺北地方法院刑事判決104年度審訴緝字第68號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告邱進福
徐慶輝上列被告等因違反貪污治罪條例案件，經檢察官提起公訴（80年度偵字第217886號），本院判決如下：
主文本件免訴。
理由
一、被告邱進福、徐慶輝與 劉書庫 （另經最高法院以83年度台上字第4230號判決上訴駁回無罪確定）分別為臺灣銀行延平分行（以下簡稱延平分行）營業課長、放款承辦人與前經理、，係依據法令從事公務之人員，3人基於共同圖利之概括犯意：
（一）明知 蘇治灝 於民國77年5月間，以其所有坐落臺北縣汐止鎮（現升格為新北市○○區○○○路○段○○○巷○○弄○號
0、0樓房地設定抵押申貸新臺幣（下同）6百萬元之個人小額貸款，自78年2月起即未繳付本息，財務狀況不良，竟先後於78年3月間、8月間及10月間，共同授意並協助蘇治灝以 張信浩 、 黃國城 、 陳泰弘 、 林曉鐘 、 楊祈貴 、 曾啟德 等6人、蘇治灝本人，及 李恕人 、 魏碧姫 、 林元芳 等3人名義，分別提供臺北市○○○路○○○號0樓房地、上開汐止房地、臺北市○○○路○段○○○號0樓房地申辦個人小額或消費性貸款，利用總行授予經理權限之個人小額貸款1千萬元之額度，分別核貸2,700萬元（期限15年）、3百萬元（期限7年）及2,970萬元（期限20年），蘇治灝於前開貸款撥款後均從未繳付本息。
（二）明知臺北市○○○○段○○○號地下室房地係寶聯企業有限公司（下稱寶聯公司）與 劉智坤 （另經法院判處有罪確定）各籌資1,500萬元以1億9,000萬元之價格購得，劉智坤等欲以寶聯公司名義申辦大額貸款2億3,000萬元，條件無法符合，竟授意劉智坤等，以同樣方法，將該不動產分散登記 張宜芳 、 郭仲憲 、 阮文亞 、郭 張美子 、 郭林碧娥 、 許華公 、 張彭合妹 、 張慧玲 、 張慧珍 、 邱邵文鶯 、趙桂枝、 嚴黛玲 、 李競櫻 、 江金珠 、 陳淑美 、 韓鴻英 、 蕭淑貞 、 韓黎鶯 、 張斯婷 、 邵家麟 、 郭傳記 、 郭傳政 、 黃鐵 等23人名下，以張宜芳等22人名義向該行申辦個人小額貸款（黃鐵嗣後退出），利用泛亞不動產鑑定公司（下稱泛亞公司）重新高估之鑑價予以核貸2億元（期限20年），劉智坤等人於繳付3期本息後即將上開房地轉賣他人未再繳納。共同對於主管之事務直接圖利蘇治灝及劉智坤等人，因認被告邱進福、徐慶輝涉有與劉書庫共同觸犯戡亂時期貪污治罪條例第6條第3款（現修正為貪污治罪條例第6條第1項第4款）之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪嫌云云。
二、按案件時效已完成者，應諭知免訴之判決，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第302條第2款、第307條分別定有明文。
三、次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，95年7月1日修正施行之刑法第2條第1項定有明文，本條規定係關於新舊法比較適用之準據法，其本身無關行為可罰性要件之變更，故於95年7月1日刑法部分條文修正施行後，如有涉及比較新舊法之問題，即應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較（參見最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨）。而追訴時效期間之長、短，關係行為人是否受到刑事追訴或處罰，而追訴權時效完成者，應依刑事訴訟法第302條第2款規定諭知免訴，而免訴判決為實體判決，因此關於追訴時效期間之修正，應屬實體刑罰法律變更，而有刑法第2條第1項之適用（參照最高法院24年7月民刑庭總會決議㈡）。又刑法施行法所增訂之第8條之1亦於94年1月7日通過，於同年2月2日經總統公布，並自95年7月1日起施行，依該條文所載：「於中華民國94年1月7日刑法修正施行前，其追訴權或行刑權時效已進行而未完成者，比較修正前後之條文，適用最有利於行為人之規定」。查被告邱進福、徐慶輝行為後，戡亂時期貪污治罪條例經多次修正（名稱已修正為貪污治罪條例，以下稱之），刑法亦於94年2月2日修正，於00年0月0日生效施行，是有關本件情形：
（一）按貪污治罪條例已於被告行為後之95年5月30日修正公布全文，並自同年7月1日施行，其中貪污治罪條例第2條前段規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，係為配合94年1月7日修正通過刑法第10條第2項公務員定義修正所為之文字變更；而95年7月1日修正公布施行之刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」。其立法理由謂：「...㈠本條第2項有關公務員之定義，其規定極為抽象、模糊，於具體適用上，經常造成不合理現象，例如，依司法院釋字第8號、第73號解釋，政府股權佔百分之50以上之股份有限公司（如銀行），即屬公營事業機構，其從事於該公司職務之人員，應認為係刑法上之公務員。然何以同屬股份有限公司，而卻因政府股權佔百分之50以上或未滿之不同，使其從事於公司職務之人員，有刑法上公務員與非刑法上公務員之別？實難以理解。究其根源，實為公務員定義之立法不當結果，應予以修正。㈡公務員在刑法所扮演之角色，有時為犯罪之主體，有時為犯罪之客體，為避免因具有公務員身分，未區別其從事職務之種類，即課予刑事責任，而有不當擴大刑罰權之情形，故宜針對公務性質檢討修正。㈢第
1款前段所謂『依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關』係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員。故其依法代表、代理國家或地方自治團體處理公共事務者，即應負有特別保護義務及服從義務。至於無法令執掌權限者，縱服務於國家或地方自治團體所屬機關，例如僱用之保全或清潔人員，並未負有前開特別保護義務及服從義務，即不應認其為刑法上公務員。㈣如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第1款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。㈤至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之」。從而，依修正後刑法之規定，所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務要件上，除服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力之行使行為，私經濟行為並不包含在內（最高法院96年度台上字第6032號判決意旨參照）。據此，自95年7月1日起，有關貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。經查，本案被告邱進福、徐慶輝於行為時，分別為臺灣銀行延平分行營業課長、放款承辦人，負責該行之營業、房地設定抵押貸放款、個人小額貸款及消費性貸款等業務，乃私經濟行為，並非修正後刑法第10條第2項所規範從事於公共事務之人，經新舊法比較結果，以新法有利於被告，依上揭說明，應適用裁判時即修正後刑法第10條第2項之規定。
（二）承前（一）所述，被告依修正後刑法之規定，雖不見「公務員」身分，而不適用貪污治罪條例，而應回歸刑法之相關規定，依起訴意旨被告邱進福、徐慶輝擔任臺灣銀行延平分行雇員，乃為他人處理事務之人，竟意圖為第三人不法之利益，並損害臺灣銀行延平分行之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於臺灣銀行延平分行之財產，是核被告邱進福、徐慶輝所為，均係犯刑法第342條第1項之背信罪，該條於被告2人為本案犯行後，已於103年6月18日修正公布、施行，而修正前規定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」（依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定即新臺幣3萬元以下罰金）；修正後則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」（依刑法施行法第1條之1第1項規定罰金單位為新臺幣）。法定本刑罰金刑部分從原規定之新臺幣3萬元以下，提高至新臺幣50萬元以下，是經比較新舊法之結果，修正後之刑法第342條第1項之規定，並非較有利於被告2人，揆諸前開刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2人行為時即103年6月18日修正前之刑法第342條第1項之背信罪論處。
（三）修正前之刑法第342條第1項之背信罪，其法定最重本刑為5年以下，乃「犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪」；而本案被告2人行為時即修正前刑法第80條追訴權之時效期間規定為：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：一、死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑者，20年。二、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。三、1年以上3年未滿有期徒刑者，5年。四、1年未滿有期徒刑者，3年。五、拘役或罰金者，1年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，而修正後刑法第80條則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：一、犯最重本刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑之罪者，30年。二、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。三、犯最重本刑為1年以上3年未滿有期徒刑之罪者，10年。四、犯最重本刑為1年未滿有期徒刑、拘役或罰金之罪者，
5年。前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算」，是依被告2人行為時即修正前刑法，其所犯之背信罪之追訴時效期間為10年，依修正後刑法之追訴時效期間則為20年，比較修正前、後關於追訴權時效期間之刑罰法律，適用修正前刑法第80條規定，對被告2人較為有利，而應予適用；而關於追訴權時效之停止進行及其期間、計算，並一體適用修正前刑法第83條之規定。再追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序，不能開始或繼續時，停止其進行，前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算，停止原因繼續存在之期間，如達於修正前刑法第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅，修正前刑法第83條定有明文。另按經提起公訴或自訴，且在審判進行中，此時追訴權既無不行使之情形，自不發生時效進行之問題；若已實施偵查，追訴權既無不行使之情形，即不生時效進行之問題。而所謂實施偵查者，係指檢察署收受警局移送書或告訴、告發之日起為檢察官發動偵查權之時而言（司法院大法官會議釋字第
138號解釋意旨、最高法院82年度第10次刑事庭會議決議意旨併同參照）。惟其中在檢察官偵查終結後，至案件繫屬法院之期間，因此時追訴權並未行使，時效仍應繼續進行。
四、依起訴書犯罪事實欄一（一）所載，被告邱進福、徐慶輝之犯罪行為日以78年3月15日、78年8月15日、78年10月15日作為認定被告2人犯罪行為成立之日（公訴意旨僅記載犯罪行為終了日分別為78年3月、8月及10月間某日，依最高法院96年度台上字第1880號判決意旨，類推適用民法第124條第2項之規定，推定為各月之15日，此時點下稱為㈠）。另如起訴書犯罪事實欄一（二）所示之犯罪事實，並未載明被告邱進福、徐慶輝之犯罪行為日，然依同案被告劉智坤於調查局詢問時供陳內容（見80年度偵字第21786號卷第11頁背面），應以貸款生效日即79年1月15日為犯罪行為成立之日。而上開犯罪數罪併罰者，應以起訴書犯罪事實一（二）所載之犯罪成立日計算本案最後時效屆至日。是依公訴意旨，被告2人涉犯修正前之刑法第342條第1項之罪，其最重法定本刑為5年以下有期徒刑，則其追訴權時效應為10年，又因被告邱進福、徐慶輝均逃匿，由本院於81年7月30日分別以北院明刑審81訴815緝字第1035號、北院明刑審81訴815緝字第1036號通緝書發布通緝，有該通緝書2份在卷可稽（見81年度訴字第815號卷第114至115頁）。上開通緝被告邱進福、徐慶輝時間內審判之程序均不能繼續，是時效期間並應加計因通緝而停止之2年6月期間，共計為12年6月（此期間下稱為㈡）。再本案係於80年10月9日由臺灣臺北地方法院檢察處收案開始實施偵查，有該檢察署收文章在卷可按，迄本院81年7月30日發布通緝為止之期間（共9月23日），因檢察官、法院均依法行使偵查、起訴及審判之程序，此時追訴權既無不行使之情形，自不生時效進行之問題，故上開時間亦應予以加計（此期間下稱為㈢），惟其中自檢察官81年2月8日提起公訴之後，迄81年4月11日案件繫屬於本院之期間（共計2月3日，此期間下稱為㈣），追訴權並未行使，此段時效繼續進行之期間應予扣除。從而，本案追訴權時效至遲應於92年3月5日（此時點下稱為㈤）即告完成〔計算式為：㈠＋㈡＋㈢－㈣＝㈤〕，然此時點貪污治罪條例第6條第3款及刑法第10條第1款均尚未修正施行生效，是應以修正生效施行之日即95年7月1日作為本案追訴權時效完成之日，附此敘明。本案揆諸前開說明，應由本院不經言詞辯論，逕為免訴判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第302條第2款、第307條，判決如主文。
中華民國104年9月22日
刑事第二十庭審判長法官顧正德
法官余銘軒法官黃玉婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官黃勤涵中華民國104年9月23日