臺灣雲林地方法院113年度訴字第20號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院113年訴字第20號刑事判決

裁判日期：民國113年09月26日

裁判案由：妨害風化

臺灣雲林地方法院刑事判決113年度訴字第20號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告李夢玲
許賢富共同選任辯護人林永山律師上列被告等因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第8441號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號4、5所示之物均沒收。
乙○○共同犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表編號6、7所示之物均沒收。

犯罪事實
一、甲○○、乙○○均為址設雲林縣○○鄉○○村○○○00○00號無招牌酒店（下稱本案酒店）之負責人，竟共同意圖營利，基於意圖使女子與他人為猥褻行為而容留以營利之犯意聯絡，於民國112年8月15日18時27分許，在本案酒店容留成年女子戊○○、丙
○○○○○○（越南籍，中文綽號： 蘋果 ，下稱蘋果），利用本案酒店包廂與喬裝為男客之員警從事脫衣陪酒之猥褻行為（1對1以骰子比大小論輸贏，倘男客輸則給小費新臺幣【下同】100元，若小姐輸，則脫衣服1件至全身赤裸為止），甲○○則向不特定男客收取2,400元之包廂費（時間2小時，含清潔費及其他雜項費用）、每位小姐每小時600至700元不等之坐檯費（甲○○再交付坐檯之小姐）及酒錢等，甲○○每月需給付乙○○租金10,000元作為場地承租費，甲○○、乙○○即以此方式營利。嗣員警表明身分，警方於112年8月15日18時51分許，持搜索票入內搜索，當場扣得如附表所示之物，始查知上情。
二、案經雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。另按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文，此為同法第159條第1項所稱「法律有規定」，而為傳聞法則之例外，此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道、先前之陳述詳盡，於後簡略、有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度台上字第4414號、96年度台上字第4365號判決參照）。經查：
㈠證人戊○○於警詢中之陳述，固係審判外陳述，被告甲○○、乙○
○及辯護人於準備程序爭執證據能力（本院卷第44頁）。惟證人戊○○已於本院審理時以證人身分接受交互詰問，核其先前於警詢中陳述之內容，與審判中之陳述未盡相符，依據警詢筆錄所載內容，均採取一問一答之方式，且就製作筆錄之背景、原因及過程等客觀事實觀察，均無違反刑事訴訟法相關規定，亦無受外力干擾或不當誘導等情形，筆錄內容復經其閱覽完畢後簽名及捺指印，已確認筆錄所載與其陳述內容相符，且係依自由意思而為陳述，較諸審判中因事隔已久或避重就輕，而為與警詢不符之陳述，顯以警詢中陳述之客觀環境及條件，具有較可信之特別情況，復為證明本案犯罪事實存否所必要，符合刑事訴訟法第159條之2所定傳聞證據例外之情形，而得作為證據。
㈡又雲林縣政府警察局臺西分局麥寮分駐所員警112年8月15日
職務報告1份（警卷第5至6頁），為證人即本案查緝員警丁○○、己○○所出具之職務報告，係其等依其親身見聞之事實所製作，應係居於證人地位所為之陳述，是上開職務報告應屬證人丁○○、己○○之書面陳述，當係被告2人以外之人於審判外之書面陳述，且係本案發生後員警針對個案所特定製作，不具備例行性之要件，非刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款所稱之公務、業務上之紀錄或證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書，自應受傳聞法則之拘束，除符合同法第159條之5之規定外，概無證據能力，被告2人及辯護人於準備程序既爭執上開職務報告之證據能力（本院卷第44頁），復查無上開職務報告符合刑事訴訟法關於傳聞法則之例外規定，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認上開職務報告無證據能力。
㈢至辯護人爭執證人蘋果警詢證述之證據能力，惟本院並未採
證人蘋果於警詢之證述作為認定犯罪事實之依據，就其證據能力之有無，即不贅述，附此敘明。
㈣本判決所引用其餘被告2人以外之人於審判外之言詞或書面陳
述，被告2人及辯護人於準備程序對於證據能力表示無意見（本院卷第44、51、60頁），於審理時檢察官、被告2人及辯護人亦未爭執證據能力（本院卷第132頁），本院審酌該證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，應得作為證據。
二、本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告2人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告甲○○固坦承為本案酒店負責人，有接受證人丁○○之訂位，並請證人戊○○、蘋果至本案酒店陪客人唱歌、喝酒之事實，惟否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，辯稱：我只有請證人戊○○、蘋果至本案酒店陪客人唱歌、喝酒，我沒有授意他們可以從事脫衣陪酒之行為，客人交付的坐檯費我會轉交給他們，我沒有從中抽成，況我有告誡小姐不能從事脫衣陪酒，若被我發現就不讓小姐來這裡上班等語；被告乙○○固坦承其為被告甲○○之房東，將雲林縣○○鄉○○村○○○00○00號租給被告甲○○經營本案酒店，於案發時有在本案酒店接待客人，並進入證人戊○○、蘋果所在包廂送酒之事實，惟否認有何意圖使女子與他人為猥褻之行為而容留以營利之犯行，辯稱：我只是被告甲○○的房東，並非本案酒店負責人，案發當日剛好被告甲○○不在，他請我去幫忙，我對證人戊○○、蘋果脫衣陪酒之事不知情等語；辯護人則為被告2人辯護稱：被告甲○○案發時不在場，他是後來才回本案酒店，被告甲○○不知道證人戊○○、蘋果脫衣陪酒之事，而被告乙○○並非本案酒店負責人，其係因當日被告甲○○不在，受被告甲○○之託在現場幫忙招呼客人而已，且被告乙○○並無向客人收錢等語。經查：
㈠被告甲○○以每月租金10,000元向被告乙○○承租雲林縣○○鄉○○
村○○○00○00號以經營本案酒店，於112年8月15日18時27分許，證人戊○○、蘋果利用本案酒店包廂與喬裝為男客之證人丁○○、己○○從事脫衣陪酒之猥褻行為，且被告乙○○有在本案酒店現場接待證人丁○○、己○○，並送酒進入證人戊○○、蘋果、丁○○、己○○所在之包廂等情，為被告2人所坦承，且有現場照片28張（警卷第101至116頁）、本案酒店現場平面圖1紙（警卷第99頁）、通訊軟體LINE（下稱LINE）對話紀錄翻拍照片29張（警卷第116至130頁）、雲林縣政府警察局臺西分局扣案物品清單及扣案物照片1份（偵卷第57至58頁）、本院112年聲搜字第421號搜索票1張（警卷第61頁）、雲林縣警察局臺西分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份（警卷第63至69頁）、雲林縣警察局臺西分局取締色情探訪錄音譯文1份（警卷第77至81頁）、消費及帳冊明細照片影本12紙（警卷第83至97頁）在卷可考，並有如附表編號1至7、10所示之物扣案可佐，是此部分事實，首堪認定。被告2人以上揭情詞置辯，故本案之爭點為：被告乙○○是否參與本案酒店之經營而為負責人？被告2人是否有意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意？茲析論如下：
㈡被告乙○○亦為本案酒店之負責人：
⒈關於被告乙○○接待證人丁○○、己○○之過程，證人丁○○於本院
審理時證稱：現場接待的是被告乙○○，他顧在本案酒店大門，並有向我介紹一下消費方式，途中酒喝完我忘記是證人戊○○，還是證人蘋果有說要叫老闆拿酒進來，之後就是被告乙○○拿酒進來，當時證人戊○○、蘋果是赤裸的等語（本院卷第133至146頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：當天是被告乙○○帶我們進去，然後我問證人戊○○、蘋果酒錢跟誰算，他們說跟老闆算，他們說的老闆就是被告乙○○，酒喝完以後，證人戊○○或蘋果有請被告乙○○拿酒進來，包廂門沒有鎖起來，被告乙○○就直接進來包廂送酒，他進來時證人戊○○、蘋果已脫光衣服，被告乙○○見狀沒有驚訝的反應，我從跟證人戊○○、蘋果之對話，認為被告乙○○是老闆等語（本院卷第147至159頁）相符，衡以證人丁○○、己○○為查緝本案之員警，其等係就親身經歷所見所聞為證述，與被告乙○○亦無恩怨仇隙，實無甘冒偽造罪罪責，故意誣陷被告乙○○之強烈動機，其等上開證述，當可採信。加以證人戊○○於警詢時證稱：是我跟老闆娘甲○○叫她給我來這裡上班，老闆乙○○及老闆娘甲○○都可以自由進進出出包廂等語（警卷第45頁），可知證人戊○○係以「老闆」稱呼被告乙○○，而證人戊○○自陳已來臺灣10幾年，並已取得我國身分證（本院卷第160頁），應當理解「老闆」一詞之中文涵意係用於稱呼商店主人或雇主。至證人戊○○雖於本院審理時證稱：我認為被告乙○○是瓦斯行老闆，才稱他為老闆等語（本院卷163頁），惟證人戊○○從事之陪酒工作既與瓦斯行無關，依一般語言使用情境，固有可能在其與被告乙○○對話時尊稱其為「老闆」，然實難認有於從事陪酒工作時亦對客人以「老闆」稱呼稱呼被告乙○○之必要，且此部分證述亦與下述證據不符（詳下述），顯係迴護被告乙○○，不可採信。是由證人丁○○、己○○上開證述及證人戊○○於警詢之證述，可知證人戊○○係以「老闆」稱呼被告乙○○，且被告乙○○於案發當天在本案酒店門口接待證人丁○○、己○○，並曾於其等在店內消費時送酒進入包廂，其於本案酒店自有一定地位，且有參與本案酒店之經營。
⒉細譯前揭LINE對話紀錄翻拍照片，可見被告甲○○多次傳送訊
息予被告乙○○，告知客人來店之時間、人數及坐檯小姐為何人，甚至曾傳送客人消費之帳單照片予被告乙○○，而證人戊○○與被告乙○○間亦有對話紀錄，對話內容包括：被告乙○○傳送客人消費帳單照片予證人戊○○、向證人戊○○告知工作時間及客人已到達之事及證人戊○○向被告乙○○確認客人消費金額、對被告乙○○表示「今天我肚子痛」，倘被告乙○○僅為被告甲○○之房東，被告甲○○何須讓被告乙○○知悉本案酒店營業相關之事，又被告乙○○何須與證人戊○○就有關出勤、客人消費金額之事為聯繫。由上開LINE訊息，可推知被告乙○○對於本案酒店之經營有所涉獵，且被告2人各司其職，分工縝密，難認被告2人於案發時僅為租客及房東之關係。是以，被告乙○○確有參與本案酒店之經營，足認被告乙○○亦為本案酒店之負責人。
⒊此外，員警於搜索時在本案酒店現場扣得如附表編號6、7所
示之物，佐以現場照片及被告乙○○自陳監視器鏡頭及主機均為其所有，衡酌被告乙○○在本案酒店裝設監視器鏡頭，監視器攝得之畫面均得由本案酒店櫃檯透過監視器螢幕即時觀看，而監視器鏡頭大部分均係朝向本案酒店外之馬路，可徵監視器之設置目的，顯與一般店家裝設監視器係單純用以確保店內安全之情形有異，而係為使店內人員及早察覺、規避、拖延員警臨檢、查緝，甚至湮滅證據之用甚明，而與一般合法經營店家之情並不相同，倘被告乙○○非本案酒店負責人，自無需大費周章裝設監視器以監控外部情形，故被告乙○○確為本案酒店之負責人，堪以認定。㈢被告2人確有共同意圖使女子與他人為猥褻行為，而容留以營利之犯意聯絡及犯行：
⒈證人丁○○、己○○就其等查緝本案之過程，證人丁○○於本院審
理時證稱：因本案營業場所遭人檢舉僱請小姐脫衣陪酒、從事性交易，所以我們到該處查緝，為聲請搜索票在本案前我有先去探路，之前那次也有小姐玩脫衣陪酒，本案當天我以LINE打電話向被告甲○○訂包廂，當時被告甲○○跟我講的價錢是包廂基本費2,400元，2個小姐每個小時是1,400元，查緝過程有錄音並製作譯文，一開始證人戊○○、蘋果陪跟我和證人己○○唱歌、喝酒，後來證人戊○○就說要玩骰子，證人戊○○、蘋果就與我們玩遊戲脫衣陪酒，遊戲規則是擲骰子比大小，小姐輸了就脫1件衣服，我們輸了就給他100元，當天證人戊○○、蘋果不到10分鐘都脫到上半身赤裸，途中酒喝完我忘記是證人戊○○還是證人蘋果有說要叫老闆拿酒進來，之後就是被告乙○○拿酒進來，當時證人戊○○、蘋果是赤裸的，之後警方就持搜索票入內搜索，並在現場扣到監視器，最後請被告甲○○到包廂，跟他表明我們的身分等語（本院卷第133至146頁），核與證人己○○於本院審理時證稱：本案之前我有跟證人 陳峰鑫 一起去本案營業場所探路，該次證人戊○○也在，本次我有問證人戊○○、蘋果酒錢跟誰算，他們說跟老闆算，我們在包廂內唱歌、喝酒，後來證人戊○○、蘋果邀約我們玩骰子，遊戲規則是我們輸的話付他們100元，他們輸的話脫1件衣服，玩的時候是1對1玩，他們從衣服開始脫，沒有衣服就脫內衣內褲，後來玩不到10分鐘他們衣服都脫光，如果我們輸就當場給錢，證人戊○○還有邀約性交易，酒喝完以後，證人戊○○或蘋果有請被告乙○○拿酒進來，包廂的門沒有鎖起來，被告乙○○直接進來包廂送酒，他進來時證人戊○○、蘋果已脫光衣服，被告乙○○沒有驚訝的反應，證人戊○○在脫衣時，沒有跟我們說不要跟老闆講有玩脫衣遊戲，玩遊戲過程我有依小型密錄器之錄音內容製作錄音譯文，譯文時間是照密錄器顯示時間，我記得被告甲○○最後有回來，證人戊○○並沒有醉到會亂講話的程度，扣案如附表編號10之保險套是在證人蘋果的包包扣到等語（本院卷第147至159頁）相符。審酌證人丁○○、己○○之證述一致，且其等僅係前往本案酒店查緝之員警，與被告2人素昧平生毫無恩怨仇隙，自無特意構陷被告2人於罪之強烈動機，端無虛捏上開情事，自陷於偽證罪處罰之可能及必要，況其等證述之內容亦有前揭雲林縣警察局臺西分局取締色情探訪錄音譯文作為補強證據，復經本院調閱112年度聲搜字第421號卷證（偵查報告、勘察現場照片、取締色情探訪錄音譯文【檢察官主張員警與被告甲○○為本案訂位之錄音譯文，應為警方於該案聲請搜索票所提出，而與本案無關】）核閱屬實，證人丁○○、己○○上開證述，應為可信，足認證人戊○○、蘋果確有於犯罪事實欄所示時間、地點，為喬裝男客之證人丁○○、己○○提供脫衣陪酒之服務，且被告乙○○曾在證人戊○○、蘋果全身赤裸時進入包廂送酒。
⒉證人戊○○於警詢時證稱：我與證人蘋果、被告2人都是朋友關
係，我是來本案酒店坐檯的小姐，做了大約幾個月，是我請被告甲○○讓我來這裡上班，沒有底薪，薪資就是靠坐檯費及跟客人玩遊戲小費，被告甲○○跟客人收取多少我不知道，他給我們小姐坐檯費就是1個小時600元，客人消費包廂及坐檯等費用要直接交給被告甲○○，玩遊戲小費才由小姐自己收取，脫衣陪酒就是我與客人玩擲骰子遊戲，客人輸給小費100元，我如果輸就脫1件衣服並給客人撫摸助興，被告2人都可以自由進進出出包廂，我跟員警講說要全套性交易只是在開玩笑等語（警卷第43至47頁），其於偵訊時證稱：我跟被告甲○○LINE對話紀錄「0K，什麼，算一個小時12點時間到，12點時間結束， 阿鸞 12點阿鸞過去大房間算1個小時，12點50分時間到」，是指被告甲○○跟說我有客人會加1小時的時間；「對了，明天給你一個小時」「10點 阿藍 阿鸞坐12號房」、「阿藍、阿鸞、 阿梅 、 阿草 坐大房」，是被告甲○○明天要拿給我錢，哪間房間做、哪間房間上班，被告甲○○1小時是向客人收600元，再拿給我等語（偵卷第83至86頁），其於本院審理時則證稱：我跟證人蘋果不熟，我有時會來本案酒店，證人陳峰鑫、己○○所述先前到該處消費的事，我忘記了，本案當日我確實有被查到脫衣陪酒，但被告2人沒有允許我們在裡面做脫衣陪酒的事情，被告甲○○有跟我交代，千萬不能脫衣陪酒或玩色情的事情，如果被他發現會不讓我上班，我們這樣做是想賺小費，被告乙○○沒有給我坐檯費，我認為他是瓦斯行老闆，才稱他為老闆，我確實有跟員警說要玩遊戲，我輸了脫1件，他輸了給我100元，有玩骰子並脫衣服，我忘記有無跟員警說要跟他打炮，我喝醉忘記了，當天真的是我跟證人蘋果第一次玩脫衣陪酒遊戲，期間我有打電話給被告甲○○，但是打不通，所以我叫被告乙○○幫忙拿酒進來包廂，有時候我也會自己去拿，包廂門不會上鎖，扣案的保險套不是我的，打砲是我喝醉亂講的等語（本院卷160至171頁）。審酌證人戊○○於審理到庭作證時距離本案被查獲時已近1年，不能排除證人戊○○有記憶模糊之情況，況證人戊○○本身即為從事猥褻行為之人，依目前社會觀感，多認從事性相關服務乃不名譽之事，是證人戊○○於距離遭查獲相隔已久之審理中到庭作證時，經權衡利弊難免產生卸責、迴避之心態，而為避重就輕之證述，此乃人情之常，本難期待其據實陳述，再證人戊○○既在本案酒店上班，與被告2人有相當之利害關係，如被告2人因本案而影響本案酒店之營運，難免受到殃及。職是，證人戊○○於審理時之證詞，自有曲意迴護被告2人之可能，洵不足採，應認其於警詢及偵查中之證述距離案發時間較近、記憶應較為鮮明，且無暇思索利害關係，較為可信。由此可間接推知，證人戊○○於距離案發較近之警詢時，就被告2人不允許於本案酒店內從事猥褻行為乙事未置一詞，反於審理時曲意迴護被告2人而為上開證述，更加凸顯被告2人對於脫衣陪酒乙事有所知悉、允許。
⒊衡以從事性交或猥褻之性服務，依一般社會價值觀念，誠為
有損名譽、難以啟齒之事，證人戊○○、蘋果當不致在未有默契下，貿然臨時起意為之，本案證人丁○○、己○○亦未主動要求或有任何須額外多給費用或須對被告2人加以保密方可為其等提供之猥褻行為之服務，堪認證人戊○○、蘋果所提供之服務，係本案酒店之慣常消費模式，並非證人戊○○、蘋果個人一時興起為之。再者，一般提供色情服務之酒店，先安排店內小姐穿著清涼服裝進入包廂，藉著小姐與消費者飲酒、唱歌、玩遊戲等足以引起性慾之猥褻活動，再由小姐邀約消費者從事全套或半套性交易亦屬常態。以本案而言，員警前往本案酒店搜索時，在證人蘋果之包包內扣得如附表編號10所示之未使用保險套14個，此與前揭雲林縣警察局臺西分局取締色情探訪錄音譯文所載「證人戊○○向證人己○○說：我要跟你打砲、硬了要打砲、打砲1次2,000元、我給老闆娘200元」相互勾稽，參照證人丁○○、己○○所述，證人戊○○當時非已醉到不省人事，可見證人戊○○於脫衣陪酒之外，甚至向證人己○○提出性交易之邀約，考量從事性交易行為本非名譽之事，其舉止應較為隱晦，不欲人知，然證人戊○○毫不避諱證人蘋果知悉此事，亦不介意在包廂從事性交易，凡此均足以作為上開證人丁○○、己○○證述之補強，則證人戊○○、蘋果係在被告2人之授意或允許下提供男客猥褻行為服務，至堪認定。⒋況以經營酒店、護膚坊、養生館等名義兼營媒介、容留女子
與他人為性交或猥褻行為，向為警方治安查察之重點，輕則違反社會秩序維護法，重則涉犯刑責，被告2人非毫無社會經驗之人，被告甲○○甚至前有因經營檳榔攤，經檢警以涉犯妨害風化案件偵查之紀錄（詳後述），足見被告2人對上情自無不知之理。經本院勘驗「搜索扣押保險套14個錄影檔」（檔名為「2023_0815_185040_406.MP4」之檔案），勘驗結果為：自檔案時間00：01：20，可見警察要求被告乙○○（著白襯衫）進入包廂，該包廂開門後即可見沙發、電視等設備，並無遮隱之設施，當時證人蘋果赤裸坐在包廂內沙發上，警察出示搜索票並詢問被告乙○○姓名，有勘驗筆錄1份在卷可佐（本院卷第237頁），另觀諸前揭現場照片，本案酒店包廂之對外隔絕效果不佳，隱密性甚低，隨時可經其他人員查得包廂內小姐穿著是否裸露、有無從事性交或猥褻行為等情，而被告甲○○以其先前之經驗，理應不定時至包廂內巡視查看，且依證人戊○○於警詢之證述，被告2人皆可進出包廂，則其等就小姐脫衣陪酒乙事自無可能一無所知。而以猥褻之私密行為，衡諸本案酒店包廂格局之隱密性不佳，包廂內若有任何異樣之風吹草動，諸如男客與小姐從事猥褻行為時之言語、嬉鬧等聲響，皆極易為外界所查覺，果如被告甲○○所辯，其有對小姐嚴加宣導不得從事違法色情行為，則以證人戊○○本為越南籍、證人蘋果為越南籍女子，在臺灣謀生較為不易，係處於經濟相對弱勢之人，亟需工作收入之情形，其等當無可能冒著遭被告2人察覺，而遭開除失去工作及主要經濟來源之風險。準此，證人戊○○、蘋果，竟敢在隱密性不佳之包廂內，有恃無恐地為脫衣陪酒之猥褻行為，毫不擔憂遭被告2人發現而開除，其等若未獲被告2人之授意或允許，何以致之？退步言之，在本案酒店包廂隱密性極低，隨時可能被發現之情形下，證人戊○○、蘋果自行私下與男客從事猥褻行為，亦當交代男客應就此事隱瞞被告2人，甚至將包廂房門鎖上，以免遭被告2人發覺而遭受處罰甚至開除，焉有可能由證人戊○○、蘋果於衣衫不整之情況下仍請被告乙○○送酒進包廂。是以，倘非經被告2人之授意、允許，證人戊○○、蘋果當無可能貿然私下提供男客脫衣陪酒之服務。據此，證人戊○○、蘋果在本案酒店提供男客脫衣陪酒之服務，係在被告2人授意、允許之下而為，應可認定。
⒌末查，本案酒店設有監視器鏡頭朝店外拍攝，監視器攝得之
畫面均得由櫃檯透過監視器螢幕即時觀看等情，已如前述，依前揭現場照片所示，本案酒店並無招牌，一般人從外經過，從外觀無法辨識該處是酒店，可知本案酒店為避免為警查緝，就其門禁已作嚴格之管制，且均以監視器對外監視控管，一般人並無法從其場所外觀得知該處係一營場所，須透由電話訂位，此顯然與一般正當營業之酒店、護膚、按摩店等場所均設有招牌、店面以招攬客人前來消費之經營型態不同。而被告乙○○並非毫無社會經驗之人，親見本案酒店門禁管制森嚴，且經常在該處走動，知悉本案酒店之經營型態、提供之服務顯與一般合法店家不同，方在本案酒店裝設監視器。從而，由本案酒店具有隱密性、門禁管制嚴格，設有對外監視之攝影鏡頭之特徵，益徵被告2人確有經營本案酒店而媒介、容留證人戊○○、蘋果為猥褻行為。⒍從而，依證人丁○○、己○○於本院審理時之證述、證人戊○○於
警詢及偵訊之證述，並參酌上述其他證據，足認被告2人確有共同媒介、容留證人戊○○、蘋果與男客從事猥褻行為並藉此牟利之犯行。
㈣起訴書雖記載被告2人可自700元之坐檯費從中抽取300元以營
利，然被告甲○○始終辯稱：坐檯費事後均交付小姐，僅留部分代證人蘋果購買食物等語（本院卷第248至249頁），本案亦無其他證據證明被告2人有自坐檯費抽成或與證人戊○○、蘋果就脫衣陪酒之小費係約定以何種比例拆帳，惟被告2人既然經營本案酒店提供場地，需負擔相關開支，依一般社會常情，自係為求牟利，而其等向客人收取包廂費、酒錢，參以小姐提供脫衣陪酒之服務，依常情論之，即可能提高客人前往消費意願，與店內營業額之提升具有關聯性，且本案有前揭扣案物消費及帳冊明細照片影本及如附表編號1、3所示之消費明細4紙、帳冊1本扣案可佐，由被告甲○○或乙○○記錄每次營業額，被告2人顯係基於營利之意圖而為本案犯行，故可認被告2人應係自客人消費金額中（即包廂費、酒錢等）以不詳比例拆帳獲利，被告2人有意圖營利，應可認定。
㈤被告2人另辯稱如下：
⒈被告甲○○於本院審理時雖辯稱：我人外出，不知道證人戊○○
、蘋果脫衣陪酒等語，然被告甲○○前因經營「小可愛檳榔攤」涉及圖利容留、媒介猥褻罪嫌為警報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵辦，嗣雖因證據不足，經臺灣雲林地方檢察署檢察官以102年度偵字第4115號為不起訴處分，有臺灣雲林地方檢察署檢察官102年度偵字第4115號不起訴處分書1份（偵卷第45至47頁）在卷可參，其對於媒介、容留女子從事猥褻行為一節，應較一般人有更深之認知及更高之警覺性；加以被告甲○○於本院審理時亦稱：我有告知小姐不能脫衣陪酒，否則不讓他們上班等語（本院卷第250頁），足見被告甲○○案發時當能預見小姐於酒店坐檯常有脫衣陪酒之情事，衡情應會更為謹慎，而隨時勤加注意店內情況，以防免相同之事再為發生，檢察官既已證明本案酒店內有人為猥褻之營利行為，則應由被告甲○○合理釋明其如何進行實質監督，被告甲○○如此放縱而未加管理之行為，顯與常情有違，是被告甲○○此部分抗辯，顯屬無據。
⒉被告乙○○於本院審理時雖辯稱：我不是本案酒店之老闆，我
是該處工廠老闆，我將該處出租給被告甲○○，當天被告甲○○不在，我去幫忙一下而已等語，惟被告甲○○既知媒介、容留女子與他人為猥褻行為，為警方治安查察之重點，酌以本案酒店以上開方式管制、過濾進出人員，則被告甲○○就本案酒店之經營，必然會擇取具一定信賴關係之人，以免其犯行敗露，亦不可能未告知被告乙○○本案酒店經營型態，任令完全不知該店經營內容而毫無警覺性之人隨意幫忙，徒增自身危險，此乃基本之理，故被告乙○○所辯顯不合理。至被告乙○○雖一再空言辯稱其沒有看到證人戊○○、蘋果脫衣陪酒，然觀諸現場照片（警卷第103頁），警方進入本案酒店搜索時，證人戊○○、蘋果仍上半身赤裸，對照取締色情探訪錄音譯文（警卷第81頁），加以被告乙○○自陳：我把東西放在包廂桌子上，桌子離椅子蠻近的等語（本院卷第257至258頁），則被告乙○○進入包廂送酒既係在警方進入包廂搜索前，依現場照片（警卷第103頁）所示，桌子與椅子間之距離僅有不到一步寬，以該包廂隱蔽性甚差，被告乙○○當已撞見上情，且被告乙○○如認不妥，理應即時通知被告甲○○，然被告乙○○捨此不為，對上情視若無睹，可知其上開抗辯純屬卸責之詞。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按刑法第231條第1項前段之圖利使人為性交或猥褻罪，其犯
罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為已足，屬「意圖犯」，僅需有此不法營利之意圖存在，不以意圖實現（實際得利）為必要，亦為「形式犯」，僅需客觀上著手於引誘、容留或媒介性交之行為即構成犯罪，該男女與他人是否果有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦即，一有此等行為，犯罪即時完成，無待任何具體有形之結果發生，性質與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言（最高法院96年度台上字第1770號判決參照）。次按「所謂營利，乃藉由犯罪行為以獲取財產上利益之意，本即包括直接營利與間接營利在內，藉由引誘、容留、媒介性交、猥褻，以取得全部或一部性交易之所得者，為直接營利，固不待言，縱非以此取得全部或一部性交易之所得，然以性交易為招徠顧客、拓展客源之工具，藉以增加既有營業之業績與收入者，既仍有藉由犯罪行為以獲取財產上利益之情，即屬營利，而為間接營利（臺灣高等法院104年度上訴字第2365號判決參照）。另按刑法第231條第1項所稱「媒介」，係指居間介紹，使男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交或猥褻行為；「容留」，係指供給性交或猥褻者之場所而言。如行為人媒介於前，復加以容留在後，其媒介之低度行為應為容留之高度行為所吸收（最高法院94年度台上字第6002號判決參照）。查被告2人擔任本案酒店之負責人，被告2人既有向男客收取包廂費、酒錢等費用以營利而可間接營利，自具有營利意圖，不因員警於查獲本案後未結帳而受影響。
㈡核被告2人所為，均係犯刑法第231條第1項前段之圖利容留猥
褻罪。被告2人媒介猥褻之行為，為容留之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢按刑法第231條第1項之處罰客體係容留、媒介等行為，並非
性交、猥褻行為，亦即其罪數應以容留、媒介等行為（對象）定之；苟其容留、媒介「同一人」而與他人為多次性交易，在綜合考量行為人之犯意、行為狀況、社會通念及侵害同一法益下，依社會通念，認刑罰上予以單純一罪評價，始符合刑罰公平原則者，固應僅以一罪論；至於容留、媒介「不同女子」為性交易行為部分，其行為之時間、地點明顯可以區隔，各行為可分而具有獨立性，自應分別論罪（最高法院109年度台上字第4531號判決參照）。查被告2人於本案容留證人戊○○、蘋果於本案酒店與男客為猥褻行為之犯行，其等容留之對象固不相同，惟其等犯罪目的單一，且行為有局部同一或重疊之情形，應評價為刑法上之一行為，被告2人以一行為同時容留2名女子與他人為猥褻行為以營利，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重處斷。
㈣按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。查本案容留證人戊○○、蘋果從事猥褻行為之場地，由被告2人提供並擔任經營者，而有各自之行為分擔，以共同達成經營色情酒店之目的，自應就彼此之行為負責，而相互歸責。從而，被告2人應論以共同正犯。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人不思依循正軌賺取財
物，無視法令之禁止，竟為牟取私利而容留成年女子與他人為猥褻行為，助長色情氾濫，敗壞社會善良風氣，所為殊無足取；並考量被告2人飾詞否認犯行，未見悔意，犯後態度不佳，就犯後態度上無從為有利其等之衡量；兼衡被告2人之犯罪動機、目的、手段、本案酒店之規模，暨其等自陳之教育程度、職業、月收入、婚姻、家庭狀況（因涉及被告2人之個人隱私，均不予揭露，詳參本院卷第259頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
三、沒收㈠按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行
為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案如附表編號4、5所示之物，為被告甲○○所有且係供犯本案所用之物，而扣案如附表編號6、7所示之物，為被告乙○○所有，業據被告乙○○供陳在卷（本院卷第245頁），該等物品為被告乙○○供犯本案所用之物以躲避查緝，上開物品應均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至其餘如附表所示之扣案物均非違禁物，或非被告2人所有，或與本案無關，且非供犯罪所用、預備犯罪或犯罪所生之物，或僅具證物性質，爰不予宣告沒收。
㈡按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項固有明文。經查，依被告甲○○陳稱：員警結帳有問我多少錢，因為員警沒有喝高粱，我沒有算錢，本案我沒有收到錢等語（本院卷第255頁），卷內復無證據可認被告2人本案實際上已獲有報酬，難認其等有犯罪所得，自無從宣告沒收，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官庚○○提起公訴，檢察官林豐正到庭執行職務。
中華民國113年9月26日
刑事第二庭審判長法官黃麗文
法官劉達鴻法官趙俊維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官黃嫀文中華民國113年9月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
附表：扣案物編號名稱數量1消費明細4紙2空白消費明細2本3帳冊1本4骰子8個5碗1個6監視器鏡頭8支7監視器主機1臺8現金13,900元9現金200元10保險套14個