裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上訴字第497號刑事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決102年度上訴字第497號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告彭庚榮選任辯護人劉志卿律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院102年度訴字第25號中華民國102年4月24日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度偵字第5795號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、彭庚榮明知可發射金屬彈丸具有殺傷力之氣體動力式槍枝，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之空氣槍，為違禁物，非經中央主管機關許可，不得持有之，竟因對槍枝之喜好並為供田間驅趕禽類使用，基於持有可發射金屬彈丸具有殺傷力空氣槍之犯意，於民國81年間某日，在雲林縣○○鎮○○路之飛翔模型店，以不詳代價，向真實姓名年籍不詳之成年男子，購買可發射金屬彈丸具有殺傷力之氣體動力式槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號，下稱本案空氣槍）、瓦斯鋼瓶1支及鋼珠1盒，而自該時起，未經許可而持有本案空氣槍1支、瓦斯鋼瓶1支及鋼珠1盒。嗣於101年10月26日凌晨1時10分許，彭庚榮與其不知情之堂弟 彭誌仁 在雲林縣斗六市○○○路與科加路口停車場內飲酒後，彭誌仁不勝酒力而醉臥車內，彭庚榮因無聊而自行把玩本案空氣槍，適為員警見彭庚榮行跡可疑而實施盤查，進而扣得本案空氣槍1支、瓦斯鋼瓶1支及鋼珠1盒，始循線查悉上情。
二、案經雲林縣警察局斗六分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，均同意作為本案證據（見本院卷第35頁反面），於本院審理時，檢察官、被告及辯護人對於本件判決所引用之前揭證據資料均同意作為本案證據，於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，應認有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，並有卷附現場蒐證照片5張（見警卷第26頁至第28頁）及本案空氣槍1支、瓦斯鋼瓶1支、鋼珠1盒扣案可憑（101年度偵字第5795號卷第16、17頁）。又被告所有之本案空氣槍1支、瓦斯鋼瓶1支、鋼珠1盒，經送刑事警察局依檢視法、性能檢驗法及動能測試法鑑定結果係認：「送鑑鋼珠1罐，認均係金屬彈丸。送鑑空氣槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係氣體動力式槍枝，以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑4.44mm、重量0.36g）最大發射速度為156公尺/秒，計算其動能為4.3焦耳，換算其單位面積動能為27焦耳/平方公分」等情，有該局101年11月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可考（見101年度偵字第5795號卷第18、19頁）。復依據司法院秘書長81年6月11日秘臺廳(二)字第06985號函釋示略以：「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，至於殺傷力之相關數據，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳，足以穿入人體皮肉層」等語，則本案空氣槍經試射後，換算其單位面積動能為每平方公分27焦耳，已逾越上開每平方公分20焦耳之標準頗多，堪認確具有殺傷力無疑，是被告之任意性自白核與事實相符，應可採信。綜上所述，本件事證明確，被告未經許可持有具殺傷力空氣槍之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按未經許可持有手槍，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有手槍，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。其間法律縱有變更，然其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決意旨參照）。查本件被告最初持有本案空氣槍之時間為81年間某日，雖係在槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5日修正公布施行前，然其持有行為係繼續至101年10月26日始被查獲，則其持有行為之終了時間既在該條例修正公布施行後，自無行為後法律有變更之可言，應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項論處。故核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
三、次按犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項定有明文，其立法理由略以：「依司法院釋字第669號解釋，第1項以未經許可，製造、販賣或運輸空氣槍為處罰要件部分，因空氣槍殺傷力較低，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則，應自該解釋98年12月25日公布之日起至遲於1年屆滿時，失其效力；又第2項及第4項有關未經許可，轉讓、出租、出借、持有、寄藏或意圖販賣而陳列空氣槍之行為，其惡性均較未經許可，製造、販賣、運輸空氣槍為輕，不問行為人犯罪情節之輕重，以5年以上或3年以上10年以下有期徒刑相繩，亦有上開解釋所指情輕法重，致罪責與處罰不相對應，有違比例原則之情形，均應配合修正，爰增列第6項規定，犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑，俾兼顧實質正義及維護社會秩序，保障人民生命財產安全」等語，並參酌司法院釋字第669號解釋意旨，堪認空氣槍雖得藉由壓縮氣體之噴射效力，致使金屬彈丸具有殺傷力，然此殺傷力所生之危險性，究與一般可發射子彈具殺傷力之改造槍枝所生之危險性有別，是倘行為人僅為休閒、娛樂而持有空氣槍，或有其他犯罪情節輕微情狀者，基於罪責相當性原則，法院應適當引用上開條文酌予行為人減輕刑責，以符罪責與處罰相對應原則，準此，本件被告雖非法持有可發射金屬具有殺傷力之空氣槍，然依被告於審判中自承係因看了本案空氣槍喜歡而購買，該空氣槍可供在家耕種時，驅趕禽類使用等語（見原審卷第38、40頁反面），且有其提出登記在被告祖父及父親名下之農田土地所有權狀可憑（見本院卷第44、45頁），被告既因出於休閒、娛樂之動機及為供田間驅趕禽類所需而購買本案空氣槍，且又查無被告有持本案空氣槍實施犯罪行為而造成危害社會安全之情事，兼衡其持有數量僅1支，揆諸前開修正之立法理由及司法院釋字第669號解釋意旨，堪認本件被告所犯非法持有空氣槍之情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
四、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第6項，刑法第11條前段、第42條第3項前段、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，並審酌被告明知未經中央主管機關許可，不得非法持有空氣槍，卻仍購入本案空氣槍並持有之，該空氣槍如經被告用於實施不法行為，將造成民眾生命、財產之損失，對於社會治安危害非輕，有一定之危險性，且被告未經許可持有扣案空氣槍長達十數年，時間非短，其行為對社會治安存有潛在相當之危險，殊不可取。惟酌以被告未曾因犯罪而受有期徒刑以上之刑之宣告，素行非劣，且犯後坦承犯行，態度尚可。又被告雖持有本案空氣槍，然未曾持之以實施犯罪行為，尚未造成公眾或他人之現實惡害，復被告所持有具殺傷力之空氣槍僅有1支，犯罪情節尚非嚴鉅。並考量被告有從事木工之正當工作，每月約新臺幣3至5萬之薪資，家中有配偶及二名子女，家庭生活尚稱正常及國中肄業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，及就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。另說明被告未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，誤罹刑章，容有給予改過之機會，不宜逕令入監服刑，且其犯後坦認犯行，足見已具有悔意，堪認經此偵審程序與論罪科刑之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，原審因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑4年，並衡酌為使被告記取本次教誨，認有課予一定負擔之必要，於斟酌被告之經濟狀況後，依刑法第74條第2項第4、5款之規定，命被告應於本判決確定之日起6月內，向公庫支付5萬元，並應於本判決確定之日起壹年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供40小時之義務勞務，且宣告緩刑期間付保護管束。另就扣案之空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係屬違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於扣案之瓦斯鋼瓶1支、鋼珠1盒，分別為本案空氣槍不可或缺之配件及扣案空氣槍之發射物，無法單獨使用，均屬該空氣槍構造之一部分，亦應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收。本院核其認事用法，均無不合。另關於刑之量定及是否宣告緩刑，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。本件原審於審酌上情後，量處被告上開刑期，衡情其刑之量定已審酌刑法第57條所列事項，並以行為人之責任為基礎，使罰當其罪而符合罪刑相當原則，並具妥當性而無違刑罰權之分配正義，客觀上要難謂有何濫用權限、失之過輕或逾越法律所規定範圍之情事，足見其刑之量定亦稱允當，另因被告符合緩刑之法定要件，原審就被告有無再犯之虞，及能否由於刑罰之宣告而策其自新等事項加以審酌結果，因認被告適宜緩刑而予以諭知，其就緩刑宣告之適當性、相當性與必要性之價值要求而言，客觀上亦難謂有何濫用裁量權之違法之處。從而檢察官上訴主張被告持有空氣槍之情節難謂輕微，且原審量刑過輕及諭知緩刑不當為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王碧霞到庭執行職務中華民國102年8月27日
刑事第五庭審判長法官陳珍如
法官翁金緞法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩珊中華民國102年8月27日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項；第6項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。