裁判字號：臺灣高等法院臺南分院102年上易字第141號民事判決
裁判日期：民國102年08月27日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺南分院民事判決102年度上易字第141號上訴人興林機電工程有限公司法定代理人 林崇祿 被上訴人京群科技企業有限公司法定代理人 王昭雄 上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國102年4月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（101年度訴字第1439號）提起上訴，本院於102年8月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國95年9月9日、同年12月20日分別向訴外人 穎漢 建設股份有限公司（下稱穎漢公司）承攬該公司在台南市○○路所興建「傑作七期」、「傑作八期」建案房屋之水電工程，於96年6年3月10日將其中之弱電設備部分（影視對講、電話總機、資訊設備、電信設備工程，下稱系爭工程）交由被上訴人施作，約定經伊電話通知日起三日內進場施工，並依伊現場規定期限內完工，惟被上訴人經伊通知後僅於96年11月7日、8日進場施作傑作八期之中庭道路門禁對講機管路，遲至96年12月31日前被上訴人均未施作傑作七期Y棟電話主機，於傑作八期安裝之門口對講機型號「HA-15R」與契約約定「HA-25R」不符，顯然逾期未完工，致伊受有新台幣（下同）386,142元之損害，並遭穎漢公司以施工逾期為由請求伊賠償因傑作七期建案逾期完工69日、傑作八期建案逾期40日之逾期違約金共751,940元，爰依契約之法律關係，求為命被上訴人給付伊1,138,082元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息之判決。原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴，上訴聲明：㈠、原判決廢棄。㈡、被上訴人應給付伊1,138,082元。
二、被上訴人則以：伊向上訴人承攬之系爭工程於97年1月間即已完工，上訴人卻拒絕給付工程款，並於97年8月21日始以穎漢公司所列缺失證明，作為拒絕付款之理由。七期Y棟電話主機未安裝，固為伊承攬之事項，惟未安裝非可歸責於伊之原因；又上訴人同意將各住戶之門口對講機改為無影像之「HA-15R」型號；兩造另案工程款訴訟中，伊同意扣除傑作七期Y棟電話主機未安裝部分5,100元，及傑作八期安裝之門口對講機型號「HA-15R」之差價28,800元後，達成訴訟上和解，上訴人於另案訴訟中並未以伊有逾期完工作為抗辯事由，足認上訴人承攬穎漢公司上開二建案逾期完工，並非可歸責伊之遲延責任等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠上訴人承攬穎漢公司在台南市○○路定作之「傑作七期」及
「傑作八期」建案之水電工程。上訴人復將上開工程中弱電設備部分（影視對講、電話總機、資訊設備、電信設備工程）再交予被上訴人承攬。兩造於96年3月10日簽訂「傑作七期工程承攬合約」及「傑作八期工程承攬合約」（下稱系爭承攬合約），工程款總價分別為675,000元、928,000元。
㈡兩造於系爭承攬合約約定：①被上訴人經上訴人電話通知日
起3日內進場施工，並依上訴人現場規定期限內完工。②被上訴人如未按上開約定期限完工，延期原因如非天災地變或上訴人之因素耽誤所致，被上訴人應按照工作天數每逾1日按承包總價千分之5計算罰款，此罰款得由被上訴人之工程款扣除之，另被上訴人逾期致其他相關工程進行障礙或延誤工期，一切損失概由被上訴人負責。
㈢穎漢公司曾分別於96年10月12日及96年10月12日寄存證信函
予上訴人，限期「傑作七期水電工程」於96年10月20日前完工、「傑作八期水電工程」於96年11月30日前完工。
㈣被上訴人於96年11月9日簽發系爭傑作七期弱電設備工程371,250元之統一發票，向上訴人申請器具安裝55％之工程款。
傑作八期弱電工程設備部分，則於97年1月始全部完工。
㈤上訴人於97年間，訴請穎漢公司給付上開水電工程之工程款
，穎漢公司於該民事事件中，以上訴人施作「傑作七期」、「傑作八期」水電工程，分別逾期完工69日（96年10月21日至96年12月28日）、40日（96年12月1日至97年1月9日），應給付穎漢公司逾期完工違約金為由，提起反訴，經台南地院97年度訴字第1171號判決，認上訴人於「傑作七期」工程中有未安裝Y棟電話主機、A棟4樓後窗門無防盜管路、15戶淋浴室蓮蓬頭未位於中央、未使用星光插座等缺失；「傑作八期」工程中有24戶淋浴室蓮蓬頭未位於中央、4戶2樓馬桶水箱與牆壁之間空隙太大、32戶未採用防臭落水罩、24戶抽水馬達安裝高度太高致阻礙逃生等缺失，因而未驗收合格，故上訴人應給付穎漢公司傑作七期、八期之逾期完工之懲罰性違約金431,940元、32萬元，上訴人與穎漢公司均就上開判決提起上訴，經本院以100年度上字第126號判決駁回渠等之上訴，雙方均再就上開判決提起上訴，現由最高法院審理中。
㈥穎漢公司於上開民事事件中，指摘上訴人逾期完工部分，與
系爭弱電工程相關者，僅有「傑作七期Y棟電話主機未安裝」。穎漢公司於上開案件中並未以「傑作八期所裝設之對講機型號不符」作為上訴人逾期完工之工程項目。
㈦被上訴人於97年8月21日寄存證信函告知上訴人系爭傑作七
期、八期弱電設備工程已於97年1月份施工完成，向上訴人催繳延遲支付之工程款，並於98年4月間訴請上訴人給付工程款561,250元（即台南地院98年度訴字第476號給付工程款事件），因上訴人抗辯「傑作七期Y棟電話主機」未安裝、傑作八期改為無影像門口對講機及防盜線、影像線路係由上訴人代為裝設，被上訴人同意將上開工程款扣除傑作七期Y棟電話主機價款5,100元後，兩造成立訴訟上和解，和解內容為：「興林公司同意給付京群公司504,000元」、「京群公司拋棄其餘請求權」。
㈧被上訴人確實未裝設「傑作七期Y棟電話主機」，另於傑作
八期中24戶安裝「HA-15」單按鍵對講機（未安裝系爭承攬合約所約定之「HA-25R」單按鍵保全彩色影視門口對講機）。
㈨兩造對於原審卷㈠第96至138頁穎漢公司工程日報表不爭執。
四、兩造爭執事項：㈠上訴人有無通知被上訴人系爭工程完工期限？㈡被上訴人未安裝傑作七期Y棟電話主機，及於傑作八期中24
戶安裝「HA-15」單按鍵對講機，是否經上訴人同意？㈢被上訴人施作系爭工程有無逾期完工？上訴人請求被上訴人
給付逾期違約金，有無理由？㈣上訴人主張因台南地院97年度訴字第1171號事件歷審判決其
應給付穎漢公司之逾期違約金，與被上訴人施作之弱電工程逾期完工有因果關係，請求被上訴人賠償751,940元之損害，有無理由？
五、得心證之理由：㈠上訴人並未通知被上訴人系爭工程完工期限。
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又按主張法律關係存在之當事人，固僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明之（最高法院48年台上字第887號判例參照）。依上開兩造不爭執事項㈡所示，上訴人自應就其確有依約通知被上訴人完工期限之有利事實，負舉證責任。
⑵查上訴人主張伊收到穎漢公司之完工期限後，即以電話通
知被上訴人京群公司其所承攬傑作七期、八期之工程之完工期限分別為96年10月20日、96年11月30日等情，然已為被上訴人所否認，上訴人自應就其確有以電話通知被上訴人完工期限乙節，負舉證責任。但上訴人就其確有以電話通知被上訴人完工期限乙節，並未提出任何證據加以證明，為不可採。再者，上訴人於上開完工期限後，其所承攬之傑作七期水電工程於96年10月23日至同年月25日、同年12月2日、同年月7日、同年月14日、同年月15日、同年月24日起至同年月28日就淋浴拉門、插座、測試等諸多部分，仍有施工紀錄，另傑作八期之水電工程部分，則於96年12月13日、同年月14日、同年月29日均仍有施工紀錄，此有上訴人所提出之穎漢公司傑作七期、八期建案96年度工程日報表1份在卷可稽（見原審卷㈠第98至102、137至138頁），足見上訴人所承攬之水電工程除分包由被上訴人施作部分外，亦有其他部分逾上開施工期限仍在施作中。而上訴人既然尚有其他工項逾期仍在施工中，堪認上訴人亦未遵守其與穎漢公司間之完工期限，則上訴人是否確有將施工期限通知被上訴人，即非無疑。又上訴人與穎漢公司之承攬契約，按債之相對性，僅得拘束上訴人及穎漢公司，該契約與被上訴人無涉，是在上訴人未能舉證證明其確有按兩造間之契約約定（如上開不爭執事項第2點①部分所示）將傑作七期、八期之完工期限通知被上訴人之情況下，自無從逕以穎漢公司通知上訴人應完工之日期，作為系爭工程應完工期限。
㈡被上訴人施作系爭工程並無逾期完工之情事，上訴人不得請求被上訴人給付違約金。
⑴上訴人主張由穎漢公司之工程日報表觀之，被上訴人僅在
同年11月7日、8日進場施作傑作八期之中庭道路門禁、對講機管路，其餘期間均無施作紀錄，可證被上訴人確實逾期施工云云，惟依上訴人所提出之工程日報表並非完整之紀錄（例如：傑作七期96年10月3日起至同年月17日止、同年11月之紀錄均付之闕如），此觀諸該份工程日報表即明（見原審卷㈠第96至138頁）。又證人 陳宏銘 （即穎漢公司之工地主任）於原審另案97年度訴字第1171號給付工程款事件審理中證稱：96年12月16日至穎漢公司擔任工地主任，進入穎漢公司時傑作七期已經差不多做好了，八期尚有對講機、門口對講機未做好；傑作七期、八期分別於96年12月29日、97年1月9日進行驗收，驗收後之缺失如該事件卷㈠第51至54頁明細表所載等語（見該民事卷㈢影卷〈節本，以下同〉第235至236頁）。依陳宏銘所填載之「水電工程項目未施作及數量不足者明細表」及陳宏銘及 曾傳寶 97年5月22日製作之「水電驗收缺失改善項目」（見民事卷㈠影卷第51至54、第295頁），僅將傑作七期Y棟電話主機未安裝及其他水塔、排氣管、抽水馬達、熱水管漏水列入缺失項目，並未指摘門口對講機、對講機有何未完工或缺失等情況，顯見被上訴人至遲於96年12月16日、97年1月9日前即已分別將傑作七期、八期部分施作完畢，上訴人主張被上訴人僅於96年施作傑作八期工程2日云云，顯與事實不符，為不可採。
⑵上訴人另主張被上訴人未依約施作傑作七期Y棟電話主機
，並於傑作八期安裝不符約定之「HA-15」單按鍵對講機，前者迄原審另案98年度訴字第476號給付工程款事件始扣款，後者迄今未補正，可見被上訴人確有逾期未完工云云，被上訴人辯稱：傑作七期Y棟電話主機無庸安裝、傑作八期安裝「HA-15」單按鍵對講機，均得上訴人同意，並已於原審另案98年度訴字第476號給付工程款事件扣除此部分工程款，被上訴人並無未依約施作、逾期完工情事等語，經查：
①上訴人於原審另案97年度訴字第1171號事件審理時陳稱
：「Y棟電話主機未安裝：合約明訂電話主機每戶為3,600元，Y棟為反訴上訴人（即穎漢公司）自己住，安裝較好的電話主機，卻要反訴被上訴人（即本件上訴人負擔，實無理由。」等語（見該民事卷㈡第131頁），並在陳宏銘所填載之水電驗收缺失明細表，有關Y棟電話主機部分，加註「要求安裝合約以外物品，不合理。」等語（見該民事卷㈡第141頁）。而穎漢公司於該事件審理時亦陳述：「Y棟電話主機未安裝時，有通知上訴人來裝，但上訴人並不同意，所以由穎漢公司另找人施作。」等語（見該民事卷㈢第106至107頁）。依上訴人及穎漢公司前開陳述互核以觀，上訴人顯認為穎漢公司要求裝設之傑作七期Y棟電話主機並非原契約範圍內，其無安裝義務，故拒不裝設，顯見被上訴人辯稱：傑作七期Y棟電話主機未安裝係經得上訴人同意等語，應堪採信。上訴人空言主張其當時並未同意被上訴人不安裝上述電話主機云云，與其於另案之陳述不符，無足採憑。
②上訴人於原審另案（即98年度訴字第938號事件）審理
時自承：「興建房屋之影像門口機，依合約每戶工程價為3,600元，『因技術上之考量』，傑作八期共有24戶，每戶改裝為沒有影像之門口機，每戶工程價為800元，故該項工程應減少67,200元，上訴人（即被上訴人）並未扣除。」、「（關於房屋影像門口機，依合約工程價3,600元，後來改成其他款式是否兩造同意的？新的門口對講機工程價，當時是否協商？）是建商要求。」等語，業據原審依職權調取該98年度訴字第938號事件核閱無訛（見該民事卷第21、54頁）。衡以一般定作人遭承攬人指有工程款未給付，而提起民事訴訟追索時，倘定作人認承攬人交付之物品與合約品質不符，而有得拒絕給付承攬報酬之事由，自應於該民事事件審理中表明上情，並請求調查相關證據，以釐清己身之權利義務關係而免於遭受不利益之認定。是倘非上訴人確實曾與被上訴人商妥因技術上之問題無法克服，而將傑作八期其中24戶之門口機改為無影像之對講機，且系爭承攬合約亦約定被上訴人逾期完工之罰款得由該公司得領取工程款扣除之情況下（見不爭執事項第2點②部分），則上訴人當無於上開民事事件中自承此事，全未提及傑作八期24戶門口對講機型號不符原契約，係可歸責被上訴人等情，是被上訴人辯稱：安裝無影像之門口對講機，係經上訴人同意等語，自屬有據。
③至證人即穎漢公司總經理 林俐妏 雖於原審審理中證稱：
傑作八期本來就設計有中庭大門門禁設備，傑作七期、八期門口機設計是一樣的，沒有變更，就系統來說應該住戶要可以看到中庭及門口之訪客影像等語（見原審卷㈡第66至68頁）。又穎漢公司亦否認有同意變更傑作八期門口對講機等情，亦有該公司102年2月20日函文存卷可憑（見原審卷㈡第43至51頁）。然穎漢公司與上訴人間就原審另案98年度訴字第938號事件傑作七期、八期所使用之由被上訴人提出估價單之對講機是否為追加工程等情有所爭執乙節，此有穎漢公司、上訴人在該民事事件中分別於98年2月24日、同年3月20日所提民事爭點整理狀在卷可參（見該民事卷㈡第201至202、219頁），顯見傑作八期之門禁設備是否於施工後有所變更，與穎漢建設、上訴人於原審98年度訴字第938號之爭訟有相當之牽連。又穎漢公司自傑作七期、八期驗收紀錄均未記載傑作八期門口對講機有何缺失，且於上開訴訟中亦未以「傑作八期所裝設之對講機型號不符」作為上訴人逾期完工之工程項目請求賠償等情，為兩造所不爭執，並有陳宏銘製作之「水電工程項目未施作及數量不足者明細表」、陳宏銘及曾傳寶97年5月22日製作之「水電驗收缺失改善項目」、「工程修繕項目明細表」、本院100年度上字第126號（即98年度訴字第938號之上訴審）判決，及上開民事事件歷審影印卷宗在卷可稽（見原審卷㈠第50至75頁、外放影印卷宗）。倘若穎漢公司並未同意被上訴人於傑作八期部分房屋改裝無影像之門口對講機，則該公司豈有於驗收時起至前開訴訟期間，均未就此型號不符之瑕疵提出異議之理，是林俐妏、穎漢公司上開陳述，核與前開調查之事實不相符，是否全然可信，尚非無疑。縱認穎漢公司、林俐妏所述為真，至多亦僅得證明穎漢公司並未同意兩造將傑作八期部分房屋改裝「HA-15」單按鍵對講機，僅涉及上訴人與穎漢公司就此部分瑕疵之爭執，並無從據以認定上訴人未曾同意被上訴人改裝上開型號之對講機，是上訴人於本件訴訟中為相反之主張，主張被上訴人擅自裝設不符約定之「HA-15」單按鍵對講機云云，尚難採信。
⑶依上所述，上訴人既未能證明其有通知被上訴人系爭工程
完工期限，系爭工程在穎漢公司進行驗收前，均已完工，被上訴人施作系爭工程，客觀上亦無明顯落後上訴人所承包之其他工程，被上訴人改裝「HA-15」單按鍵對講機及不安裝傑作七期Y棟電話主機，係經得上訴人同意，自難認被上訴人施作系爭工程有逾期完工之情事。被上訴人既無逾期完成系爭工程之情事，上訴人請求被上訴人給付按承攬總價千分之五即386,142元之違約金，即屬無據。
㈢又依兩造不爭執事項㈤所示，上訴人應給付穎漢公司違約金
751,940元，係因渠等間「未驗收合格逾原定完工期限者亦認為逾期」之約定，而需給付予穎漢公司逾期完工之違約金。上訴人施作之工程未經穎漢公司驗收未合格事由，多屬衛浴設備部分，僅傑作七期Y棟電話主機未安裝部分屬於系爭工程之範圍，是縱認被上訴人有安裝該電話主機，且於穎漢公司通知上訴人之期限內完工，則上訴人就傑作七期、八期之水電工程，均仍有其他部分未經穎漢公司驗收通過，亦不因而得以免除應給付上開違約金之部分。且上訴人亦認為穎漢公司無權要求伊裝設前述電話主機，已如前述，益徵被上訴人未施作上開電話主機，係因上訴人本身與穎漢公司就此工項有所爭執所導致，核與被上訴人未裝設前述電話主機或未於穎漢公司通知上訴人之完工期限內完工，尚難遽認定係可歸責於被上訴人之事由。準此，上訴人並未舉證證明其受有上開違約金損害，與被上訴人之履行行為間有相當因果關係存在，要難遽令被上訴人就此部分負損害賠償責任，上訴人主張被上訴人應賠償其給付穎漢公司之違約金751,940元云云，亦不可採。
六、綜上所述，上訴人依承攬契約之法律關係，請求被上訴人給付1,138,082元，洵屬無據，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國102年8月27日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官吳森豐上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國102年8月28日
書記官魏安里