裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上易字第299號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上易字第299號上訴人即被告丁○○選任辯護人高進棖律師
蘇顯騰 律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣 雲林 地方法院96年度易字第73號中華民國97年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署95年度偵字第6190號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○共同竊盜，未遂，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丁○○與姓名年籍不詳之成年男子，分別受僱於綽號「 阿忠 」之 許福春 ，而共同基於為自己不法所有之意圖，於民國95年12月23日之日落後某時，由丁○○及姓名年籍不詳之成年男子各駕駛挖土機1臺，在雲林縣虎尾溪靠近中山高速公路斗南交流道之未登記國有河川地上，以挖土機挖510.93平方公尺（起訴書誤載為立方公尺）之長條形面積（如附圖編號B區域），並將所挖取之367.2立方公尺之砂石，堆於鄰旁形成底部面積573.36平方公尺之土堆（如附圖所示編號A區域所示）而下手竊取。嗣於當日22時許，丁○○等尚未將挖取之砂石移置於實力支配範圍之際，為鄰近土地農民戊○○、甲○○等人發現後報警，當場逮捕丁○○，並扣得鑫隆亨砂石有限公司所有之上開挖土機2臺，另名姓名年籍不詳之挖土機司機則趁隙逃逸，因而查悉上情而未得手。
二、案經雲林縣警察局斗南分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之認定）：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人甲○○、戊○○之警詢筆錄，為被告以外之人在審判外之陳述；卷附經濟部水利署第五河川局會勘紀錄表全文以及經濟部水利署河川局執行違反水利法現場取締紀錄表中被告書面陳述以外之其他部分（違規時間、地點、會同執行單位、人員欄、違反法令事實欄、違反法規欄等記載），俱屬對於個案所為之記載，性質上應認係證人審判外之書面陳述。上開證據既經被告方面表示不同意採為證據之意思，依前揭規定，本院認均無證據能力。
二、又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦有明文。證人甲○○、戊○○之偵訊筆錄係於檢察官訊問時所為之陳述，既經依法具結，且無事證顯示有何顯不可信之外部情況，依法自有證據能力。
三、證人甲○○於偵查中提出之現場照片（偵卷第61-94頁），既經證人甲○○於原審到庭證述攝影時間及地點，且該等證據之取得，並非出於不法之方式，該等證據之性質又非屬供述證據，自無從依傳聞證據法則予以排除之餘地，亦應認為具有證據能力。
四、上述經排除之證據以外之供述證據及非供述證據，或經被告及檢察官方面表示同意採為證據；或未據檢察官、被告及選任辯護人表示異議，且無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述證據作成時之情況，亦認為適於作為證據，依刑事訴訟法第159條之4第1款、第159條之5第1、2項之規定，應認為均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告丁○○固不否認於前揭時地，受許福春所僱偕同另名不詳成年男子分駕2臺挖土機挖取如附圖B區域所示砂石並遭逮捕等事實，但矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：伊依許福春之指示挖取該等砂石，是為了要將之堆置在附圖C所示鐵便橋（以下簡稱系爭鐵便橋）旁之河道內作成高於水面之工作平台（俗稱「腳路」，以下簡稱工作平台），以利挖土機得以在工作平台上抽取並拆除鐵便橋之基樁及行車面板；至於未開燈施工係依老闆許福春之交待，因為擔心附近民眾誤會，伊並無竊取砂石之意思與行為云云。辯護意旨除重申上情外，另敘及：㈠本件係依經濟部水利署第五河川局（以下簡稱第五河川局）之要求而緊急施工拆除系爭鐵便橋，該拆除工作乃「虎尾溪平和堤和防災減災工程」之一部，而屬公共工程之一環，因主承包商嘉永新營造有限公司（下稱嘉永新公司）已逾施工期限，必須緊急拆除系爭鐵便橋，否則將遭受違約金之損失，故嘉永新公司轉請下包金石發砂石開發有限公司（下稱金石發公司）、金石發公司再派請許福春、許福春則僱請被告等2人執行拆除作業。又因被告日間另有其他工作，只好於夜間加緊趕工，而因被告挖取砂石之河段前曾發生公共工程施作時，被附近民眾誤而檢舉盜採砂石，為避免發生相同誤會，並避免挖土機之強光干擾附近民眾夜間安寧，許福春始交待被告不要開燈施作。㈡位於系爭鐵便橋旁之雲林縣○○鎮○○段第17-7地號之土地雖屬被告之僱主許福春所有，但因該筆土地乃許福春與其他股東合夥投資所購，且因案經臺灣雲林地方法院假扣押在案，無法任意使用收益，並有部分位於非洪水期之河道行水區內，依水利法第83條之規定原應依法徵收或限制其使用，故堆置工作平台所需砂石無法經由該筆土地採取，而應自第五河川局所管理之國有土地採取最為適合，此即被告至較遠處挖取砂石之緣由，應屬合理之舉。㈢原審依證人甲○○於警詢所為不具證據能力之供述，認定土堆體積為367.2平方公尺，而未經專業客觀之機構為詳盡之測量，亦嫌粗率。若暫以上開土地估算，該等砂石價值僅新臺幣（下同）67,675元。然依證人許福春之證詞推算，每臺挖土機每日租金4,000元、僱用挖土機司機之薪資為每日2,000元，外加油料費用及往來路程計算，合計成本至少需要51,000元以上，可知被告或許福春毫無盜採該等砂石之經濟上實益。㈣如附圖所示案發現場，並無可供砂石車前往搬運之適合路徑，已經諸多證人於原審證述在卷，亦無確切證據足認被告等欲將該等砂石運往鄰近砂石場，如此被告除將該等已經採取之砂石作為工作平台之用以外，別無其他合理之可能。㈤被告以每日2,000元之薪資受僱，不可能因此有「不法所有之意圖」云云。
二、經查：㈠系爭鐵便橋原係第五河川局發包予嘉永新公司承作之「虎尾
溪平和堤和防災減災工程」中，因工程運土所需而設置，迨完成運土之後，第五河川局即要求嘉永新公司予以拆除。嗣嘉永新公司申報竣工，第五河川局再發函指正系爭鐵便橋尚未拆除，嘉永新公司旋即轉請下包金石發公司儘速辦理，金石發公司則要求許福春僱工拆除等事實，業據證人第五河川局承辦人 吳錫棟 、嘉永新公司工地主管 林志仲 及許福春於原審一致證述在卷（見原審卷第177-178、201、204、206頁），並有第五河川局工程契約書、永新營造有限公司與金石發公司於95年1月25日簽訂之協議書、嘉永新公司95年12月21日嘉營字第95122101號函及第五河川局95年12月22日水五工字第09550127610號函各1份在卷可稽（以上均影本，見原審卷第29-31、33-35、37-38頁），此部分被告之辯述事實應堪認定。
㈡被告自承其於夜間未開燈挖取砂石，核與一般施工情狀不相
符合，已見可疑。次依案發地點附近居民甲○○、戊○○及雲林縣警察局斗南分局新光派出所所長丙○○所證：當時司法警察偕同報案民眾前往圍捕時，有2臺挖土機，以接力方式挖取砂石，另1駕駛挖土機之不詳成年男子，因面向圍捕人士，見狀後即跳下河水逃逸，而被告因係背向圍捕群眾，未及發覺，且可能因跳下挖土機時腳部扭傷，故而未逃逸成功而遭逮捕乙節（見偵卷第56頁；原審卷第186、180頁），足認被告與該名不詳成年男子於施工時隨時有「被發覺後立即逃離」之準備，否則斷無一見他人前來，即不畏水流危險而跳入河中逃逸之立即反應動作。且案發地點係為河川地，附近並無人家居住，此亦有現場照片在卷可憑。從而，被告與該名不詳成年男子於夜間未開啟照明設備而挖取砂石，顯見並非如被告所辯「日間無暇、夜間擔心燈光擾及附近居民」，而係刻意之掩人耳目之隱蔽作為。此外，以被告於夜間挖取砂石未開啟燈光之不合常情施工方式，較諸開啟照明更容易招致盜採砂石之懷疑，被告辯稱不開啟燈光乃為避免招致誤會云云，顯悖於經驗法則，亦無足取。
㈢被告挖取砂石之位置距系爭鐵便橋長達159.5公尺，業經本
院督同雲林縣斗南地政事務所測量人員到場丈量明確，有本院勘驗筆錄及複丈成果圖（即本判決附圖）在卷可查（見本院卷第84-86、95頁）。證人即第五河川局「虎尾溪平和堤段防災減災工程」承辦人員吳錫棟於原審復證述：系爭鐵便橋之拆除，伊等並無同意嘉永新公司於施工過程中，在虎尾溪河川區範圍內進行挖掘的工作，如果他們因為工程需要，而需要用到砂土，頂多只能在施工便橋的旁邊，因為要拔除便橋比較好拔除，或是做一個平台，不能到其他或稍遠的地方去挖土石來便橋那邊，伊所指「便橋旁邊」，大約是15公尺左右，超出50公尺是太遠了，不可能叫他們去那邊挖掘土石來這邊施作拆除便橋的必要措施，合理的範圍是15公尺到
20公尺，就是周圍的範圍，且必須有河川局的人在現場監督才可以施作，因為怕他們亂挖掘或是有不法的勾當，伊等有明文規定不可以在夜間工作，因為第五河川局是在白天上班，如果他們在夜間施工伊等無法監督到…如果便橋附近沒有砂石可以挖，因便橋都有施設費，這些材料要承包商來負責，挖掘只是方便他們把便橋拉起來而已，因為便橋有支柱，要拉起來必須要有相當配合措施，伊等是禁止晚上施工的，且他們要拆便橋時，要跟伊所屬單位協調說他們何時要拆，但他們沒有跟伊等講，關於不能夜間施工這點，有正式公文等語（見原審卷第176-180頁）。其證言核與證人即嘉永新公司現場負責主管林志仲於原審所證：第五河川局有跟伊公司說採土石都要在白天，不可以在晚上，伊有告訴金石發公司等語悉相符合（見原審卷第205頁），足知拆除系爭鐵便橋所需設置之工作平台，縱使為讓承包商方便而於河道內暫時採取砂石，亦僅可挖取便橋週邊約15至20公尺左右圍範圍，並非可以由承包商任意在超過100公尺以外之遠處河邊挖取非採土區之砂石，且不得於夜間挖採，並需通知第五河川局人員到場監看，是被告辯稱為設置工作平台，未通知第五河川人員、於夜間而遠赴距系爭鐵便橋159.5公尺外之地點挖取砂石乙節，已難遽信。
㈣而系爭鐵便橋南端坐落雲林縣○○鎮○○段○○○○○號土地，
該筆土地即係被告之雇主許福春所有，有土地複丈成果圖及上開土地之登記簿謄本附卷可按（見本院卷第95、104頁）。參酌證人吳錫棟所為「應於便橋旁邊15至20公尺左右採取砂石」之證述內容，該筆土地乃最適宜採取以供堆置工作平台之處所。而堆置工作平台之砂石，技術上僅係臨時性的舉措，在完成系爭鐵便橋之拆除作業之後，必須將採取之砂石回填原處，亦經選任辯護人以書狀陳明在卷（見本院卷第25頁背面辯護人96年1月12日刑事爭點暨辯護意旨狀第4項），並有系爭鐵便橋實際拆除後之照片附卷可佐（見原審被證10所示照片，原審卷第44頁）。參以被告自承事後實際拆除系爭鐵便橋僅費時8小時乙節（見本院卷第191頁），該等挖取砂石以堆置工作平台顯屬暫時性之措施，自非屬足生權利變動而需經合夥人同意或違反假扣押命令之處分行為，辯護意旨此部分抗辯，亦難憑信。況且，本件被告具保獲釋之後，實際上亦係挖取系爭鐵便橋南端附近即前述許福春所有土地內之砂石以憑堆置工作平台，此據證人即第五河川局河川駐衛警 汪建明 於原審證述明確（證人 江建明 於係原審卷被證10所示照片，以螢光筆標出拆除系爭鐵便橋時所採砂石來自系爭鐵便橋南側，見原審卷第214、216、42頁），足證以許福春所有鄰近系爭鐵便橋之土地挖取砂石並無任何權利上疑義，堪認辯護意旨所稱無法使用該筆土地之原因，應屬子虛而無足採信。此外，僱用並指示被告挖取砂石處所之證人許福春於原審就其指定被告於附圖所示編號A、B區塊公有土地位置，係因「（如何知道被告挖掘的地方的土地是公家的？）我聽施作電塔的人說的」（見原審卷第208頁），可知證人許福春並未加以確認挖取砂石坐落之土地乃公有土地，足徵許福春並不在乎被告是否可能誤在他人私有土地挖取砂石，是辯護意旨辯稱在附圖所示編號A、B區塊挖掘係刻意找尋國有土地云云，亦無可信。被告挖取前述位置之砂石，顯然並非用以堆置拆卸系爭鐵便橋所需之工作平台甚明。故被告除基於不法所有意圖而竊取該等砂石之外，已別無其他可能性。
㈤本件依據被告及證人吳錫棟、林志仲所為一致之供述，可知
「虎尾溪平和堤和防災減災工程」開工之初，第五河川局為避免工程採土期間發生竊取砂石之情形，而要求承包商嘉永新公司將附近聯外通路予以封閉。然查，證人林志仲於原審述及：要拆除系爭鐵便橋，技術上要用「更大型的機器」把鋼板樁拉起來…施作堤防工程也需要用到挖土機，但不需用到被告所駕駛如此大的挖土機…該堤防施作工程曾經自下午才開始灌漿至隔日凌晨1點多等語（見原審卷第203-204頁），可知案發前被告所駕駛之挖土機以及工程中灌漿所需之混凝土攪拌車，均曾自工程以外處所進入系爭鐵便橋附近，則系爭鐵便橋一帶河道自非嚴密管制致區域外之大型車輛無從進出。此由證人汪建明亦於原審證陳：只有正常的砂石車才能夠進入上述堤防工程現場等語（見原審卷第214頁），益徵明確。該等區域若能進入大型車輛與機械，論理上即得將被告與另名不詳成年男子以挖土機挖取之砂石外運他處。故辯護意旨認被告除設置工作平台，別無其他處置如附圖編號A區域所示砂石云云，亦非可採。
㈥又證人許福春雖於原審證稱：伊綽號「阿忠」，受僱於金石
發公司，做現場工程，有向嘉永新公司分包虎尾溪平和堤段防災減災工程，因嘉永新公司有緊急公文說要叫我們拆除系爭鐵便橋，否則一天將罰15,000元，怪手係伊向乙○○租的，伊請被告出來開挖土機，有跟被告說白天來幫忙，夜間也沒關係，算加班。系爭鐵便橋係被告交保回來之後，再由被告去拆除的，拆除時有向第五河川局報備，河川警察也有來，在拆除的時候，土還是從被取締的地方採土，之後再回填回去，從被取締的地方採土，當時河川局沒意見，伊從被取締的地方運土到鐵便橋時，是用怪手運過去，是2臺，這樣運土過去大約需要1天多一些時間，拆橋1個下午就可以了，單純搬土大約花了24小時云云（見原審卷第206-208頁）。
然證人許福春係僱請被告於上開時地挖取砂石之人，如被告就本案挖取砂石行為該當於竊盜罪，該證人勢將一併被評價為共犯，故其就本案之事實認定，與被告利害一致，自難期其證言之客觀誠實，是其證述內容已難率予採信。又被告具保釋放後，堆置工作平台之砂石係採自系爭鐵便橋南端附近河岸，已據客觀上遠較許福春可信之河川警察汪建明證述如前，是證人許福春此部分供述顯與事實不符。再證人許福春經原審隔離訊問後，其證稱：伊認識被告，伊問伊親家，伊親家跟伊說幫伊去問問被告，之前沒有見過被告，一開始伊先請伊親家幫伊聯絡，被告說好，之後再由伊自己跟他聯絡，當天大約中午1點多時跟被告聯絡的，他說晚上7點多他吃過飯就會過去工地那邊，被告到場時，另1名怪手工人已經在做了，被告後來才去做的，怪手原本就放在工地旁邊的鐵橋邊，鑰匙我請人家拿給被告他，伊拿鑰匙給他們之後，因為頭暈就先離開了，到桃園去拿藥等語（見原審卷第211、212頁），而與被告所供：「我過去的時候就只有他在那邊而已。阿忠先用電話聯絡我，打我0000000000號電話。」、「阿忠下午4點多打電話點我」、「我到那邊時，另1個工人還沒有到」、「阿忠他給我鑰匙的」等情，均不相符，顯見證人許福春係為替被告及自己脫免刑責而為不實之證述，其證言自不足採為被告有利之認定。
㈦被告等挖取而堆放於附圖編號A所示區域之砂石，長16公尺
、寬8.5公尺、高2.7公（體積為367.2立方公尺），並經雲林縣警察局斗南分局新光派出所所長丙○○於查獲到場測量無訛後，於原審證述在卷（見原審卷第181頁）。該等體積砂石，雖非專業人員精準測量，但比對卷附砂石照片（見偵卷第40頁），已足確認被告及另名不詳成年男子挖取砂石之情況，無礙於本院之事實認定。再被告與前述另名不詳成年男子係於挖取砂石中，未預警地遭派出所所長丙○○所率員警與當地民眾圍捕而停止挖取砂石，已如前述。如被告未遭圍捕，當繼續其挖取砂石之作業，自屬當然，自難僅以該等客觀情況顯示未完成挖取作業之砂石體積，計算被告等人原先盜採砂石可能獲取之利益，並進而論述被告等人盜採砂石可能所得是否足以支付成本，乃屬當然。辯護意旨認為被告或許福春毫無盜採該等砂石之經濟上實益，亦無可取。
㈦綜上各節，本件依前述事證，均不足排除被告竊取附圖編號
A、B所示砂石之可能性，且被告及辯護人所為各項辯解亦均無可採取，本件事證已臻明確，被告、不詳姓名之成年男子與綽號「阿忠」之許福春等3人，基於不法所有之犯罪聯絡，推由被告及不詳姓名之成年男子2人下手實施竊取砂石之犯行已堪認定。
㈧被告與另名不詳成年男子係於附圖編號B所示區域附近河岸
盜採砂石，並將之暫時堆放於附圖編號A所示區域，該等挖取及堆放處所，均係在雲林縣虎尾溪靠近中山高速公路斗南交流道之未登記國有河川地上，且被告等係於挖取中遭司法警察率同民眾當場逮捕而未及將挖取之砂石向外運出。因認該等經被告等人挖取之砂石尚未移置於被告或其共犯實力支配之範圍，而仍屬未遂之階段，應併敘明。
三、核被告丁○○所為，係犯刑法第320條第3項、第1項之普通竊盜罪未遂罪，應依刑法第25條第2項之規定，按既遂之刑減輕其刑。被告、不詳姓名年籍之成年男子與綽號「阿忠」之許福春等3人，均有犯意聯絡，而由被告及不詳姓名年籍之成年男子2人為行為之實行，應論以共同正犯。
四、原審就被告於95年12月23日之竊盜行為事證明確，而予論罪科刑，固非無見。惟被告及另名不詳成年男子既未將挖取之砂石移至其實力支配之範圍，應屬未遂，原審論處被告共同竊盜既遂，即有未洽。被告上訴意旨主張其至多僅構成竊盜未遂，為有理由（其餘指摘原判決認定其著手實施竊盜行為部分，為無理由），應由本院撤銷改判。爰審酌被告為國小畢業、智識程度不高，然開怪手工作已達1、20年，深知河川旁邊之砂石不能盜採，竟為圖1日2,000元之工資代價，應允盜採，且於犯罪後未見悔悟之情，犯罪後度不佳，暨其素行僅有過失致死，而無故意犯罪之前科紀錄等一切情狀，量處如主文第2項所示之宣告刑。又犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，依下列規定減刑：一、死刑減為無期徒刑。二、無期徒刑減為有期徒刑20年。三、有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2分之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項定有明文。本件被告上揭犯行係於95年12月23日所為，復無不得減刑之例外情形，自合於減刑條件，併諭知減得之刑及減刑後易科罰金之折算標準。另扣案之挖土機2臺雖係供犯罪所用，惟非被告所有，業經其供明在卷（見原審卷第218頁），且經鑫隆亨砂石有限公司檢附經濟部工業局函、動產擔保交易登記標的物明細表、附條件買賣登記證明書、附條件買賣契約書在卷可參（見原審卷第112至115頁），復經證人乙○○即鑫隆亨砂石有限公司負責人到院表示扣案挖土機確為伊公司所有，而出租予許福春（見原審卷第199頁反面、第200頁），由此可知該扣案挖土機並非被告所有，本院自無從為沒收之諭知，公訴人認應予宣告沒收，似有誤解。
五、公訴意旨另認被告於95年12月22日（即被告遭警逮捕之前一日）亦涉犯盜採砂石之普通竊盜罪嫌。然此部分公訴事實，除被告於警詢時之自白外，別無任何事證可資補強佐證，依刑事訴訟法第156條第2項之規定，顯屬未獲嚴格之證明。又本件經論罪科刑之「95年12月23日」竊盜行為，與此部分之「95年12月22日」之竊盜行為，如認為成立犯罪，因時間、地點甚為密切，而應評價為接續犯之單純一罪關係，故上開「95年12月22日」被訴事實雖未能使本院形成有罪之確信，仍應不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第3項、第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官郭千黛法官洪碧雀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官魏芝雯中華民國97年12月4日附錄：本判決論罪科刑法條刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。