裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第518號刑事判決
裁判日期：民國112年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第518號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官上訴人即被告趙昱翔選任辯護人董晉良律師（法扶律師）上訴人即被告 趙旭宇 選任辯護人 李慧盈 律師（法扶律師）上列上訴人等因被告犯毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院111年度訴字第850號，中華民國112年5月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23749號），及移送併辦（臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第4820、4821、181
29、18130號）提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於單獨宣告沒收（扣案如附表編號1、2所示之物）之部分撤銷。
趙旭宇扣案如附表編號1、2所示之物，均沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、趙昱翔、趙旭宇均明知愷他命及含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之毒品咖啡包，為毒品危害防制條例所列之第三級毒品，非經許可不得販賣、持有，竟共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於民國111年7月19日14時55分許，分別以微信暱稱「大淵」、「Alan」等帳號加入微信群組與購毒者 邱律誌 （微信暱稱：「喵」）聯繫，雙方議定以新臺幣（下同）1,000元販賣含有4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之老鷹包裝樣式毒品咖啡包5包、另以5,400元販賣愷他命3公克，談妥後，邱律誌於該日15時許以街口支付（帳號：000000000號）匯付6,400元至趙旭宇名下中國信託銀行帳戶內（帳號：000000000000號），復由趙旭宇指示趙昱翔於該日15時34分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車至邱律誌位於高雄市○○區○○街0號居處，交付上開毒品予邱律誌，以此方式共同販賣第三級毒品1次。嗣警方於111年8月23日11時5分許，持搜索票至趙昱翔、趙旭宇位於高雄市○○區○○街00號居處執行搜索，扣得如附表所示之物，而悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、上訴人即被告（下稱被告）趙昱翔、趙旭宇及其辯護人於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第184頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實，業據被告趙昱翔、趙旭宇2人於原審、本院審理時
均坦承不諱，核與證人即購毒者邱律誌於警詢、偵查中之證述均相符（參他卷第167至175頁、第243至244頁），並有指認犯罪嫌疑人紀錄表、邱律誌與微信暱稱「Alan」、「大淵」之微信群組對話紀錄截圖、邱律誌之街口支付會員資料與支付明細、趙旭宇名下中國信託銀行帳戶（帳號：000000000000號）之客戶基本資料與存款交易明細、臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）111年12月8日鑑定許可書、高雄市政府警察局苓雅分局111年12月13日嫌疑人尿液採證代碼對照表（尿液代碼：Y111596）暨濫用藥物尿液檢體監管紀錄表（邱律誌）、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨扣押物品照片（見他卷第177至229頁，偵一卷第55至72頁，偵二卷第49至83頁）及扣案如附表所示之物等證據 可佐 ，足認被告2人前揭任意性自白與事實相符，堪予認定。
㈡按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，販賣毒品罪係重罪
，若無利可圖，衡情一般持有毒品者當不致輕易將持有之毒品交付他人。經查，被告趙昱翔、趙旭宇共同販賣毒品咖啡包及愷他命之犯行既均為有償，且被告趙旭宇於原審時供稱：賣毒品咖啡包1包賺100至200元，愷他命賺200至300元等語（參原審院卷一第220頁），是被告2人既基於販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，已可認被告2人均有販賣營利之意圖，至為明確。
㈢綜上，本件事證明確，被告趙昱翔、趙旭宇2人上開犯行均堪認定。
三、論罪：㈠核被告趙昱翔、趙旭宇2人所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第3項販賣第三級毒品罪；被告2人意圖販賣而持有第三級毒品之低度行為，被告趙旭宇持有第三級毒品純質淨重五公克以上之低度行為，均為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪；被告2人就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又檢察官移送併案審理之高雄地檢署112年度偵字第4820、4821、18129、18130號移送併辦意旨書犯罪事實一、㈡部分，與上開有罪部分為同一事實，核屬同一案件，本院自得併予審理。
㈡毒品危害防制條例第17條第2項：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，旨在獎勵犯罪行為人悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以期訴訟經濟而節約司法資源，並利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。若司法警察或司法警察官於調查犯罪製作警詢筆錄時，就犯罪事實未曾詢問，而檢察官於起訴前亦未就犯罪事實進行偵訊，並給予辨明犯罪嫌疑之機會，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辨明犯罪嫌疑或適時自白犯罪，以獲得法律所賦予減刑寬典之機會，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，無異剝奪被告之訴訟防禦權，有違實質正當之法律程序，故而於此特別狀況，若被告嗣後已於審判中自白，在解釋上仍應有上揭減刑寬典之適用。本件被告趙昱翔、趙旭宇2人共同販賣第三級毒品予邱律誌之犯行，司法警察於製作警詢筆錄時，以及檢察官偵查中及至起訴前，均未曾就上開犯行詢（訊）問被告2人，致使被告2人無從於警詢、偵查中適時自白犯罪，嗣被告2人在原審及本院審理中均坦承犯行，揆諸前揭說明，被告2人仍有減刑寬典之適用，而均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢本案無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告趙旭宇固於警詢時稱其毒品來源為「 謝子瑜 」之人等語（參偵二卷第13、93頁），然因其未供述與該人交易之時間、地點、過程等資訊，檢警並未因此查獲其他正犯或共犯，有高雄市政府警察局苓雅分局112年1月30日高市警苓分偵字第11270271400號函、高雄地檢署112年9月5日函在卷可佐（參原審院卷一第289頁，本院卷第169頁），是本件自無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境、情狀，在客觀上足以引起一般之同情而顯可憫恕，認為即使宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起一般之同情而顯可憫恕之情形，始謂適法。本件被告2人正值青年，不思以正當途徑營生，明知毒品危害人體至深，且施用者猶有為獲毒品而另犯刑案之可能，造成社會治安之潛在危害，販賣毒品更為法所嚴厲禁止，卻為貪圖不法利益而販售毒品咖啡包及愷他命以營利，對社會秩序危害非輕，客觀上實無足以引起一般同情之情狀，況被告2人之犯行經前開減刑規定減輕刑度後，其處斷刑已大幅降低（有期徒刑3年6月以上），故本件自無適用刑法第59條之規定酌減其刑之餘地，被告2人請求依刑法第59條之規定減輕其刑，即不可採。
四、有罪部分上訴之論斷：㈠撤銷改判部分：
原審判決認扣案如附表編號1、2所示第三級毒品，雖與本案有罪部分之犯行無涉，然仍依法單獨宣告沒收等情，固非無見。惟查，上開毒品，係被告趙旭宇向「謝子瑜」進貨後，除部分供自己施用外，其餘部分均係販賣給邱律誌所剩餘一情，業據被告趙旭宇於偵查中供述明確（參本院卷第23至24頁），本院審酌上開毒品查扣之時日距離本案犯行之時間非久，確有可能係被告趙旭宇販賣毒品所剩餘；況扣案如附表編號1、2所示之物，均為第三級毒品，且其純質淨重已達5公克以上一節，有內政部警政署刑事警察局111年9月15日刑鑑字第1118001645號鑑定書、高雄市立凱旋醫院111年9月6日高市凱醫驗字第74970號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可佐（參偵二卷第129至131頁），是依上開第三級毒品之純質淨重，依法應成立毒品危害防制條例第11條第5項之罪，如認上開毒品與本案無涉，自應在他案該罪中宣告沒收，然檢察官並未另行起訴被告趙旭宇涉犯該罪，反認為該罪為本案販賣第三級毒品罪所吸收，上開毒品應於本案聲請宣告沒收（見起訴書第6頁），故原審未查明上情，逕自認為上開毒品與本案無涉，且經檢察官聲請單獨宣告沒收，即有未恰，故檢察官就此部分之上訴為有理由，自應由本院將原判決單獨宣告沒收之部分撤銷，並就扣案如附表編號1、2所示第三級毒品，連同其無法析離之包裝袋，認為均屬違禁物，而依刑法第38條第1項之規定，均在被告趙旭宇有罪項下宣告沒收。
㈡上訴駁回部分：
⒈檢察官上訴意旨又以：被告趙昱翔於111年12月16日於警詢時
供稱：我沒有與趙旭宇共同販賣第三級毒品給邱律誌等語（見原審卷一第120頁），是被告趙昱翔既於偵查中否認上開犯行，即無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用，原審錯認偵查中未予被告趙昱翔自白機會，率以上開規定減刑，實有未洽云云。惟查，本案起訴書之日期為111年12月13日，書記官並於同月15日將起訴書交付收發付郵等情，有起訴書、偵查結果通知書、付郵證明在卷可按（參偵二卷第244至249頁），可見檢察官於111年12月13日認偵查程序業已終結，而對被告趙昱翔、趙旭宇上開犯行提起公訴，自不能以檢察官偵查終結起訴後所為之訊問，而認為已給予被告偵查中自白犯行之機會，故檢察官前揭上訴意旨，即無理由，並不可採。
⒉被告趙昱翔、趙旭宇上訴主張其2人之前科素行尚稱良好，且
犯案時係20餘歲之年輕人，有大好前途，本案犯罪情節輕微，且被告趙昱翔並未獲利、被告趙旭宇獲利甚少等為由，請求依刑法第59條之規定減輕其刑云云。然本院審酌被告2人上開販賣毒品之行為，不僅助長毒品流竄，對社會治安及國人身心之戕害匪淺，且難認被告2人係出於何種特殊原因與環境方為販賣毒品之犯行，客觀上均無任何特殊原因或堅強事由足以引起一般同情而顯有可憫恕之情，因認原審未依刑法第59條酌減其刑，並無違誤；至被告2人上開所指，均依刑法第57條之規定斟酌即可，並無刑法第59條規定適用之餘地，故被告2人前揭上訴理由，亦不可採。另被告趙旭宇上訴主張其有毒品危害防制條例第17條第1項之適用，然被告趙旭宇並未因其供述而查獲上手一情，業經本院說明如前，故被告趙旭宇上開上訴意旨，亦不可採。
⒊原審認為被告趙昱翔、趙旭宇上開犯行均罪證明確，經依毒
品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，並審酌被告2人明知毒品對於身體健康之戕害，卻為貪圖不法利益，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販售含有第三級毒品成分之毒品咖啡包及愷他命以營利，危害社會治安及國民健康，助長毒品氾濫，所為自不可取；惟念被告2人均坦承犯行，犯後態度尚可，兼衡被告2人販賣毒品之重量、對象、次數等犯罪情節、各自於法院審理中自述之智識程度及家庭經濟狀況、前科素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐）等一切情狀，分別量處被告趙昱翔有期徒刑3年8月，被告趙旭宇有期徒刑3年10月，復說明：①扣案如附表編號4-1、4-2所示手機，均係供被告2人與邱律誌聯繫本案販毒事宜所用之犯罪工具，應於被告2人所犯罪行項下均宣告沒收；②扣案現金6,400元，為被告趙旭宇犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定，於被告趙旭宇罪刑項下諭知沒收。經核原審判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告趙旭宇上訴意旨又指稱：被告趙旭宇並無前科，原審以其前科素行為被告趙旭宇不利之量刑因子，顯有違誤云云。然原審雖以被告之前科素行作為刑法第57條之量刑因子，然該因子於本案屬中性量刑因子，並無有利或不利被告趙旭宇之情形，此觀之原判決審酌欄並未以之衍生為被告趙旭宇不利之推論等情可明，故被告趙旭宇上訴意旨所指，亦不可採。
⒋綜上所述，本件檢察官上訴意旨指摘原審就被告趙昱翔部分
，依毒品危害防制條例第17條第2項減刑，有適用法律不當之情形；以及被告趙旭宇、趙昱翔上訴意旨指摘原審未依刑法第59條規定酌減其刑，以及原審就被告趙旭宇部分，未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，且就前科素行之量刑審酌顯有不當等情，均係就原審之適法行使及已經原審裁量、說明之事項，依憑己意，再事爭執，自非可採。從而，檢察官、被告2人此部分之上訴均無理由，應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告趙昱翔、趙旭宇基於共同販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡，於111年7月11日11時15分許，分別以微信暱稱「大淵」、「Alan」加入微信群組與購毒者 許杰豐 （微信暱稱：貓咪圖樣）聯繫，雙方議定以2,000元至2,500元不等之價格販賣毒品咖啡包10包，嗣被告趙旭宇提供含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）成分之 海尼根 包裝樣式毒品咖啡包、含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（Mephedrone）成分之「老子有錢」包裝樣式毒品咖啡包各5包予被告趙昱翔，由被告趙昱翔於同日11時51分許，駕駛車牌號碼000-0000號自小客車前往高雄市○○區○○○路000號，將裝有上開毒品咖啡包之白色信封交予駕駛車牌號碼0000-00號自小客車之許杰豐。因認被告2人均涉犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。
三、公訴意旨認被告2人涉犯上開罪嫌，無非係以被告2人於警詢及偵查中之供述、證人許杰豐於警詢及偵查中之證述、許杰豐另案之起訴書（偵查案號：高雄地檢署111年度偵字第20641號）暨扣案毒品照片、毒品檢驗報告、監視器畫面截圖、許杰豐扣案手機微信對話紀錄截圖、車輛詳細資料報表、趙昱翔扣案手機之採證資料暨微信對話紀錄截圖等資為論據。訊據被告2人固坦承有於上開時、地，以微信與許杰豐聯繫後，由被告趙旭宇提供上開毒品予被告趙昱翔，再由被告趙昱翔駕駛前揭車輛交付裝有上開毒品咖啡包之白色信封予許杰豐之事實，惟均矢口否認有何販賣第三級毒品犯行。被告趙旭宇辯稱：不認識許杰豐，也不知道許杰豐跟毒品上游「謝子瑜」的關係，其因要向「謝子瑜」退貨，經由「謝子瑜」創設微信群組，告知將毒品交給許杰豐，其才請被告趙昱翔將裝有毒品咖啡包之信封袋交給許杰豐，其並未向許杰豐收取任何金錢等語；被告趙昱翔辯稱：趙旭宇叫其拿信封袋給許杰豐，說裡面是錢，其因趕著出門就沒有多想，也不會過問那麼多等語。經查：
㈠被告2人於上開時、地，加入微信群組、並交付裝有毒品咖啡
包之信封袋予許杰豐之事實，業據被告2人坦承不諱，核與許杰豐於警詢、原審審理時之證述相符，並有許杰豐另案之起訴書（高雄地檢署111年度偵字第20641號）暨扣案毒品照片、監視器畫面截圖、許杰豐扣案手機微信對話紀錄截圖、車輛詳細資料報表、趙昱翔扣案手機之採證資料暨微信對話紀錄截圖等在卷可佐（參他卷第15至27、35、115至120頁，偵一卷第35至46頁，偵二卷第227至233頁），是此部分事實，堪以認定。
㈡按毒品交易之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際
交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為，毒品交易固不必然以現貨買賣為常態，毒品交易通路賣方上、下手間，基於規避查緝風險，節約存貨成本等不一而足之考量，臨交貨之際始互通有無之情形，所在多有，然販毒之人主觀上仍須有營利意圖，自不待言。本件證人許杰豐於警詢、偵查及原審審理時均證稱：其持有並遭扣案之海尼根包裝樣式及「老子有錢」包裝樣式毒品咖啡包，是跟微信暱稱「眼睛圖案new圖案」之人購買的，其跟該人講好要買的毒品種類和數量後，還沒有講到價格，該人就在微信把我跟暱稱「Alan」之人加到同一個群組，要其直接去跟「Alan」拿，後來其與「Alan」之人約定於111年7月11日11時50分許在南華路7-11外面碰面，有人直接走到駕駛座旁從車窗遞送海尼根包裝樣式及「老子有錢」包裝樣式毒品咖啡包各5包，其與對方沒有講到話，也沒有給錢，因為微信暱稱「眼睛圖案new圖案」之人說會另外再跟其算錢，在其認知是跟微信暱稱「眼睛圖案new圖案」之人購買、而非微信暱稱「Alan」之人購買毒品等語（參警卷第82至84頁，他卷第94至95頁，偵一卷第232頁，原審院卷二第111至125頁），核與被告趙旭宇於原審審理時供稱：因毒品上游將其加到一個微信群組，要求其將要退貨之毒品咖啡包拿給許杰豐，其跟許杰豐沒有講到要多少錢，許杰豐要怎麼樣的毒品也都不是跟他說的等語大致相符（參原審院卷一第334至336頁），足見本件毒品交易之種類、數量、金額之磋商，均與被告2人無涉，能否僅以被告2人曾依指示代為轉交毒品予許杰豐一事，即認為被告2人有販賣毒品營利之意圖，即屬有疑。
㈢另觀諸證人許杰豐與被告趙旭宇、毒品上游即暱稱「眼睛圖
案new圖案」之微信群組對話紀錄截圖，該群組內共有4人，由該毒品上游創建並將被告2人及許杰豐加進群組內，其後由該毒品上游率先發言而標註微信暱稱「Alan」之人並向其告知：「看他要什麼拿給他」等語，嗣後許杰豐傳送「哈囉」之文字訊息，經毒品上游表示「他們還在睡」、「等一下，晚點」，其後微信暱稱「Alan」之人回應「哈囉」等語，許杰豐遂於群組中詢問「10多少呢」，經毒品上游表示「我在（為「再」之誤）算就好」、「你去跟他拿」之後，許杰豐即標註微信暱稱「Alan」之人並詢問其位置，微信暱稱「Alan」之人表示在南華路7-11，許杰豐於抵達後再度標註微信暱稱「Alan」之人並表示「你要過來了嗎」等語，有許杰豐與微信暱稱「Alan」、微信暱稱「眼睛圖案new圖案」等人之對話紀錄截圖在卷可佐（參偵一卷第44至46頁）。是由前揭內容可悉，係由該毒品上游指示被告2人將毒品咖啡包交予證人許杰豐，並由該毒品上游向證人許杰豐表示價金由其之後再收取，被告2人並未與證人許杰豐就毒品咖啡包之售價、數量為任何磋商討論，亦未向證人許杰豐收取毒品價金，前開對話訊息截圖內更未提及被告2人因交付毒品咖啡包可獲得任何報酬，自難以上開對話紀錄為被告2人共同販賣毒品以營利之佐證。
㈣綜上，本件綜合證人許杰豐之證詞、被告2人供述與微信對話
截圖，可認被告趙旭宇與證人許杰豐之間互不認識，此前並無直接聯繫管道，係交易當日方因毒品上游才被加到同一個微信群組內，且無論從證人許杰豐之主觀認知、或從毒品交易數量與價格等客觀內容觀察，證人許杰豐均係向該毒品上游磋商並約定購買毒品，尚難認有關毒品交易種類、金額、數量之磋商及收取現款等構成販賣毒品罪之核心行為，係在被告2人與證人許杰豐間完成，自無從以此逕認被告2人有共同販賣第三級毒品予證人許杰豐之犯意；此外，本案除上開微信對話外，並無毒品上游「謝子瑜」與被告趙旭宇、趙昱翔2人有關共同販毒營利之其他對話，或「謝子瑜」經警查獲後，供承係與被告2人共同販賣毒品予證人許杰豐，並提供具體事證，自亦無法證明被告2人就販賣第三級毒品予證人許杰豐之犯行，與毒品上游「謝子瑜」有何犯意聯絡及行為分擔，本於「無罪推定」、「罪疑唯輕」之刑事訴訟基本法理，自應為被告2人有利之推認。
四、綜上所述，本件原審以公訴意旨對被告2人涉嫌販賣第三級毒品予許杰豐部分所提出之證據，尚存有合理懷疑，不能遽認被告2人具有販賣毒品之故意及營利意圖，因認此部分犯行尚屬不能證明，而為被告2人此部分無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨雖以：由上開微信對話紀錄顯示，證人許杰豐表明要毒品後，即由被告趙旭宇、趙昱翔與證人許杰豐相約見面時間、地點，當中絲毫未提及被告趙旭宇欲退貨之情事，更未見雙方有表明退貨數量、種類、如何退款等細節，且被告趙昱翔、趙旭宇於偵查中均否認交付毒品咖啡包予許杰豐，甚且以其等係交錢予許杰豐而為抗辯，顯有畏罪飾卸之情事。在在顯示被告趙旭宇、趙昱翔交付毒品咖啡包10包予證人許杰豐顯非出於退貨之意；況依上開對話紀錄，被告趙旭宇顯然知悉證人許杰豐欲向「謝子瑜」購買毒品，猶仍依派遣被告趙昱翔前往送交毒品，其等主觀上與毒品上游「謝子瑜」已有販賣毒品之犯意聯絡，且實際參與交付毒品之構成要件行為，當成立共同販賣第三級毒品罪，原審不察，遽為被告2人此部分無罪之諭知，容有未恰，請撤銷原判決，另為適當合法之判決云云。惟查，認定被告犯罪事實之證據，僅限於積極證據，不能僅憑被告辯稱不足採之消極證據而認定被告犯罪事實；本件被告2人縱有如檢察官上訴意旨所指之否認犯罪或所辯退貨等情節不可採之情形，依上說明，究屬消極證據不可採之情況，尚難以此逕認或反推被告2人必有公訴意旨所指之販賣毒品犯行，仍應端視本案之積極證據是否足以產生有罪之高度確信；本件被告2人與證人許杰豐之間互不認識，亦無聯繫管道，亦未與證人許杰豐為毒品交易金額、數量之磋商及收取現款等構成販賣毒品罪之核心行為，已難認被告2人有何共同販賣第三級毒品予證人許杰豐之犯意等節，均如前述，且本案除上開簡略、語焉不詳之對話紀錄外，並無其他足以證明被告2人與毒品上游「謝子瑜」有犯意聯絡及行為分擔之積極證據存在，亦經本院說明如上，是本案之積極證據既尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即屬不能證明犯罪，故原審為被告2人無罪之諭知，並無不當，從而，檢察官上訴意旨猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、退併辦部分：高雄地檢署檢察官認該署112年度偵字第18129、18130號移送併辦案件，有關被告2人上揭被訴販賣第三級毒品予許杰豐部分（即移送併辦意旨書犯罪事實一、㈠），與本案之犯罪事實相同，為同一案件，而函請本院併案審理，惟被告2人上揭被訴部分既經本院維持原審無罪之判決，即未成罪，則上開移送併辦部分即無從與前開業經起訴部分認具有一罪關係，應退回該署檢察官另為適當之處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王建中提起公訴、移送併辦、提起上訴，檢察官張金塗到庭執行職務。
中華民國112年10月12日
刑事第五庭審判長法官簡志瑩
法官唐照明法官王俊彥以上正本證明與原本無異。
有罪部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪部分檢察官如不服本判決，如認有刑事妥速審判法第9條之理由，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國112年10月12日
書記官郭蘭蕙附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：扣案物品一覽表編號物品名稱沒收與否沒收依據1毒品咖啡包9包（均含包裝袋；含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，驗前純質淨重1.22公克）屬違禁物，沒收刑法第38條第1項2愷他命1包（含包裝袋；驗前純質淨重11.484公克）屬違禁物，沒收刑法第38條第1項3現金1萬2,600元於6,400元之範圍內，於趙旭宇所犯罪行項下宣告沒收刑法第38條之1第1項4-1手機3支門號0000000000號（IMEI：000000000000000號）為本案犯罪工具，沒收毒品危害防制條例第19條第1項4-2門號0000000000號（IMEI：000000000000000號）為本案犯罪工具，沒收毒品危害防制條例第19條第1項4-3門號不詳之手機1支（IMEI：00000000000000號）不予沒收5電子磅秤1台不予沒收6金戒指1個不予沒收7黃金立體佛像墜子1個不予沒收8K盤4個不予沒收9筆電1台不予沒收10分裝袋1包不予沒收