裁判字號：臺灣高等法院高雄分院112年上訴字第34號刑事判決
裁判日期：民國112年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決112年度上訴字第34號上訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告陳嘉佑指定辯護人本院公設辯護人陳信凱上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院110年度訴字第397號，中華民國111年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第2471號、第2472號、2473號、109年度少連偵字第195號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○被訴販賣第三級毒品給楊Ｏ翰部分，撤銷。
甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑參年柒月。扣案夾鏈袋壹包沒收；未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知毒品不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於109年1月10日晚上某時，在高雄市○○區○○路000巷00號6樓住處附近，以新台幣（下同）300元之價格，販賣含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品咖啡包1包予楊Ｏ翰（91年出生，當時未滿18歲，惟如後所述，並無證據證明被告知悉其年齡）。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官、辯護人及被告甲○○（下稱被告）於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第166頁），本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，復與待證事實具有關聯性，以之作為證據應屬適當，依上引刑事訴訟法之規定，自均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、事實欄所載被告販賣毒品給楊Ｏ翰之事實，業據被告於原審及本院審理時坦承不諱（見原審二卷第923頁、本院卷第104、第254頁），核與證人楊Ｏ翰於警詢中證證稱：我當時施用之毒品咖啡包是向甲○○於109年1月10日晚上在他家附近，以300元現金購買1包，當時在甲○○家中，所以直接用說的等語（見警卷二第149頁）相符。
二、Mephedrone為第三級毒品，係違禁物，非於一般市面可得輕易取得，且販賣毒品罪責甚重，並為警方嚴厲查緝，故販賣毒品者，若非意圖營利，應無甘冒遭檢警查緝法辦致受重刑處罰之危險，而販賣毒品之理。卷查被告與楊Ｏ翰相互間無特殊之親屬或情感關係，是被告若無利可圖，當不會甘冒嚴刑重罰之風險與楊Ｏ翰交易毒品。是被告就販賣毒品給楊Ｏ翰所為，有營利之意圖，堪可認定。綜上所述，被告自白核與事實相符，其犯行洵堪認定。
三、論罪：㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第
3項，謂：「犯前5條之罪（即毒品危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。此一規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。惟本件被告販賣行為係在109年1月10日，業如前述，因此，比較新舊法，自應以舊法較有利於被告，依刑法第2條第1項前段，自應適用行為時法。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪。
四、刑罰之加重、減輕：㈠對未成年販賣毒品部分：
按成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條
項規定加重其刑至二分之一，毒品危害防制條例第9條第1項定有明文，本件被告販賣毒品予楊Ｏ翰，而其係91年10月出生，有其年籍資料在卷可憑（見警二卷第147頁），惟被告否認知悉楊Ｏ翰係未成年（見本院卷第104頁），此外，依卷存之證據資料，亦無從推斷被告係可得而知當時楊Ｏ翰係未成年，自無從依上開規定加重其刑。㈡累犯部分：
⑴按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎；所謂檢察官應就被告累犯加重其刑之事項「具體指出證明方法」，係指檢察官應於科刑證據資料調查階段就被告之特別惡性及對刑罰反應力薄弱等各節，例如具體指出被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、在監行狀及入監執行成效為何、是否易科罰金或易服社會勞動〔即易刑執行〕、易刑執行成效為何）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等各項情狀，俾法院綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重其刑，以符合正當法律程序及罪刑相當原則之要求（最高法院110年度台上大字第5660號裁定參照）。
⑵公訴人於原審固請求本院提示被告之前案紀錄，證明被告前
因施用毒品案件，經原審以104年度簡字第3394號判決判處有期徒刑2月確定，於108年12月11日執行完畢而構成累犯，辯護人與被告就此雖表示無意見（原審院二卷第316頁），然檢察官就應加重其刑之事項乙節，僅略稱：被告構成累犯，請依照累犯規定加重其刑，並未就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之事項具體舉證，且檢察官於本院審理時亦主張於量刑時為審酌即可（見本院卷第263頁），揆諸上開說明，被告不應依累犯規定加重其刑。㈢毒品危害防制條例第17條第2項部分：
按毒品危害防制條例第17條第2項規定：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。被告就上揭犯行，各均於審判中自白不諱，雖其檢察官偵查中供稱：「（109年1月.10日你給楊Ｏ翰一包毒咖啡包是何種包裝？）彩色小惡魔。」、「（為何給他這包？是否他幫你跑腿送毒咖啡包給買家，你就給他這包當代價？）是。」等語（見偵卷一第26-26頁），仍屬坦承係有對價關係之有償行為，應認係坦承販賣行為，自應依偵審中自白之規定，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣毒品危害防制條例第17條第1項部分：
⑴被告雖供出毒品來源為真實年籍不詳綽號為「 小黑 」之成年
人，然經函詢後，高雄市政府警察局刑事警察大隊以110年6月11日高市警刑大偵10字第11071507800號函1份覆以：案經調查本案被告所供述毒品來源為綽號「小黑」、「 東光 」之男子，因被告無法提供其他有效資訊，致無法繼續追查溯源，故未有依據被告之供述而查獲毒品來源之其他正犯或共犯之情形（見原審院一卷第29頁），故此部分亦不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑要件。
⑵雖被告有供出毒品來源為 張仲恩 ，張仲恩亦確經警方查獲並
遭起訴在案（109年偵字第14949號等案），然張仲恩販賣予被告之毒品咖啡包外觀為「小丑」圖樣，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年9月23日高市警刑大偵12字第11072504300號函暨毒品上游張仲恩、 莊凱迪 之刑事案件報告書、毒品交易清單表、高雄地方檢察署檢察官109年偵字第14949號等案起訴書各1份可查（見原審院一卷第133至176頁），與本件所扣得之毒品外觀不符，亦無證據證明被告所售之毒品外觀為「小丑」圖樣，是被告所供出之毒品來源，即與本件無直接關聯，不得依上開規定減免其刑。
㈤刑法第59條部分：
按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，本件被告所犯，應依毒品危害防制條例第17條第2項減輕，業如前述，則經減輕後之最低宣告刑為3年6月以上有期徒刑，並無情輕法重之情形，或顯然過苛之情事，自無刑法第59條規定之適用。
五、撤改判之理由：原審就被告被訴販賣毒品給楊Ｏ翰部分認為犯罪不能證明，而為被告無罪之判決，尚有未洽，檢察官上意旨執以指摘，為有理由，應由本院將原判決關於此部分撤銷改判。
六、爰審酌被告無視於政府之禁令，犯罪之動機在牟取不法利益、助長毒品泛濫，危害社會秩序及購毒者之身心健康，惟其犯後坦承犯行，犯後態度尚佳，販賣之數量僅1小包，所得金額僅300元，犯罪情節尚非嚴重，及自承之學歷、家庭、經濟情況及其前科素行等一切情狀，量處如主文第2項所之刑。被告販賣毒品所得300元雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1、3項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案附表二編號25之夾鏈袋1包，係供犯罪預備之物，亦應依刑法第38條第2項宣告沒收。
扣案附表二編號9至15、20至21、24所示之物，經核與本案無關，故不予宣告沒收。
七、扣案附表二編號17至19所示之物、扣案附表二編號1含第三級毒品Mephedrone、Eutylone成分之毒品101包、附表二編號2至8含第三級毒品愷他命成分之毒品、附表二編號22含第三級毒品Mephedrone成分之毒品1包，及附表二編號23所示含有第三級毒品Mephedrone成分之毒品21包，均經原審於有罪判決時併諭知沒收確定移檢察官執行，自毋庸再宣告沒收。
參、檢察官上訴駁回部分：
一、公訴意旨另以：㈠被告意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於109年2月18日15時許，委由張簡ＯＯ（91年出生，當時未滿18歲）攜帶內含Mephedrone第三級毒品咖啡包30包（彩色惡魔圖案及AP圖案各15包）至高雄市鳥松區某釣蝦場外，交付予真實年籍姓名不詳之成年男子，再由該不詳男子自行將款項交付被告。㈡又另行起意，基於販賣第三級毒品之犯意，於109年6、7月間，在高雄市左營區南屏路與華夏路口，以不詳價格，販賣第三級毒品咖啡包予微信暱稱為「左營TACO」之乙○○，共計6次。因認被告上開部分亦涉犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、公訴意旨認被告涉犯前揭犯行，無非以被告於警偵訊與原聲押庭時之供述、證人張簡ＯＯ於警詢時之證述、證人乙○○於警、偵訊之證述、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等為主要論據。惟被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第１項、第2項分別定有明文。
三、惟查：㈠證人張簡ＯＯ固於警詢中證稱：我有於109年2月18日15時許，幫被告運送30包毒品咖啡包（彩色惡魔圖案及AP圖案各15包）至高雄市鳥松區某釣蝦場外予一名不明男子，由該男子匯款給被告等語（警二卷第174頁）。然其並未證述販毒之對象為何人及其金額，復無監聽譯文、監視器畫面，或扣有相關毒品足以佐證所證內容係真實性，何況，被告供稱：我擔心不認罪的話，法官的自由心證，所以選擇認一認，可以獲得自白減輕其刑等語（見本院卷第105頁），則被告之自白是否毫無疑義，即非無疑，因此，不能單憑共犯所為不利於被告之自白為告有罪判決。
㈡證人乙○○部分亦僅證稱向被告購買超過3次毒品，最近一次是在109年7月16日（此次販賣毒品之犯行，業經原審判處罪刑確定）等語（偵一卷第194頁），從未指稱於109年
6、7月間有向被告購買6次之毒品咖啡包，則被告是否有於109年6、7月間販賣毒品給證人乙○○即非無疑，則縱被告曾經自白，因與事實不符，自難為被告不利之認定。原審因認此部分犯罪尚屬不能證明，而為被告無罪之判決，經核於法並無不合。
四、檢察官上意旨以：㈠證人張簡○○於證稱：我最後一次幫甲○○運送毒品咖啡包是109年2月18日15時多，我幫忙運送30包毒品咖啡包（15包外包裝彩色惡魔，15包外包裝AP）至高雄市鳥松區某間釣蝦場給不明男子，當時沒有收錢，該男子是用匯款方式給甲○○，而被告亦對上開事實亦坦承不諱，則證人張簡○○於警詢中之證述，非無補強，亦即並非單一指述。原審以證人張簡○○並未明確指證販毒對象及金額，亦無監聽譯文、監視器畫面及扣案毒品，而認無從補強等語，未能綜合事證而評斷，其認事用法顯然僵化。㈡證人乙○○於警詢證稱：我當時想要施用毒品咖啡包，所以用微信聯繫甲○○，甲○○跟我相約於109年7月16日大約19時許在高雄市左營區南屏路、華夏路口（统一超商旁），我當時是從家中走路約2分鐘到高雄市左營區南屏路、華夏路口（统一超商旁），甲○○都是開一部黑色馬自達來跟我交易，當天我是以2000元向他購買毒品咖啡包5包（外觀是彩色惡魔包裝），當天我不太記得是甲○○獨自開車來還是跟旁人一起來，我只記得有跟他購買過幾次毒品咖徘包等語，復於偵查中證稱：向「觀營光臨」買超過3次毒品，最近是109年7月16日晚上買的，「觀營光臨」就是甲○○等語，被告亦對上開事實坦承不諱，是證人乙○○於警詢中之證述，已有被告自白予以補強，並非單一指述。原審以證人乙○○未證述向被告購買6次毒品咖啡包而認被告自白不能補強。偵查檢察官之起訴書雖將該部分之文字「3次」誤繕為「6次」，然被告既已坦承犯行，縱未多達6次，至少被告有販賣毒品咖啡包予乙○○至少3次，不應遽為全數否定被告販毒行為等語，指摘原判決不當。
五、惟查：㈠證人張簡○○固然證稱有幫被告交付毒品給不詳姓名之人，然被告於本院審理時已係擔心不認罪的話，法官的自由心證，所以選擇認一認，可以獲得自白減輕其刑等語，則被告之自白是否真實，已非無疑，自難僅憑共犯張簡○○對被告不利之指證，即為被告不利之認定。㈡證人乙○○固然證稱買超過3次毒品等語，然除最後1次外，卷內並無其餘2次究竟係在何時、何地向被告購買之相關事證據，其於本院審理亦證稱因時間過很久，均忘記了等語（見本院第256頁以下），而被告之自白復有上開疑慮，自難單憑證人乙○○不確切之指訴，即為被告不利之認定。從而檢察官執上開理由，指摘原判決此部分不當，為無理由，此部分上訴應予駁回。
六、原審對被告論罪科刑部分，未據檢察官或被告提起上訴，固不另論列。再本判決有罪部分確定後，被告得聲請檢察官定其執行刑，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官趙期正提起公訴，檢察官杜妍慧提起上訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國112年10月12日
刑事第四庭審判長法官施柏宏
法官林青怡法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
改判有罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
無罪駁回部分，檢察官如不服判決須符合刑事妥速審判法第9條之規定始得上訴。
刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。
中華民國112年10月12日
書記官賴梅琴附表一（即原判決附表二）編號物品名稱數量備註1第三級毒品咖啡包101包業經原審宣告沒收確定2愷他命1包3愷他命1包4愷他命1包5愷他命1包6愷他命1包7愷他命1包8愷他命1包9K盤（含刮勺）1個與本案無關，不予宣告沒收。10K盤（含刮勺）1個11K盤（含刮勺）1個12電子磅秤1台13電子磅秤1台14筆記本1本15蘋果手機（門號0000000000、IMEI:000000000000000）1支16蘋果手機（門號0000000000、IMEI:000000000000000）1支非被告所有之物，不予宣告沒收。17蘋果手機（門號0000000000、IMEI:000000000000000）1支業經原審宣告沒收確定18蘋果手機（門號無、IMEI:000000000000000）1支19蘋果手機（門號無、IMEI:000000000000000）1支20新臺幣1萬1700元與本案無關，不予宣告沒收。21新臺幣2萬3000元22第三級毒品咖啡包1包業經原審宣告沒收確定。23毒品咖啡包21包24K盤1個與本案無關，不予宣告沒收。25夾鏈袋1包附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。