裁判字號：臺灣臺中地方法院98年醫字第21號民事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決98年度醫字第21號原告 林廷融 訴訟代理人 賴麗華 被告中山醫學大學附設醫院法定代理人 呂克桓 訴訟代理人 林宜慶 律師複代理人 孫興啟 被告 陸希平 訴訟代理人 林群期 律師複代理人 陳恩瑩 上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、兩造之主張及陳述：㈠原告主張：原告係60年次，任職台中縣太平市公所民政課，
曾因不定時心臟會不舒服，於民國（下同）96年10月17日至被告中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）胸腔科給被告陸希平醫師做心電圖及電腦斷層檢查，同年10月19日回診看報告，被告陸希平告知伊有心律不整及胸骨壓迫心臟，經判斷為漏斗胸，須做手術治療，並說這種手術應該要用傳統的和 田氏 肋骨翻轉術，保證3、4個月可恢復至百分之90，並未說明有任何後遺症，且只說會各切3支肋骨翻轉接正，肋骨間會用與身體融合的手術線綁起來使其密合癒合，所以原告同意被告陸希平於同年10月22日動手術，惟術後原告覺得胸部、心臟一直很不舒服，嗣後至榮民總醫院的胸腔外科看診，醫師才告知切下的那塊胸骨根本沒有接回原位，切斷的肋骨也沒有接回，是游離的等情。原告原本的病情根本不需要動手術，被告陸希平診斷失誤，手術前亦未告知術後後遺症，違反醫療法第63條規定，且切下的胸、肋骨未接回原位，游離在胸腹腔中，未依一般醫療常規予以治療，術後復遺留下二側的肋骨被壓低及切下的胸骨下陷造成胸腔的空間變小，因為未被接回的胸、肋骨卡在胸口，造成胸悶、心臟不舒服及窒息感等後遺症。被告陸希平為原告動手術時，因手術為侵入性醫療行為，該當於民法第184條第1項前段行為，應屬違法，如醫師於施行手術前得到病患之同意，即得阻卻違法，本件被告陸希平未盡告知義務，原告於本件手術前原先簽署之同意書不生效力，不能阻卻本件違法性，又被告陸希平既有未盡告知義務，違反醫療法第63條相關之說明義務，即屬違反保護他人之法律，依民法第184條第2項，亦應負損害賠償，被告中山醫院係被告陸希平之僱用人，依民法第188條第1項應連帶負賠償責任，又原告與被告中山醫院間有醫療契約存在，其受僱人陸希平就醫療契約之履行既有過失，且對原告造成損害，則被告中山醫院對醫療契約之履行顯有不完全給付之情事，亦應依民法第227條規定，對原告負賠償責任，依民法第227條之1規定，因債務不履行，致人格權受侵害，亦得準用民法192條至第195條及第197條之規定，本件依民法第195條第1項規定，原告自得請求非財產上之損害，爰依上開規定，請求被告連帶賠償精神上損害云云。
並聲明：被告應連帶給付原告新臺幣（下同）150萬元及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息；原告並陳明願供擔保請准宣告假執行。
㈡原告對被告抗辯之陳述：
⒈原告雖有漏斗胸，然漏斗胸並非絕對有手術之必要，重度
漏斗胸必須安排電腦斷層來看胸凹指標，若胸凹指標大於
3.25就是重度漏斗胸，其他合併有肺功能受損、心臟受到壓迫等影響身體功能之因素，此時才有手術之必要，根據原告手術前斷層掃瞄，根本不需要動手術，且被告陸希平採行之和田式肋骨翻轉手術當今盛行之醫療方式，此有原告提出之胸壁之畸形一文（ 許正義 、 陳政隆 、 李世俊 合著）可參。
⒉原告於96年10月17日去被告中山醫院胸腔外科給被告陸希
平做檢查，並安排做心電圖及電腦斷層，同年10月19日回診看報告，即於同年10月22日動手術，並無被告辯稱：被告陸希平於「多次門診」告知關於手術事項之情形。
⒊原告去被告中山醫院讓被告陸希平檢查之前，僅到過國軍
803醫院檢查，亦無被告辯稱：原告曾至「多家醫院」檢查詢問之情形。
⒋原告於本件手術後，一直感覺胸部、心臟不舒服，曾多次
半夜前往被告中山醫院急診，並在原告及家屬要求下安排斷層掃瞄，且被告知本件手術成功，不舒服感是正常現象，且於手術後4個月後會改善，原告不得已才到榮民總醫院的胸腔外科看診，得知有前述之後遺症，原告業已提出相關相片及ＭＲＩ影本等影本為證，足徵原告之主張於法有據。
㈢被告之抗辯：
⒈被告中山醫院辯稱：
⑴原告手術前電腦斷層掃描顯示胸凹指數趨近3.25，且原
告就診時主訴有心臟不舒服、呼吸困難等情形，又經心電圖、電腦斷層之報告顯示原告有心律不整及胸骨壓迫到心臟之問題，如不手術其症狀會持續惡化，原告有接受手術治療之必要性，且原告同時也曾向其他醫院看診詢問，若其他醫院告之無需進行手術，原告亦不會同意接受手術，可見本件原告確有接受手術之必要。
⑵被告陸希平選擇和田式肋骨翻轉手術，不僅目前仍是成
人漏斗胸的重要治療方式之一，且已發展多年，相關文獻甚多，已是一穩定而被認可之手術，原告指稱該手術並非當今盛行之醫療方式，顯係其個人臆測之詞，不足憑信。
⑶原告雖質疑被告陸希平未將其胸骨接回，讓其在胸腹腔
中游離，並有胸悶等後遺症云云，然查原告胸肋骨有多處固定點，並非需要每一點都做固定即可穩固，在術後的追蹤中，原告胸廓並無不穩定之情形，經生理評估無壓迫，電腦斷層顯示前後直徑增加，且原告術後並無任何心肺合併症，以及感染及傷口癒合不全等合併症，被告陸希平手術之進行無何疏失。至於原告所陳稱胸悶等後遺症部分，此為原告片面說法及個人感受問題，並未經有任何醫學機構之檢驗或診斷，原告向被告中山醫院反應此醫療糾紛時，亦自承其於術後照心臟超音波、X光心電圖及肺功能檢查都在正常值內，並無術後後遺症，是原告片面指述其有後遺症云云，尚非可信。
⑷原告復主張被告陸希平未盡醫療告知義務云云，此並非
事實，本件除相關手術同意書經原告及其配偶簽署外，被告陸希平在多次門診中均曾詳細告知原告及其家屬其病情及相關手術的選擇（成本、效益、風險均有告知），甚至被告陸希平亦提供個人電話予原告，原告亦曾多次打電話予被告陸希平諮詢。而據原告曾至其他醫院詢問並轉述，大致均與被告陸希平在護理人員陪同下對原告所為之說明描述相似，足徵被告陸希平已盡醫療告知義務。
⑸被告陸希平係臺灣大學臨床所博士，為眾多醫院競相聘
任之醫師，臨床及教學經驗甚為豐富，堪屬外科界權威之一，被告中山醫院聘任其為外科醫師，並監督其職務之執行已盡相當之注意，依民法第188條第1項但書規定，不必負僱用人賠償責任。
⑹並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
⒉被告陸希平辯稱：
⑴關於本件手術確有其必要性；選擇和田式肋骨翻轉手術
，目前仍是成人漏斗胸的重要治療方式之一；被告陸希平已盡醫療告知義務等部分之陳述，援用前開被告中山醫院之答辯⒈⒉⒋所載。
⑵關於原告雖質疑被告陸希平未將其胸骨接回，讓其在胸
腹腔中游離，並有胸悶等後遺症云云，除援用前開被告中山醫院之答辯⒊所載外，並補稱：原告胸肋骨有多處固原告雖主張其經被告陸希平施以手術後有後遺症，包括二側肋骨被壓低及切下之胸骨下陷造成胸腔空間變小及脊椎術後變形云云，惟就此部分事實，原告僅提出相片影本及ＭＲＩ影片影本（即起訴狀附件3、4）為證，此外別無其他證據，就其主張之情，僅為其個人主觀感受之陳述，並未經有任何醫學機構之檢驗或診斷，再者，原告所稱脊椎術後變形，與本件手術並無關聯，因本件手術係做前胸，脊椎在身體後面，二者相距甚遠，並無任何關聯，又被告陸希平考量原告胸肋骨有多處固定點，但並非需要每一點都作固定即可穩定，而肋骨片為整塊，中間有許多接點，並未游離且胸骨穩定並無不妥，而在手術後之追蹤，原告胸廓並無不穩定之情，經生理評估無壓迫，且電腦斷層顯示前後直徑增加，故原告以局部細微之見判斷整體即有偏頗。
⑶就本件被告陸希平對原告之診療及手術（含本件手術與
其他手術間採行優缺點之比較）之說明，請詳參被告陸希平98年11月2日答辯狀附件1、2所示。
⑷況本件醫療爭議事件，經鈞院送請行政院衛生署醫事審
議委員會（下稱衛生署醫審會）鑑定結果，認定被告陸希平醫療行為並無疏失，且已盡告知義務。
⑸並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、本院經兩造為爭點整理結果如下，其中不爭執事項，並為本院採為判決之基礎：
㈠不爭執事項：
⒈原告係60年次，曾因心臟不舒服，於96年10月17日至被告
醫院胸腔外科，由被告陸希平醫師檢查，並安排做心電圖及電腦斷層檢查，於同年10月19日回診看報告，經診斷為心律不整及胸骨壓到心臟，判定為漏斗胸，需做手術治療。
⒉原告同意由被告陸希平安排於同年10月22日手術，並採用
和田氏 胸肋骨翻轉手術。此復有原告簽署之手術同意書、麻醉同意書為證。
⒊被告醫院於98年11月12日函文檢送之原告全部病歷資料及影像光碟資料。
⒋本件醫療糾紛經本院函送衛生署醫審會鑑定，並經衛生署於99年9月29日函送鑑定書在案。
㈡爭執事項：
⒈被告陸希平選擇為原告進行和田氏肋骨翻轉手術有無判斷
錯誤，亦即是否有其必要性，是否符合醫療常規？施行手術時有無醫療疏失之情形？原告是否有手術後之後遺症？如有，是否係被告陸希平施行手術之醫療疏失所致？⒉對於本件手術原因、可能發生之併發症及危險，被告陸希
平是否未盡告知義務，而違反醫療法第63條等相關告知義務之規定？⒊如上開爭執事項⒈⒉事實存在，則原告依侵權行為、醫療
契約不完全給付之前揭規定，請求被告等應連帶給付其精神損害150萬元乙節，是否有據？
三、得心證之理由：㈠本件原告主張：伊係60年次，曾因心臟不舒服，於96年10月
17日至被告中山醫院胸腔外科，由被告陸希平醫師檢查，並安排做心電圖及電腦斷層檢查，於同年10月19日回診看報告，經診斷為心律不整及胸骨壓到心臟，判定為漏斗胸，須做手術治療，原告同意由被告陸希平安排於同年10月22日手術，並採用和田氏胸骨翻轉手術等情，此為被告所不爭執，復有原告提出其簽署之手術同意書、麻醉同意書、被告中山醫院98年11月12日中山醫九八川桓法字第0980010172號函附原告全部病歷資料影本及影像光碟資料1片在卷足憑，自堪信為真實。
㈡原告雖主張：原告本無動手術之必要，係被告陸希平判斷錯
誤，且手術前未盡說明義務，致原告於資訊不足之情況下，接受和田氏肋骨翻轉手術之治療，本件手術切下的胸、肋骨未接回原位，游離在胸腹腔中，未依一般醫療常規治療，術後留下後遺症，被告陸希平醫療行為有疏失云云，此為被告所否認，並以前詞置辯。本件原告之前揭請求權是否存在，應審究者為：⒈被告陸希平選擇為原告進行和田氏肋骨翻轉手術有無判斷錯誤，亦即是否有其必要性，是否符合醫療常規？施行手術時有無醫療疏失之情形？原告是否有手術後之後遺症？如有，是否係被告陸希平施行手術之醫療疏失所致？⒉對於本件手術原因、可能發生之併發症及危險，被告陸希平是否未盡告知義務，而違反醫療法第63條相關告知義務之規定？等節，茲分述如下：
⒈關於被告陸希平選擇為原告進行和田氏肋骨翻轉手術有無
判斷錯誤，亦即是否有其必要性？是否符合醫療常規？施行手術時有無醫療疏失之情形？原告是否有手術後之後遺症？如有，是否係被告陸希平施行手術之醫療疏失所致？等部分：
經查：
⑴本件根據文獻，所謂漏斗胸指數，是指西元1987年國外
3位醫師發表在小兒科醫學會雜誌，標題是使用電腦斷層來選擇漏斗胸病人進行手術，當時所下之定義為，在劍突處兩側胸腔肋骨內緣間之直徑除以胸骨後緣到脊椎前緣之直徑大於3.25之病人，適合做矯正手術而言，本件原告手術前之電腦斷層攝影，漏斗胸指數約在3.6附近，超過3.25為重度之漏斗胸，心電圖檢查發現心律不整，如果以影像學及數據判斷，有手術之必要性，被告陸希平尚無判斷錯誤等情，此有衛生署醫審會之鑑定書（詳見第4頁十、鑑定意見㈠所載）在卷可稽，並有原告在被告中山醫院之全部病歷附卷可參，可見被告陸希平選擇為原告進行和田氏肋骨翻轉手術，確有其必要性，而無判斷錯誤之情形。是原告主張：本件原告之病情，根本不需要動手術云云，要屬其個人臆測之詞，不足採憑。又原告雖援引許正義、陳政隆、李世俊合著之胸壁之畸形一文，質疑被告陸希平採行之和田式肋骨翻轉手術並非當今盛行之醫療方式云云，然查醫學界中論者見解不同，實屬常見，而被告陸希平亦提出其採行和田式肋骨翻轉手術相關文獻為其論據，是原告提出上開專文，即為論斷被告陸希平採行之和田式肋骨翻轉手術並非當今盛行之醫療方式乙節，尚嫌速斷。
⑵次查，本件原告因漏斗胸確有手術之必要，且因成人胸
骨及肋骨過重，以傳統之Ravitch手術無法成功，故成人使用和田氏肋骨翻轉手術，符合醫療常規，又本件原告切斷的胸骨有向左轉向，然按和田氏手術因為有胸肋骨缺血壞死之疑慮，因此有改良之和田氏手術，保留一側或兩側內乳動脈，也許因保留內乳動脈，解剖及技術上之關係，原先切斷胸骨無法在原來正中央位置固定，胸肋骨塊必須偏向左轉固定，只要固定良好，不會有胸壁隨呼吸上下浮動、不穩定之情形，在一段時間後會自然癒合，每個肋骨及胸骨之接點有時會因為肋骨長短不同而有少數無法重疊，但只要胸壁穩定，癒合良好即可，況原告在術後胸部電腦斷層攝影中，胸壁並無在胸肋骨切斷端吻合處有下陷，病人也沒有提及到胸壁不穩之情形，而且手術後電腦斷層漏斗胸指數下降到約3.0附近，右心室心臟壓迫之情形明顯改善，故本件應無違反醫療常規之情形，此參看衛生署醫審會之鑑定報告書第
4、5頁鑑定意見㈡⑴、⑵敘載甚明可憑，堪認本件尚無違反醫療常規之情形。
⑶再查，被告陸希平為原告手術時，採用較安全之改良和
田氏手術，原告在術後10天順利出院，門診追蹤迄今2年也無記載傷口感染之情形，手術後病人傷口癒合良好，順利出院，原告術後漏斗胸指數下降至3.0，右心室壓迫情形獲得改善，心電圖檢查結果無心律不整，心臟超音波無異常，無術後之後遺症，雖原告一直持續有尚未手術前即有頭暈、四肢發冷、無力、胸悶、胸痛、喘不過氣及失眠等情形，然查，姑不論是否如被告抗辯此純屬原告個人感受之問題，病人本身手術前原有之問題未必會因為手術後即可完全消失，原告術後呈現先前即有之症狀，難謂一定是術後之後遺症，此與被告陸希平之手術行為間，尚難據此憑認有因果關係。原告對於此一有利於己之事項，並未舉證以實其說，其主張其術後呈現之症狀係被告陸希平施行手術之醫療疏失所致云云，難認可採。
⒉關於本件手術原因、可能發生之併發症及危險，被告陸希
平是否未盡告知義務，而違反醫療法第63條相關告知義務之規定？之部分：
經查：
⑴按醫療機構實施手術，應向病人或其法定代理人、配偶
、親屬或關係人說明手術原因、手術成功率或可能發生之併發症及危險，並經其同意，簽具手術同意書及麻醉同意書，始得為之。但情況緊急者，不在此限。醫療法第63條第1項定有明文。
⑵本件原告係60年次，自承原本任職太平市公所民政課，
則原告智識程度應屬非低，對於攸關自身生命、身體、健康之手術相關事項，豈有於資訊不清的情形下貿然簽術手術同意書及貿然接受手術之理？則原告主張被告陸希平術前未盡告知義務，已非無疑。況本件手術在術前（96年10月21日）經原告本人簽署同意書，且有原告配偶賴麗華見證人之簽名，同意書上載明手術名稱為「矯正（Wada和田氏手術）」，內容印有「1.醫師已向我解釋，並且我已經了解施行這個手術的必要性，步驟，風險，成功率之相關資訊。2.醫師已向我解釋，並且我已經了解選擇其他治療方式之風險。3.醫師已向我解釋，並且我已經了解手術可能預後情形和不進行手術之風險。...5.針對我的情況，手術之進行，治療方式等，我能夠向醫師提出問題和疑慮，並已獲得說明。」等文字，有卷附被告中山醫院手術同意書可憑，復審酌原告於本院審理時陳稱：「...醫師在我手術後3個月就離職，我有打電話給醫師，但是醫師都沒有接電話...」等情，顯見被告陸希平確有提供原告個人電話予原告，核與被告稱有提供個人電話與原告，原告亦曾多次打電話諮詢相符，則被告陸希平應有盡告知義務乙節，堪予認定，本件衛生署醫審會之鑑定報告書第6、7頁鑑定意見㈣亦持相同意見，可資佐參。
㈢按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。民法第184條第1項定有明文，換言之，侵權行為之構成要件，須行為人之行為，具備故意或過失，且故意或過失與損害之結果間有因果關係者，始足當之。且須由主張侵權責任之一方負舉證責任。次按違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又按民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用，最高法院著有67年台上字第2032號判例可參。查本件被告陸希平為原告手術時，確有其必要性，而無判斷錯誤之情形，亦符合醫療常規，無醫療疏失，並已盡告知義務，而無違反醫療法第63條第1項規定等情，均已見前述，則原告主張本件依民法第184條第1項前段、同條第2項請求被告陸希平負損害賠償責任云云，即難採憑，本件被告陸希平既未因執行職務不法侵害他人權利或違反保護他人之法律之情，則原告依民法第188條第1項請求被告中山醫院連帶負損害賠償之責，即委無可採。至於原告主張被告中山醫院履行醫療契約有不完全給付情事之部分，按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。民法第227條第1項著有明文。債務不履行之構成要件須債務人在履行債務時有可歸責之事由而造成損害，且此可歸責之事由與損害結果間須有因果關係，債務人方須負損害賠償責任。查本件被告中山醫院之受僱人被告陸希平就契約之履行並無可歸責之事由，且該損害並非手術行為所造成，行為與損害結果間亦無因果關係，均業已如前述，是原告主張被告中山醫院須負債務不履行之損害賠償責任云云，為不可採。
㈣綜上所述，被告陸希平選擇為原告進行和田氏肋骨翻轉手術
並無醫療疏失之情形，原告術後身體不適情形與手術復無因果關係，被告陸希平並已盡告知義務，原告主張被告等應負侵權行為及契約債務不履行之責任，於法不合，從而，原告依侵權行為及債務不履行之法律關係，訴請被告連帶給付150萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，依週年利率百分之5計算之利息，即屬無據，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
四、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國99年11月24日
民事第四庭法官張國華正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月24日
書記官王麗麗