裁判字號：臺灣雲林地方法院104年訴字第168號刑事判決
裁判日期：民國104年07月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣雲林地方法院刑事判決104年度訴字第168號
104年度訴字第247號104年度訴字第358號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告吳旻斌上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第1843號、毒偵字第439號）、追加起訴（104年度毒偵字第624號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之意旨，並聽取檢察官及被告意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，合併判決如下：
主文吳旻斌轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又施用第一級毒品，共貳罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、吳旻斌明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，且甲基安非他命係經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥，不得任意轉讓他人，竟仍基於轉讓第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命暨禁藥之犯意，於民國103年10月9日下午4時許，在雲林縣元長鄉忠孝國小後門附近某處，同時將海洛因若干（無證據證明已達淨重5公克以上）及甲基安非他命若干（無證據證明已達淨重10公克以上），無償轉讓予 徐坤南 施用。嗣因徐坤南施用海洛因及甲基安非他命之犯行於103年10月13日經查獲後，供出上開毒品係由吳旻斌轉讓，而查悉上情。
二、吳旻斌前因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第198號令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣雲林地方法院檢察署（下稱雲林地檢署）檢察官以89年度毒偵緝字第44號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第1160號令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由雲林地檢署檢察官以89年度毒偵字第1322號為不起訴處分確定。再於民國90年間，因施用毒品案件，經本院以90年度毒聲字第259號令入戒治處所施以強制戒治，於90年11月27日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，並於91年4月7日戒治期滿，未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，其所犯施用毒品罪部分，經本院以90年度訴字第105號判處應執行有期徒刑1年2月確定。詎其仍不知悔改，基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之各別犯意：㈠先於104年3月6日下午5時許，在其位於雲林縣元長鄉○○村○○0○00號居所附近之某產業道路，以將海洛因及甲基安非他命混合後置於玻璃球內用火燒烤後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次；㈡再於104年4月5日晚間8時許，在雲林縣北港鎮府番里府番公墓內，以上開方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。 嗣吳旻斌 分別於104年3月8日下午2時20分許、4月7日下午2時許，為警採集其尿液送檢驗，結果呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應而查獲。
三、案經雲林縣警察局北港分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本件被告吳旻斌所犯各罪（詳見下述），均為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，且非屬高等法院管轄第一審之案件，被告於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官及被告之意見後，本院合議庭依刑事訴訟法第273條之
1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，是本案之證據調查程序及有關傳聞法則證據能力之限制，依同法第273條之2之規定，不受同法第159條第1項、第16
1條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第17
0條之規定所拘束。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告對上開犯行，於本院審理時均坦承不諱，核與證人徐坤
南於偵查中之證述情節大致相符（他字1445號卷第2頁至第
4頁），並有徐坤南之正修科技大學超微量研究科技中心10
3年10月17日報告編號：R00-0000-000號之尿液檢驗報告1紙（他字1445號卷第58頁反面）、徐坤南之應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗記錄表1紙（他字1445號卷第59頁）、徐坤南之雲林縣警察局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制記錄
1紙（他字1445號卷第60頁）在卷可憑。又被告分別於104年3月8日下午2時20分許、4月7日下午2時許，經警採集其尿液送檢驗，結果均呈現嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告2紙（報告編號：R00-0000-000號，警3080卷第5頁；報告編號：R00-0000-000號，警0625卷第7頁）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表2紙（警3080卷第6頁、警0625卷第
5頁）、雲林縣警察局虎尾分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄影本2紙（警3080卷第7頁、警0625卷第6頁）、雲林縣警察局北港分局查獲毒品案件嫌犯尿液真實姓名對照表1紙（警0625卷第4頁）在卷可稽，足以擔保被告之自白與事實相符，可以採信。
㈡按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「
5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查本件被告施用毒品之時間，雖在初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢釋放出所5年後，惟被告有如事實欄所載即於初犯施用毒品罪經觀察、勒戒執行完畢後5年以內，再犯施用毒品罪之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，揆諸前開說明，被告已非「初犯」，亦不合於「5年後再犯」之規定，不再適用毒品危害防制條例第20條第1項，而應依法逕為追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所定之第二級毒品，且經行政院衛生署公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列，屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（按行政院於93年1月7日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款規定轉讓、持有第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣為配合毒品危害防制條例第11條條文於98年5月20日修正，乃於98年11月20日更名為「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第2條第2款仍規定轉讓第二級毒品淨重10公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院98年度臺上字第3490號判決意旨參照）。本件事實欄部分，卷內並無積極證據證明被告轉讓甲基安非他命予徐坤南之數量已達淨重10公克以上，參前說明，應優先適用藥事法之規定。
㈡核被告所為如事實欄之行為，係犯毒品危害防制條例第8
條第1項之轉讓第一級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；所為如事實欄㈠、㈡之行為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪暨同條第2項施用第二級毒品罪。被告因轉讓而持有第一級毒品之低度行為，應為轉讓第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪，至其持有甲基安非他命之行為與轉讓行為同為實質上一罪之階段行為，高度之轉讓行為既已依藥事法加以處罰，依法律適用完整性之法理，其低度之持有甲基安非他命行為，自不能再行割裂適用毒品危害防制條例加以處罰（最高法院82年度臺上字第4076號判決意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰規定，故其此部分持有甲基安非他命之低度行為，自無從予以論罪。又被告分別同時持有海洛因及甲基安非他命進而施用，其持有之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告以一個轉讓行為，同時轉讓海洛因及禁藥甲基安非他命，係一行為同時觸犯轉讓第一級毒品罪、轉讓禁藥罪之二罪名；另被告各以一次施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，均係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及第二級毒品罪，均為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，從一重之轉讓第一級毒品罪、施用第一級毒品罪（二罪）處斷。被告所犯1次轉讓第一級毒品罪、2次施用第一級毒品罪，其犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
㈢被告前因①竊盜案件，經本院以96年度易字第465號判處有
期徒刑6月確定；②竊盜案件，經本院以97年度易字第127號判處應執行有期徒刑10月確定；③詐欺案件，經本院以97年度虎簡字第82號判處有期徒刑4月確定；④施用毒品案件，經本院以97年度訴字第135號判處應執行有期徒刑2年確定，前開①②③④案件，經本院以97年度聲字第510號定應執行有期徒刑3年6月確定（下稱甲案件）。又因⑤施用毒品案件，經本院以97年度訴字第627號判處應執行有期徒刑
1年10月確定；⑥施用毒品案件，經本院以97年度訴字第1294號判處有期徒刑10月確定，前開⑤⑥案件，經本院以98年度聲字第86號定應執行有期徒刑2年7月確定（下稱乙案件）。前開甲、乙兩案件經接續執行，於102年5月22日縮短刑期假釋出監，於102年11月1日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前有多次施用毒品、竊
盜等前科，素行非佳，又被告自身已受毒品所苦，竟仍轉讓海洛因與甲基安非他命供徐坤南施用，所為足以助長施用毒品之惡風，戕害他人身心健康，實無足取，且其以一個轉讓行為，同時轉讓二種毒品，犯罪情節非輕。另被告無視毒品對於自身健康之戕害及國家對杜絕毒品犯罪之禁令，再犯二次施用第一級毒品罪，殊為不該，且被告各以一次施用行為，同時施用海洛因及甲基安非他命，犯罪情節顯較單純施用一種毒品者為重。再慮及被告所為施用毒品之犯行，本質上乃屬藥物濫用、物質依賴及戕害自己身心健康之行為，對於社會秩序尚無嚴重破壞或侵害他人權益之情形，犯罪所生損害非鉅。並考量被告犯後坦承犯行，略見悔意，及於審判中自陳未婚，無子女，入監服刑前以務農維生暨國中肄業之教育程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第273條之1第
1項，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡勝浩到庭執行職務。
中華民國104年7月22日
刑事第八庭法官簡廷恩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國104年7月23日附錄本件論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。