臺灣高等法院103年度上訴字第1807號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1807號刑事判決

裁判日期：民國103年09月25日

裁判案由：殺人未遂

臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1807號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告游佳諺選任辯護人蕭銘毅律師（扶助律師）上訴人即被告 黃振瑋 選任辯護人 董子祺 律師（扶助律師）上訴人即被告 吳黃 恩選任辯護人 曹大誠 律師（扶助律師）被告 陳靖翔 選任辯護人 周彥憑 律師（扶助律師）上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第446號，中華民國103年4月29日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第4536號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於游佳諺、黃振瑋、 吳黃恩 部分撤銷。
游佳諺共同傷害人之身體，累犯，處有期徒刑壹年肆月。扣案安全帽壹頂沒收之。
黃振瑋共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間並應履行支付如附件一所示之損害賠償。扣案安全帽壹頂沒收之。
吳黃恩共同傷害人之身體，處有期徒刑壹年，緩刑參年，緩刑期間並應履行支付如附件二所示之損害賠償。扣案安全帽壹頂沒收之。
其他上訴駁回。
事實
一、游佳諺前因犯重傷害罪，經原審法院以95年度訴字第401號判決判處有期徒刑1年6月後，經檢察官不服提起上訴，由本院於民國98年2月4日以95年度上訴字第4729號判決判處有期徒刑2年8月確定（甲案）；復因重傷害罪及妨害自由罪，經原審法院以96年度訴字第1173號判決，各判處有期徒刑6年6月（重傷害部分）、4月（妨害自由部分）後（乙案），經其就重傷害部分提起上訴，由本院於97年8月11日以97年度上訴字第2083號判決判處有期徒刑3年10月確定；嗣由本院以98年度聲減字第186號裁定，就得予減刑之甲案，減為有期徒刑1年4月，並與不得減刑之乙案，合併定應執行有期徒刑5年2月確定。經入監執行，於100年5月10日假釋付保護管束出監，於101年1月1日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
二、游佳諺、黃振瑋（綽號「 維尼 」）、吳黃恩（綽號「吳黃」）同為基隆市安樂國中前後屆學長學弟關係，三人與 孫志豪 、 楊昌輝 原均不相識；緣游佳諺於民國101年5月12日凌晨，在基隆市仁愛區之「好樂迪KTV」內，與友人飲酒聊天唱歌。嗣於凌晨3時許，因游佳諺之女性友人 王玫云 與游佳諺母親住處均位基隆市○○區○○路○○○巷之「全民一家」社區內，故游佳諺乃與王玫云一同返回「全民一家」社區。同日凌晨3時50分（近4時）許，游佳諺與王玫云至「全民一家」社區內、位於復興路259巷60號之「OK便利商店」，欲購買熱湯飲用，惟二人於「OK便利商店」門口前，因講話聲音過大，遭坐在超商門前騎樓右側桌上，正與楊昌輝飲酒閒聊之孫志豪以閩南語「那麼晚了，你們可以小聲一點嗎」等語制止。游佳諺因認孫志豪口氣不佳，心生不滿，遂以不詳方法告知仍在「好樂迪KTV」內飲酒之吳黃恩、黃振瑋及真實姓名年籍不詳、綽號「 小黑 」之成年男子等人；吳黃恩與黃振瑋乃分別騎乘車牌000-000號、306-KDF號普通重型機車，「小黑」（著白色短袖Ｔ恤）則駕駛車主登記為游佳諺前女友 吳芳儀 ，實際由游佳諺所有及使用之車牌0000-00號自用小客車，並與一名年籍不詳、身穿黑衣之成年男子，於同日凌晨4時許，先後抵達復興路259巷60號之「OK便利商店」前，並將各自駕駛之車輛停放於距超商30公尺處之左側路邊後，同日凌晨4時10分許，吳黃恩、黃振瑋自機車下車後，吳黃恩將安全帽持於右手、黃振瑋則仍配戴於頭上，二人直接走向孫志豪、楊昌輝所在之「OK便利商店」門前右側（自店內往外拍攝之監視器角度方向則為左側）位置，因吳黃恩與孫志豪一言不合，再起口角衝突，吳黃恩乃動手毆打孫志豪，楊昌輝在旁欲勸阻而出手拉扯，黃振瑋與稍後即出現在「OK便利商店」門口之游佳諺見狀，與隨後趕至而手持金屬製鐵棍、鋁棒類物品之白衣男「小黑」及另一名身穿黑衣之不詳年籍成年男子（二人未據起訴），乃共同基於傷害之犯意聯絡，各以安全帽及金屬製鐵、鋁棒，或以拳打腳踢方式，分朝孫志豪、楊昌輝二人之頭部、身體等各處揮擊、毆打，致孫志豪受有腦震盪、右側眼眶骨骨折、上頷骨閉鎖性骨折、前額3公分及右上眉4公分、頭皮2公分之深度撕裂傷、雙上肢挫傷等傷害；楊昌輝則受有臉、頭皮及頸挫傷、頭皮9公分及5公分之開放性傷口、眼球挫傷、左眼鈍傷、背挫傷、手挫傷及下肢挫傷等傷害。時隔約3分鐘後，游佳諺、黃振瑋、吳黃恩、「小黑」及黑衣男子已將孫志豪、楊昌輝二人毆打至倒地不起，吳黃恩仍心有不甘，乃於離去前，將停放於「OK便利商店」前之機車1輛扳倒，傾壓在孫志豪身上，以洩孫志豪因抗拒其眾人推拉毆擊而回手致其受到4公分頭皮撕裂傷之憤。游佳諺等人群毆孫志豪及楊昌輝倒地後，即再各自駕駛原來抵達「全民一家」社區「OK便利商店」之車輛，分頭離去。嗣於該「OK便利商店」內擔任夜班店員之李哲宇見游佳諺等人離開後，乃撥打電話報警及救護。孫志豪、楊昌輝二人送醫後，孫志豪於101年5月15日出院，二人乃於同年月18日至警局報案製作筆錄。嗣經轄區員警調閱「OK便利商店」內及「全民一○○○區○○○路○○○巷○○號）、附近路口（復興路與德安路口）之監視器畫面，循線追查，先查獲黃振瑋、吳黃恩後，再查獲游佳諺，並經黃振瑋交付作為傷害所用之安全帽1頂扣案，始悉上情。
三、案經孫志豪、楊昌輝訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。而按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，依刑事訴訟法第159條之1第2項，仍非不得為證據，惟應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年度臺上字第1373號判決意旨參照）。被害人孫志豪、楊昌輝二人於偵訊時所為陳述，因檢察官並未以證人身分訊問，故未命其二人具結，雖經被告等人之選任辯護人均爭執被害人二人於偵訊時之證據能力，惟被害人二人業經公訴檢察官傳喚到庭具結證述，並由被告等人進行反對詰問，被告等人之對質詰問權已獲確保，而被害人於偵訊時未經具結之陳述，經查無有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定及前揭判決意旨，本院認被害人二人於偵訊中之陳述，具有證據能力。
（二）按共同被告或共犯於檢察官偵查時以被告身分所為之供述，無命其具結之問題（最高法院99年度台上字第5082號、第8097號判決意旨參照）。同理，共同被告或共犯於本案起訴繫屬法院後，於準備程序或審理中以被告身分向法官所為之陳述，均無依法應具結未具結之問題，依刑事訴訟法第159條之1第1項之規定，亦得為證據。故被告黃振瑋等人於偵查及本院準備程序以被告身分向檢察官、本院法官所為之陳述，因皆係以被告地位為供述，無「依法應具結而未具結者」之問題；且被告等人均已聲請將共同被告轉換為證人到庭作證，亦不影響被告等人之對質詰問權，應認為有證據能力。
（三）按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，並為強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，相關傳聞證據亦均具有證據能力。本件下列所引用其餘供述證據，因檢察官、被告等及其等辯護人未予爭執證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
（四）本院下列所引用卷內之文書證據、證物之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，且檢察官、被告及辯護人於本院亦均未主張排除下列文書證據、證物之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，且與本案俱有關連性，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩固均坦承有傷害被害人孫志豪、楊昌輝二人之事實（見本院卷第81頁反面），然於被告三人原審均辯稱本件為「巧合」之「偶發」事件，其等並無犯意聯絡，且其等之間並無欲置被害人二人於死之殺人犯意，亦否認有傷害之共同犯意聯絡；被告游佳諺初始否認犯行，辯稱伊並未動手，伊只是在場勸架，因為在案發前幾分鐘，伊在便利商店門口，與被害人之一之孫志豪曾有不快，故稍後孫志豪遭毆打，才會以為係伊糾人毆打，但伊並未動手亦未糾眾云云；嗣經原審勘驗「OK便利商店」內之監視錄影畫面，清楚攝得被告游佳諺亦有拳打腳踢之行為，游佳諺始坦承有傷害犯行，並辯稱因為案發時伊酒喝太多了，故完全「失憶」，才會不記得自己亦有動手毆打被害人孫志豪，伊看到監視器畫面才想起，並非故意否認云云；被告黃振瑋雖自始即坦承有傷害犯行，然亦辯稱係因被害人等人喝酒、罵髒話及毆打吳黃恩，所以他才會用安全帽打楊昌輝等語；被告吳黃恩則辯稱因為其一到「OK便利商店」前，被害人孫志豪就叫住他並以閩南語稱「少年仔，你朋友不是很嗆嗎」，後來孫志豪先動手，其才反擊，其是基於正當防衛才回擊，並非故意傷害或事先有共同犯意聯絡云云；辯護人則分別為被告等人辯護稱，本件被告等人雖有傷害犯行，然係偶發之巧合事件，被告等人並非事先約集，彼此間亦無犯意聯絡，本件係被害人先予以挑釁，被告等人才予以回擊等語。經查：
（一）上揭傷害之犯罪事實，業據被告黃振瑋、吳黃恩於警詢、偵查、原審及本院審理時（見本院卷第124頁反面至第125頁）均自白不諱，被告游佳諺於原審及本院審理時亦予以坦承（見本院卷第124頁反面），核與證人即被害人孫志豪、楊昌輝於原審審理時所證述情節大至相符，復有行政院衛生署基隆醫院診斷證明書及病歷資料（含急診病歷、護理紀錄、救護紀錄表、出院病歷摘要）、長庚醫療財團法人基隆長庚紀念醫院診斷證明書及病歷資料（含急診病歷、會診單、轉診單、急診護理紀錄等）、被害人傷勢照片、監視器翻拍照片（「OK便利商店」及「全民一○○○區○○○路附近路口）、原審勘驗筆錄等在卷及安全帽1頂扣案可稽（見偵字第4536號第42至56頁，原審卷第186至196、196背面至203、19至31、36至43、125至126、137至141頁）。是被告三人均有傷害犯行，首堪認定。
（二）按共同正犯，在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與（最高法院34年上字第862號判例）；且共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，且其表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可（最高法院27年度上字第755號、28年上字第3110號判例要旨、92年度台上字第5407號、77年台上字2135號判決意旨參照）。是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責，自無分別何部分之傷孰為下手人之必要（最高法院32年度上字第1905號判例、98年度台上字第2655號判決要旨參照）。經查：
⒈本件依員警所翻拍之「OK便利商店」店內監視器錄影畫面
照片（見偵卷第42頁、第44-47頁）及原審勘驗監視器畫面之結果摘要（按：本件案發日期為101年5月12日，時間約為凌晨4時至4時10分許，歷時過程約3分鐘；惟「OK便利商店」監視器顯示之日期時間為「2010.01.1402：52：19」，顯然有誤，以下時間為「OK便利商店」內監視器顯示時間—見原審卷第125-126頁、第137-141頁勘驗筆錄）：
①02：52：19～02：52：27—吳黃恩自OK便利商店門口右側
朝向左側行進至OK便利商店騎樓（相對於店內為置放雨衣、雨傘位置處）②02：52；27～02：52；33—黃振瑋頭戴安全帽，走至OK便
利商店騎樓左側（相對於店內為置放雨衣、雨傘位置處）③02：53：12～02：53：14—游佳諺自OK便利商店騎樓右側
向左側行進，站立於OK便利商店門外（相對於店內為擺放書報近店門門框處）④02：53：14～02：53：17—黃振瑋被楊昌輝右手臂揮壓..
..退至OK便利商店騎樓之自動門左側門框處，....閃過楊昌輝揮出之右拳，楊昌輝則自黃振瑋身前撲向OK便利商店騎樓地板，雙手著地⑤02：53：18～02：53：19—楊昌輝跌落OK便利商店騎樓地
面，黃振瑋趨前追打，以右拳擊向楊昌輝身體；游佳諺右旋身，面朝馬路⑥02：53：19～02：53：22—游佳諺踏上樓梯，至OK便利商
店騎樓....楊昌輝右手拉著黃振瑋左小腿⑦02：53：23～02：53：28—游佳諺往OK便利門口左側方向
行進；黃振瑋低頭看楊昌輝，右手食指指著楊昌輝，以閩南語出言：「放開喔」⑧02：53：29～02：53：33—游佳諺自OK便利商店騎樓左側
往右側行進，先以左手食指指著楊昌輝，....後右手持安全帽朝楊昌輝擊打，再以右腳踹踢楊昌輝⑨02：53：34～02：53：36—游佳諺將右手所持之安全帽移
置左手後，將安全帽棄置於OK便利商店騎樓地面；黃振瑋走向楊昌輝，右腳踹踢楊昌輝⑩02：53：37～02：53：39一綽號「小黑」之白衣男子自陳
靖翔身後之馬路往OK便利商店方向小跑步前進，手持（鋁）鐵棒往OK便利商店騎樓左側方向行進；有人以閩南語出聲：「麥走」（有（鋁）鐵棒落地鏗鏘聲）⑪02：53：40～02：53：45—黃振瑋、持鋁鐵棒之「小黑」
及游佳諺，於「OK便利商店」騎樓自動門左門側聚集，游佳諺雙手拉著孫志豪右手，走下OK便利商店騎樓，至馬路上後，左腳踢孫志豪；黃振瑋身朝向馬路，自「OK便利商店」騎樓走下台階至馬路，右側身持地上鐵椅朝向孫志豪；「小黑」手持（鋁）鐵棒揮擊孫志豪3次；吳黃恩自「OK便利商店」騎樓左側走向游佳諺、「小黑」及孫志豪所在位置⑫02：53：46～02：53：51—孫志豪自地面爬起，右手抓向
黃振瑋；游佳諺、吳黃恩追向孫志豪，游佳諺右手食指指向孫志豪，傾身朝向坐在馬路地面之孫志豪；吳黃恩先以右手肘擊、再以右拳揮擊孫志豪⑬02：53：54～02：53：57—吳黃恩向前往OK便利商店方前
走，步上台階，拾起OK便利商店騎樓地面之安全帽，以安全帽擊打坐在馬路上之孫志豪⑭02：53：58～02：54：02—吳黃恩右手持安全帽擊打孫志
豪頭部；孫志豪雙手抱頭，後以雙手抓住吳黃恩身前衣服；游佳諺站於原地，低頭看孫志豪⑮02：54：03～02：54：05—吳黃恩低頭看孫志豪，撥開孫
志豪雙手；游佳諺低頭看做在馬路地上之孫志豪；黃振瑋立於吳黃恩、游佳諺身後，自OK便利商店右側往左側移動⑯02：54：06～02：54：09—游佳諺抬起右腳踹坐在地上之
孫志豪；孫志豪雙手抱頭往後倒；吳黃恩又以右腳踢後倒之孫志豪，孫志豪頭部碰著便利店騎樓地面⑰02：54：12～02：54：19一—年籍不詳之黑衣男子，手持
（鋁）鐵棒，自「OK便利商店」前右側往左側行進，從游佳諺身後擊打坐在馬路上之孫志豪，孫志豪閃避，該黑衣男子仍雙手持鋁鐵棒追打3次；黃振瑋以鐵椅砸打孫志豪；游佳諺轉身閃避，左手插置褲子口袋；吳黃恩起身，走向OK便利商店左側方向；孫志豪倒在馬路上，右腳揮踢⑱02：54：20～02：54：25—持（鋁）鐵棒之黑衣男子自游
佳諺身後走向OK便利商店右側方向；吳黃恩右手遮蓋鼻子後放下；孫志豪欲起身，但為游佳諺以右手再度推坐於地⑲02：54：26～02：54：30—吳黃恩拾起落於馬路上之安全
帽，砸打孫志豪⑳02：54：31～02：54：48—吳黃恩走向OK便利商店右側；
孫志豪坐在馬路上，左手抱頭，面朝OK便利商店左側方向；黑衣男子自「OK便利商店」右側方向以（鋁）鐵棍擊打孫志豪後，轉身走向OK便利商店右側方向；孫志豪往左傾，倒在台階上；吳黃恩、游佳諺二人前後自OK便利商店右側往左側方向行進，游佳諺走至倒在台階上之孫志豪身側，注視孫志豪；吳黃恩走至孫志豪身前，將停放在馬路上之機車推倒，機車壓在孫志豪身上⒉依「OK便利商店」監視器錄得之現場情況顯示，在場之人
除陳靖翔始終未動手，僅在旁觀視並時而出言勸阻之外，其餘之人，或互以拳打腳踢、或更換為撿拾他人（黃振瑋、吳黃恩）使用後之安全帽、或持超商鐵椅、或以自備（鋁）鐵棍棒類工具（「小黑」及黑衣男子），輪流毆打孫志豪、楊昌輝，且於「OK便利商店」門前騎樓及馬路處，相互分別毆打被害人（尤其是孫志豪），過程長達近3分鐘（監視器顯示時間自2時52分許起至2時54分48秒止），始行罷手，並一同離開現場，足證被告三人與「小黑」及黑衣男子均有傷害行為之分工無疑。
⒊被告三人雖於原審辯稱其等並無預先之犯意聯絡，本件實
屬偶然云云；然查，被告吳黃恩、黃振瑋雖辯稱二人是於基隆市區「好樂迪KTV」飲酒後，由吳黃恩應綽號「 阿志 」（音同）之男子邀約，要二人先至復興路「全民一家」內之「OK便利商店」前，並要吳黃恩進去「OK便利商店」內買酒，再至「阿志」家裡飲酒聊天云云，其二人不是跟被告游佳諺一起在「好樂迪KTV」內飲酒，二人也沒有在「好樂迪KTV」內碰到被告游佳諺，二人並未應游佳諺邀約而至「全民一家」社區內之「OK便利商店」云云；然查，被告吳黃恩、黃振瑋辯稱係受「阿志」邀約，再至「阿志」位於「全民一家」社區內之住處飲酒聊天，然二人竟均不知「阿志」之年籍、聯絡方法及住於「全民一家」社區內何處？是其二人說詞已有矛盾。又「阿志」邀約被告吳黃恩、黃振瑋至其住處飲酒聊天，竟未告知住址、電話，亦未約在「阿志」住處內，而竟約在便利商店門口，實亦違背一般常情。況被告吳黃恩辯稱「阿志」要伊至「OK便利商店」內買酒後，再至「阿志」住處飲酒，故約在「OK便利商店」前，然依監視器畫面顯示，被告吳黃恩、黃振瑋二人到達「全民一家」社區後，將機車停放於距「OK便利商店」30公尺處之路邊，黃振瑋頭戴安全帽下車、吳黃恩則手持安全帽，並未將安全帽置放於機車內，顯然並無至友人家中耽擱留置聊天之打算。且依監視器畫面，二人乃由馬路直接往超商門口右側（按：超商監視器係擺設於店內，故鏡頭係由店內往店外門口方向攝錄，是由監視器畫面顯示為超商左側）騎樓上之被害人二人所坐之桌位走去，絲毫未見被告吳黃恩有何欲「進入店內買酒」之舉動與意思。再者，被告吳黃恩、黃振瑋與游佳諺等人毆打被害人之過程，歷時約3分鐘，且眾人毆打完畢，及各自騎乘機車（吳黃恩、黃振瑋）及駕車（「小黑」）離去，期間竟未見「阿志」詢問，「阿志」亦從未出現於「OK便利商店」或「全民一家」內，吳黃恩等人亦未再去尋找「阿志」，亦毫不知「阿志」住處、電話，亦未聯絡過（被告吳黃恩證稱：不清楚「阿志」之真實姓名年籍、案發過程均未見到「阿志」、伊找不到「阿志」、案發當時都沒有碰到「阿志」、到「全民一家」沒有找到「阿志」，打完人就離開「全民一家」等語（見原審卷第249-250頁、第251頁反面、第254頁、第257頁反面、第258-260頁）；被告黃振瑋證稱：伊不認識「阿志」、本來集合在「OK便利商店」前，是要去「阿志」家一起喝酒，但打人後沒有喝酒就離開了，伊事後也沒有聯絡「阿志」，因為伊不認識「阿志」等語（見原審卷第262-272頁）。而「阿志」邀約被告吳黃恩、黃振瑋至其住處飲酒，除未約於其住處，已有可疑外，竟然未告知住處地址，於約定時間，亦從未詢問、聯絡，實與一般邀約常情有違。是此均足證被告吳黃恩、黃振瑋所辯，尚難認為可採。尤以監視器畫面顯示，被告游佳諺與吳黃恩、黃振瑋共同出現於「OK便利商店」騎樓前被害人所在位置時，彼此並無陌生、突兀之感，且互為配合而毆打被害人，足證被告三人所辯其等互不熟識、素無往來，及被告吳黃恩、黃振瑋二人所辯，當時是欲至「OK便利商店」內買酒後，再至「阿志」位於「全民一家」之住處一起飲酒等辯詞，係屬卸責之詞，不足採信。依現場情況顯示，比對被告等人之供詞，已足認被告游佳諺、吳黃恩、黃振瑋三人就傷害孫志豪、楊昌輝之行為，與在場動手之「小黑」及黑衣男子，均具有犯意聯絡及行為分擔。
⒋至被告 游佳諺聲 請傳喚之證人王玫云雖到庭證稱，伊當時
有將游佳諺載回游佳諺位於基隆市○○路之住處後，因為伊住處距離「OK便利商店」很近，後來聽到住處樓下有吵雜聲，因為思及游佳諺剛在「OK便利商店」前與人發生不快，而伊瞭解游佳諺個性，乃撥打電話詢問游佳諺云云，欲證明游佳諺並未與其他被告有犯意聯絡云云，然王玫云證稱當時已騎乘機車將游佳諺載回游佳諺基隆市○○○路」住處等語，惟游佳諺自承王玫云並未將其載回西定路，而係載到復興路「全民一家」，其乃至其母親位於「全民一家」住處（復興路259巷74之2號4樓）之樓下，並未返回西定路住處等語（見原審卷第205-211頁、第292-296頁），而西定路與復興路相隔甚遠，顯無混淆可能，足認證人王玫云所述與事實不符，自無從採為對被告游佳諺有利之認定。
⒌依「OK便利商店」及「全民一家」、復興路與德安路口監
視器畫面比對，被告吳黃恩、黃振瑋與「小黑」陸續抵達「全民一家」之「OK便利商店」後，被告游佳諺、吳黃恩、黃振瑋三人先與被害人二人發生衝突毆打，身穿白色短袖Ｔ恤之「小黑」及黑衣男子，再各持金屬製（鋁）鐵棒加入毆打被害人之行為，並於毆擊完畢後，分別駕車同時離開，亦可證被告等人縱非一開始（即吳黃恩、黃振瑋下車走向「OK便利商店」騎樓之被害人桌位時）即有謀議，然於衝突發生後，已然具有犯意聯絡，並有傷害行為之分工實施無疑。
（三）按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無「戕害他人生命之故意」為斷，亦即加害人有無「殺意」；加害人下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無殺人犯意之心證，究不能據為絕對之標準，最高法院55年臺上字第1703號著有判例意旨可參；而加害人有無「殺人」之犯意，乃其個人內在之心理狀態，欲判斷其主觀上之犯意究係殺人或傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定之基礎；亦即在判斷行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，即應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度，並深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之刺激、下手力道之輕重、行為時現場爭執之時空背景、被害人受傷情形及行為人事後之態度等各項因素，綜合加以研判。亦即殺人未遂與傷害罪之區別，乃在下手加害時有無死亡之預見為斷，而受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，亦僅足供認定有無殺意之參考，而殺人罪之成立，須於實施殺害時，即具有使其喪失生命之故意（最高法院19年上字第718號、48年台上字第33號判例意旨參照）。綜言之，殺人未遂或普通傷害罪之區別，以行為人於加害時內在主觀之心理狀態，是否明知或預見足以致人於死或普通傷害之故意為斷，而該等犯意之判斷，應審酌衡量事發經過之相關事證，包括行為人與被害人之關係、仇隙，足以引發何種動機，衝突的起因及時空背景等客觀環境、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備、攻擊時之力道是否猛烈、行為人下手之部位、所用凶器、攻擊後之後續動作，被害人所受之傷勢，受傷之多寡等一切情狀，參酌社會一般經驗、論理法則綜合判斷（詳參最高法院18年上字第1309號、20年非字第104號、47年度台上字第1364號、51年度台上字第1291號判例意旨、76年度台上字第6614號、82年度台上字第285號、83年度台上字第5647號、84年度台上字第403號、第3179號、85年度台上字第1608號、87年度台上3121號、94年度台上字第412號、第6857號、99年度台上字第2092號判決意旨）。經查：本件證人即被害人孫志豪、楊昌輝雖均證稱被告等人於毆打時，有聽到有人以閩南語喊「給他死（呼伊死）」之語，然被告等人均否認，且經原審勘驗「OK便利商店」現場光碟，亦未聽聞有人口出前述或類似話語；又被告等人互以徒手拳打腳踢、或雖使用安全帽、（鋁）鐵棒或現場超商鐵椅等工具，然各該物品非屬必然致命之武器；而被害人二人雖頭、臉受有傷害，且以頭、眼部位所受傷勢較重，然諸如上肢、手、背部等身體其他部位，亦均有受傷，足見被害人所受傷勢，是被告等人於傷害毆打過程中，隨意揮擊所致，並未專朝被害人頭部或身體致命部位打擊；且依原審調取之被害人二人病歷資料顯示，被害人孫志豪雖因此住院4天始行出院，而二人頭臉部傷口均縫合數針，然並未危及生命或因此發出病危通知而產生致命危險，此有被害人二人之病歷資料可佐。又依被害人及被告等人所述，雙方原不相識，且素無仇怨，本件僅先肇因於被告游佳諺遭被害人孫志豪制止，隨後於被告吳黃恩詢問孫志豪時，雙方再起衝突，被告吳黃恩、黃振瑋乃持安全帽毆打，隨後再由「小黑」及黑衣男子持（鋁）鐵棒加入，並未預先籌畫，且僅係小嫌隙，雙方並無深仇大恨，又被告等人於被害人二人遭其等毆擊倒地，尤以被害人孫志豪倒地並遭被告吳黃恩推倒機車傾壓於身上後，已無力再行起身反抗，被告等人此時未再施以重擊，即離開現場，且以被告方面多達5人，被害人僅2人之人數顯不相當情形，被告等人如確有致被害人於死之意，當無失手可言，是足見被告等人僅在教訓被害人，目的已達即行離去。依本件被告等人與被害人之過節、衝突情形、下手情節、傷害部位、傷勢程度、及使用之工具、案發情狀等一切情形，被告等人辯稱並無殺人之意，而係基於傷害犯意，尚堪採信。
（四）至被告吳黃恩雖坦承傷害被害人孫志豪之犯行，惟辯稱係基於正當防衛云云，然查，正當防衛必須行為人對於現在不法之侵害，基於防衛之意思，而所為防衛自己或他人權利之行為，若非出於防衛之意思，當不符合正當防衛之要件；又侵害業已過去，即無正當防衛可言；再按互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊（或還手）一方在客觀上苟非單純僅對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對於其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地。是互毆必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以反擊，始得以正當防衛論；故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權（最高法院17年上字第686號、29年上字第317號、30年上字第1040號判例、84年度台非字第208號、92年度台上字第3039號、97年度台上字第5049號、100年度台上字第4939號判決意旨可資參照）。本件係被告吳黃恩與游佳諺、黃振瑋、「小黑」等人動手毆打被害人二人，被害人孫志豪於遭被告等人分持鐵棍、安全帽等工具毆擊，且於對方人數較眾之情況下，與被告等人推拒拉扯，告訴人之傷於頭部及身體多處，被告吳黃恩僅臉部一處，足認被告行為非單純排除對方徒手攻擊之必要防衛動作，而係出手為攻擊對方，而致被害人孫志豪受有如犯罪事實欄所示之多處傷害，又本件被告等人傷害過程，前後歷時約3分鐘，有原審前述勘驗筆錄附卷可稽，被告吳黃恩自始至終均有參與，且於被害人孫志豪反抗過後，仍再施以傷害行為，是被告吳黃恩有傷害之犯意，且係互為攻擊之行為，依上開說明，被告吳黃恩並無正當防衛可言，自不得藉此主張阻卻其傷害行為之違法性。
（五）綜上所述，被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩確有共同傷害被害人孫志豪、楊昌輝之行為，本件事證明確，被告等人犯行均堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑
（一）按殺人未遂罪與傷害罪之區別，應視加害人有無「戕害他人生命之故意」為斷，其判斷標準已詳述於前（參前述理由欄二、㈢所述）；被告三人僅出於傷害之犯意，亦詳論於上；是核被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩三人所為，均係犯刑法第277條第1項之傷害罪。公訴人認被告三人係成立刑法第271條第1項、第2項之殺人未遂罪，容有未當，惟因二者基本社會事實相同，爰均依法予以變更起訴法條。
（二）被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩與綽號「小黑」及黑衣之成年男子間，就傷害犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）又被告三人在極近之時間，於單一地點以一個傷害行為同時傷害告訴人孫志豪、楊昌輝二人，侵害數人之身體法益，就一般社會生活常情而言，宜以整體之一行為加以認定，屬同種之想像競合犯，故應依刑法第55條之規定，從一重而論以一罪。
（四）被告游佳諺有犯罪事實欄一所載之前案紀錄暨徒刑執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告 遊佳諺 、黃振瑋、吳黃恩三人犯罪明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）本件被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩三人係以一傷害行為同時侵害孫志豪、楊昌輝之身體法益，係以一行為觸犯數個相同罪名，為同種想像競合犯，原審漏未斟酌，顯有未合。檢察官上訴指摘及此，為有理由。（二）按行為人犯後悔悟之程度，是否與或被害人（告訴人）達成和解，及其後是能否確實善後履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使2者間在法理上力求衡平。查被告黃振瑋於103年7月29日已與告訴人二人達成和解，願給付告訴人二人共計30萬元之和解金，並給付10萬元予告訴人二人，餘款20萬元，自103年9月起，按月於每月10日前匯款1萬元至告訴人二人指定之帳戶，至全數給付完畢為止，有103年7月29日雙方簽訂之和解書在卷可稽（見本院卷第91頁）；被告吳黃恩則於103年9月4日亦與告訴人二人達成和解，有本院和解筆錄可參（見本院卷第129頁），而告訴人亦表示就和解部分無意見等情（見本院卷第128頁），堪認被告黃振瑋、吳黃恩犯罪後尚有盡力彌補告訴人所受損害，犯後態度已有改變，原審就此部分未及審酌，尚有未洽。被告黃振瑋、吳黃恩上訴請求審酌已與告訴人和解之情節，認有理由，至被告游佳諺上訴請求從輕量刑云云，並提出其家人低收入戶證明書（見本院卷第133頁），惟被告所述其家中狀況縱係屬實，僅屬量刑審酌事由，並非法定減刑事由，而原審被告游佳諺量處有期徒刑1年4月，尚非過重，被告游佳諺上訴請求從輕量刑，認無理由。又檢察官據告訴人之請求提起上訴意旨另略以：由被告等人持用之工具及監視器畫面等客觀證據顯示，被告等人確有致告訴人二人於死之主觀犯意，且被告吳黃恩等人持安全帽等物接續砸擊孫志豪頭部後，復將機車傾壓在孫志豪身上，顯有置孫志豪於死之主觀犯意；又被告迄今未與告訴人和解並賠償損害，原審量刑實屬過輕等語。惟查，本件依被告等人與被害人之過節、衝突情形、下手情節、傷害部位、傷勢程度、及使用之工具、案發情狀等一切情形，尚難認被告等人係基於殺人之意，已詳如前述，公訴人仍執陳詞重為爭執，認不可採；至被告黃振瑋、吳黃恩已與告訴人二人達成和解已如前述，被告游佳諺雖未與告訴人二人達成和解，惟就被告游佳諺未與告訴人和解一節，業經原審審酌，公訴人此部分上訴認亦不可採。惟原判決既有前述未及審酌之處，仍應由本院就原判決關於被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩部分撤銷改判。爰審酌被告三人僅因不滿告訴人孫志豪對被告游佳諺制止之態度，即動輒糾眾毆打告訴人二人，又被告三人與共犯「小黑」、年籍不詳之黑衣男子等人，持（鋁）鐵棒、安全帽作為工具毆打告訴人二人，造成告訴人二人頭部等多處傷害，所為應予非難；而告訴人二人所受傷勢非輕，被告黃振瑋、吳黃恩事後已與告訴人二人達成和解，已先賠償告訴人部分損害，而本件偵審過程中，僅被告黃振瑋自始即坦承犯行，被告吳黃恩雖坦承犯行，於原審主張係正當防衛而其傷害犯行事出有理之意，被告游佳諺自始矢口否認犯行，直至原審勘驗監視光碟影像，清楚確認其傷害犯行後，始以先前「酒醉失憶」故否認犯行為由而坦承，被告游佳諺實未見有真誠悔過之心與彌補告訴人受創之意；又被告游佳諺堅不供出「小黑」等尚未查獲之參與者年籍，被告游佳諺之犯後態度不算良好；兼以被告游佳諺前已有多次傷害犯行，於假釋期滿，即再度犯下本件傷害犯行，顯未見其有何警惕、克制自我言行或悔悟反省之心；又參以本件傷害犯行，實起因於被告游佳諺與告訴人孫志豪之言語衝突，其犯後未積極思與告訴人商談賠償，以獲取告訴人諒解，並兼衡被告三人犯罪動機、目的、犯罪所用手段、與告訴人素無仇怨，僅因細故即動輒糾眾藉勢傷人，又告訴人二人所受傷勢均非輕微等情，各量處如主文第二至四項所示之刑，以資懲儆。扣案安全帽1頂，為被告黃振瑋所有，並作為本件共同毆打被害人所用之工具，依共犯責任共同原則，於各被告犯罪項下，均予以宣告沒收。至本件作案用（鋁）鐵棍，因未據扣案，且不知係屬共犯之一或係與本案無關之他人等何人所有；被告吳黃恩供稱其所有用以毆打告訴人孫志豪之安全帽，已於犯案後丟棄，亦未據扣案，是不能證明現仍存在，而各該（鋁）鐵棍、安全帽，均非屬違禁物，為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
五、又被告黃振瑋、吳黃恩未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，渠等已坦認本件犯行，並願意以給付30萬元賠償告訴人二人，且業已賠償告訴人二人部分損害，堪認其已知悔悟，並考量被告因一時失慮致罹刑典，經此偵審程序及論罪科刑，當知警惕而無再犯之虞，本院因認本件宣告被告黃振瑋、吳黃恩之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併為緩刑三年之諭知，以啟自新。復審酌被告黃振瑋、吳黃恩與告訴人二人達成和解，分別願給付告訴人二人共計30萬元，被告黃振瑋於該和解書簽立當日即103年7月29日已給付10萬元，餘款20萬自103年9月起每月10日前匯款至告訴人二人指定帳號1萬元，至全數給付完畢止，如一期逾期不履行者，其後視為全部到期，被告吳黃恩則於和解當日即103年9月4日給付告訴人二人共計5萬元，餘款25萬元自10月10日起每月給告訴人二人共1萬元，如一期不給付，視為全部到期，有該和解書、和解筆錄各1紙附卷可稽（見本院卷第91、129頁），且為使告訴人孫志豪、楊昌輝能獲得充分保障，並督促被告履行承諾，以確保緩刑之宣告能收具體之成效，本院認除上揭緩刑宣告外，另有課以被告一定負擔之必要，以確保其能記取教訓並保障告訴人之權益，爰依刑法第74條第2項第3款，命被告黃振瑋、吳黃恩依附件所示之和解條件，按月各給付告訴二人共1萬元以履行和解內容，以啟自新，並觀後效。另刑法第74條第4項規定，前開支付之負擔得為民事強制執行名義，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨以：被告陳靖翔與游佳諺、黃振瑋、吳黃恩、「阿志」共同基於殺人之不確定犯意聯絡及行為分擔，於101年5月12日4時10分許，在基隆市○○區○○路○○○巷○○號「OK便利商店」前，分持鐵棍、安全帽朝孫志豪、楊昌輝之頭部、身體多處重擊，「阿志」並叫囂「給他死，給他死」等語，致孫志豪受有頭部腦震盪、右側眼眶骨骨折及上鎖骨閉鎖性骨折、深度撕裂傷、雙上肢挫傷；致楊昌輝受有臉、頭皮及頸挫傷、頭皮開放性傷口（一道9公分、一道5公分）、眼球挫傷、背挫傷、手挫傷等傷害。孫志豪、楊昌輝二人送醫救治後報警處理。因認被告陳靖翔亦共同涉有刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）；再按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定。而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、30年上字第1831號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號判例意旨參照）。復按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告陳靖翔亦共同涉有殺人未遂犯行，無非以被告陳靖翔於游佳諺、黃振瑋、吳黃恩等人毆打告訴人孫志豪、楊昌輝二人時，亦在「OK便利商店」現場；惟被告陳靖翔辯稱伊雖在現場，然有呼喊制止吳黃恩等人不要毆打告訴人等，經查：證人即告訴人孫志豪、楊昌輝二人證稱其二人只知對方有4、5個人（或5、6個人）動手，但不能確認被告陳靖翔有無動手毆打（見偵卷第89頁反面、第111頁反面）；證人孫志豪於原審經詢問證稱：「（當天陳靖翔有沒有打你？）答：不清楚」等語（見原審卷第192頁反面）；證人楊昌輝於原審經詢問證稱：「（陳靖翔有出手打你？）答：我當時被打之後，我不知道是誰，而且我全部都不認識，我也不知道哪一位打、哪一位沒有打」等語（見原審卷第202頁反面）；證人即被告黃振瑋證稱陳靖翔並未出手打人，在現場好像有叫他們不要打了等語（見原審卷第263頁）；證人 呂志展 即本件承辦之基隆市警察局第四分局中華派出所員警亦到庭證稱，據伊觀看檢視「OK便利商店」監視器結果，陳靖翔雖有在現場，但是沒有參與毆打告訴人二人（見原審卷第301頁）；另於被告陳靖翔於101年6月3日製作之警詢調查筆錄第2頁亦記載被告陳靖翔「在現場勸說不要打了（監視器有錄到音）」（見偵卷第16頁）；並於監視器翻拍照片顯示「警方調閱監視器陳靖翔出現在案發現場並未動手由監視器隱約有聽到在勸阻」（見偵卷第45、46頁下方）；經原審勘驗「OK便利商店」現場監視光碟，被告陳靖翔雖於黃振瑋、吳黃恩、游佳諺及「小黑」等人，分持安全帽或（鋁）鐵棍、或以拳打腳踢被害人二人時，亦在現場，然被告陳靖翔或僅手持香菸在旁，或時而出聲「好了」，未曾見有動手參與毆打告訴人二人之行為（見原審卷第125-126頁、第137-141頁勘驗筆錄），而本件告訴人二人與陳靖翔亦素不相識，而先前與告訴人孫志豪發生衝突及稍後起口角者，分係被告游佳諺及吳黃恩，被告陳靖翔既從未與告訴人二人有所爭執衝突，亦未發生任何不快，在場復未動手，且未曾靠近告訴人二人，是不能僅以被告陳靖翔係游佳諺或吳黃恩等人之友人，且於被告游佳諺等人毆打告訴人時亦在現場，即遽行認定被告陳靖翔亦有共同傷害之犯意聯絡及行為分擔。是被告陳靖翔所辯其並無共同傷害之犯意與行為，堪予採信。本件既無積極證據證明被告陳靖翔有與被告游佳諺、黃振瑋、吳黃恩或「小黑」、黑衣男子等人共同傷害或殺人之犯行，公訴人亦未能舉出其他證據，足以證明被告確有此部分犯行存在，亦查無其他積極證據足以證明被告確有共同傷害或殺人未遂犯行，原審認定被告陳靖翔不成立犯罪，其認事用法並無違誤。
四、檢察官上訴意旨略以：被告於案發當時自始均未先行離開現場或有何驚慌之貌，並與被告黃振瑋一同騎機車離開，自難認被告陳靖翔就被告黃振瑋、吳黃恩、游佳諺及「小黑」等人之犯行有所不知，且監視器畫面及原審二份勘驗筆錄均未有被告陳靖翔出聲「不要打了」等語之事實，原審認事用法顯有違誤等語。經查：依原審勘驗現場監視器結果，關於被告陳靖翔部分略以：（1）監視器時間為2010.01.14.02.53.21畫面中間，OK便利商店的門打開，右邊為身穿黑衣黃條紋之黃振瑋與楊昌輝，中間穿黑色短袖上衣之男子，走到鏡頭中間（被告陳靖翔稱該名男子為他本人）。（2）監視器時間為2010.01.14.02.53.21陳靖翔站在圍毆的範圍外，左手持煙，用台語說「好了，好了」。（見原審卷第125頁反面）（3）02：53：20～02：53：21，陳靖翔自OK便利商店門口右側往左側移動。（4）02：53：22陳靖翔站於畫面中游佳諺與黃振瑋之間（偏於游佳諺身後）。（5）02：53：23～02：53：28，陳靖翔左腳向前約一步，站於該處。（6）
02：53：29～02：53：33，陳靖翔站於原地看向游佳諺與楊昌輝。（7）02：53：34～02：53：36，陳靖翔左手持煙立於原地。（8）02：53：46～02：53：51，陳靖翔移步，往OK便利商店右側方向。（9）04：03:55（127-8）陳靖翔騎乘機車（自畫面左方下面往畫面右方中間方向）。（10）04：03：57～04：03：59（127-7）陳靖翔騎乘機車（自畫面下方中間至畫面上方中間）。（11）04：10：02~04：10：
08（127-7）陳靖翔、黃振瑋分別騎乘機車（自畫面右方中間往畫面左方下面方向）。（12）04：10：06～04：10：09（127-8）陳靖翔、黃振瑋先後分別騎乘機車（自畫面上方中間至畫面下方中間），上開勘驗筆錄雖未見被告陳靖翔出言「不要打了」，惟被告陳靖翔於黃振瑋、吳黃恩、游佳諺及「小黑」等人，分持安全帽或（鋁）鐵棍、或以拳打腳踢被害人二人時，雖在現場，然被告陳靖翔或僅手持香菸在旁，或時而出聲「好了」，未曾見有動手參與毆打告訴人二人之行為，仍難認被告陳靖翔對於傷害告訴人犯行有共同參與，至公訴人指稱被告陳靖翔於案發當時自始均未先行離開現場或有何驚慌之貌，並與被告黃振瑋一同騎機車離開，難認被告陳靖翔就被告黃振瑋、吳黃恩、游佳諺及「小黑」等人之犯行有所不知云云，公訴人所指縱係屬實，然依上開情節，就被告陳靖翔與其他出手毆打之人如何有傷害之犯意聯絡，仍難認定，公訴人亦未提出其他證據證明被告陳靖翔就公訴人所指傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，檢察官此部分上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第277條第1項、第47條第1項、第55條、第74條第1項第1款、第2項第3款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國103年9月25日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官黃潔茹法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。（檢察官就被告陳靖翔無罪部分之上訴，應依刑事妥速審判法第9條之規定）刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官李文傑中華民國103年10月2日附件一：
一、被告黃振瑋應依卷內和解書之內容，給付告訴人孫志豪、楊昌輝共計新台幣（下同）參拾萬元，除民國103年7月29日當日給付拾萬元，餘款貳拾萬元，自民國103年9月起，於每月10日前，按月給付新臺幣壹萬元予告訴人孫志豪、楊昌輝，直至餘款全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。
二、前項分期金額應按期匯入告訴人楊昌輝所有之基隆中山郵局帳戶（帳號詳卷）。
附件二：
被告吳黃恩應依卷內和解筆錄之內容，給付告訴人孫志豪、楊昌輝共計新台幣（下同）參拾萬元，除民國103年9月4日當日給付伍萬元，餘款貳拾伍萬元，自民國103年10月10日起，按月給付新臺幣壹萬元予告訴人孫志豪、楊昌輝，直至餘款全部清償完畢為止，如有一期未履行，視為全部到期。
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。