裁判字號：臺灣臺中地方法院106年易字第4816號刑事判決
裁判日期：民國107年04月16日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度易字第4816號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告白岳弘上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第10939號)，本院判決如下:
主文白岳弘無罪。
理由
一、公訴意旨:被告白岳弘明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開行政管制規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例及供不特定人在公眾得出入之場所賭博財物之犯意，自民國104年年底某日起，在臺中市○○區鎮○路2段與英才路交岔路口之公眾得出入之鐵皮屋內，擺設俗稱「娃娃機」之電子遊戲機台1台(機台編號為:B038016，貼有選物販賣機Ⅱ代之標籤)，機台另貼有「保證取物:新臺幣(下同)2190元」之告示，但機台內卻擺放與保證取物設定金額顯不相當，價值僅為200餘元至800元間之商品，使該機台實質上成為具有射倖性，並以依賴消費者操作機具之技術、熟練度始能取得物品之俗稱「娃娃機」之電子遊戲機具後，將該機台擺放在上址其所承租之店面內，並插電營業，供不特定人投幣把玩。其機具操作方式為顧客每投入10元硬幣1枚後，得利用機具上之搖桿上下左右移動，將機具內之機械爪子移到散置在機具內之特定商品上方，再按下機具上之抓取鈕，使爪子落下，可抓取商品1次，如夾中，並順利將商品投入取物口內，顧客即取得該特定商品，而顧客所投入之10元，則歸被告所有，被告即以此方式經營電子遊戲場業。嗣於106年3月29日下午2時30分許，為警執行取締賭博勤務時，發覺被告擺放在上開機台內之商品，如DANIUDS-7605藍芽音響、金冠K5S藍芽喇叭、星輝車模本田CBR機車模型、專業級無線對講機、未知廠牌之麥克風等商品之市價僅為286元至800元不等，與其張貼在機台內保證取物之2190元價格顯不相當，而循線查悉上情，因認被告涉有違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處之未經許可經營電子遊戲場業、刑法第266條第1項前段之賭博等罪嫌。
二、公訴證據:
(一)證人即臺中市政府警察局清水分局清水派出所警員 黃士庭 於偵查中之證述:被告擺放之夾娃娃機，其中1台夾娃娃機之保證取物金額超過2000元，故伊將夾娃娃機內之商品拍下來訪價，伊訪價後，發覺裡面商品市價約在286至800元間不等，但被告在機台上所張貼之保證取物價錢卻是2190元，才認定係屬電子遊戲機。
(二)證人即警員黃士庭所製作之商品網路查訪價表一覽表，足見被告所定保證取物價格與可兌換之商品價格顯不相當。
(三)經濟部105年1月26日經商字第10502004020號函:「選物販賣機」之一般概念係對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。…機具雖張貼保證取物1990元，但業者擺置之商品價格與巿價顯不相當(例如塑膠小玩具、普通絨布玩具卻標明售價1990元)，或擺置不等價值兌換券，此等情形皆不符合選物販賣機之對價取物原則，應屬電子遊戲機」。
(四)經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函:「…實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則:1.設定保證取物價格:
倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。2.物品價值與售價相當:所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、雷射筆……等，即與選物販賣機之對價取物性質不符。3.不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符:例如:抓取夾上方之移動滑軌(俗稱天車)靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。4.選物販賣機單純外觀(框體)略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具。三、依來函所附刑事案件報告書、職務報告、審判筆錄內所述，扣案機具內擺置絨布娃娃及台灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，並標示產品售價1900元(註:應為1990元之誤)，則與選物販賣機之對價取物性質不符，繫案機具仍為電子遊戲機…」。
(五)依主管機關經濟部之上開函示意旨，可認所謂「選物販賣機」要件，其標準除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外(含如何啟動保證取物功能本身之說明)、須符合對價相當性、不可影響取物可能性、不可更動操作流程或影響操作結果，是當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之把玩與經營方式，使機台儼然喪失其本為選物販賣機所應有之對價取物核心特性時，應認該機台已非屬選物販賣機。
(六)被告在上址所擺放之上揭機台，顯然違背前述選物販賣機須符合物品價值與售價相當之要件至明。而「對價相當性」是區別選物販賣機與一般俗稱娃娃機類電子遊戲機何以不同之所在，本件保證取物價格與被告擺放在機台內供消費者抓取之兌換商品價格價差達2.7至7.6倍之譜，二者價值極度懸殊，該被告擺設之選物販賣機應認已喪失原應具備之對價取物特性，需靠消費者技術、經驗、運氣抓取商品，實質上，已屬於利用電子遊戲機具之娃娃機之態樣營運，則該機台自應受電子遊戲場業管理條例之規範。
(七)中華民國自動販賣商業同業公會全國聯合會(下稱自動販賣全國聯合會)網站列印之選物販賣機二代與夾娃娃機之區別說明文件1份。
三、被告之辯解:訊據被告堅決否認有何未經許可經營電子遊戲場業及賭博之犯行，辯稱:其經營的是選物販賣機Ⅱ代，並不是娃娃機，不具有射倖性，與賭博行為不該當，因該營業項目屬零售業，依公平交易法第19條規定，其可以自行決定商品的售價，本件機台保證取物價格為2190元，其係依商品進貨的價格加上想獲取的利潤而定的，警員訪價都是針對大陸製造的商品訪價，價格才會偏低，且其進貨之時點與嗣後警員訪價之時間已有不同，亦應考量人民幣匯率有所變動之差別，而其已盡量依照自動販賣全國聯合會前開說明文件的規範在經營，因為其採購價格偏高，保證取物價格就會定的比較高，請求判決無罪等語。
四、本院之判斷:
(一)按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決(最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號分別著有判例可資參照)。另按刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知(最高法院92年台上字第128號判例參照)。
(二)經查:
1.被告未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場營業級別證，自104年年底某日起，在臺中市○○區鎮○路2段與英才路交岔路口所承租之店面鐵皮屋內，擺設機台編號:B000000號選物販賣機Ⅱ代(TOYSTORY)1台(其內置有DANIUDS-7605藍芽音響、金冠K5S藍芽喇叭、星輝車模本田CBR機車模型、專業級無線對講機、未知廠牌之麥克風等商品)，其上貼有「保證取物:2190元」之告示，並插電營業，供不特定人投幣把玩。嗣於106年3月29日下午2時30分，為警執行取締賭博勤務而查獲上情，並扣得該機台1台(現經警責付被告保管中)等事實，業據被告於警詢中供明(偵卷第6-8頁)及證人黃士庭警員於偵查中證述(偵卷第35頁正反面)在卷，並有員警職務報告(偵卷第5頁正反面)、店內機台擺放位置圖(偵卷第11頁)、責付保管書(偵卷第12頁)、現場照片(偵卷第16-23頁)等附卷足資佐證，此部分事實，應堪以認定。
2.又按電子遊戲場業管理條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。而所謂電子遊戲機，則指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具。該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類，此觀電子遊戲場業管理條例第3條、第4條可知。
至機具是否屬於電子遊戲場業管理條例第4條第1項本文規定之電子遊戲機，應經經濟部評鑑，倘原始評鑑認定非屬電子遊戲機，其後送請評鑑之機具復未經修改，該機具即應認定非屬電子遊戲機。是本件被告是否涉犯電子遊戲場業管理條例第22條之未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業罪，應視查獲之機具是否經經濟部評鑑為電子遊戲機，或雖原始評鑑認非電子遊戲機，然嗣後經修改為電子遊戲機而定。
①查被告擺放之上開機台係飛絡力電子有限公司(下稱飛絡力
公司)產製之選物販賣機Ⅱ代，經飛絡力公司向經濟部申請電子遊戲機評鑑後，業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會第82次會議評鑑結果認非屬電子遊戲機，有經濟部91年10月15日經商字第09102235020號函附卷可憑(偵卷第46頁)，而依飛絡力公司上開選物販賣機Ⅱ代說明書(偵卷第25頁正反面、本院卷第50、51頁)所載，該機台係採取公開等額及機率等額模式，公開等額模式即若設定公開標物為150元時，20秒內再投幣1次，累積為+1，投入15次硬幣之後，已達公開標物150元之金額，販賣機將連續輸入強爪，直到夾中為止。
機率等額模式即開時主機板之緩衝區記憶為0，若玩家連續投入10個硬幣，亦未夾中任何物品即放棄，此時緩衝區記憶為+10，下一位玩家只須投入50元即可利用強爪抓中物品；若玩家於連續投入13個硬幣後即夾中物品，此時緩衝區計為-2。下一位玩家必須投入17個10元硬幣才會有強爪出現。
②可知所謂前開經濟部評鑑非屬電子遊戲機之選物販賣機Ⅱ代
機台，係指該機台採用「公開等額」與「機率等額」模式，以提供消費者操作夾具自助選取物品之方式來販賣各式玩具等物品，若未夾中物品，可於設定時間內持續投幣夾物，若連續投幣至等同於物品設定販賣金額時，仍未夾中獎品，則夾物機具將連續輸出強爪模式，至消費者夾中獎品為止，如此之模式，最終將視同消費者以標價購買。只要未更動該遊戲機台之原始設定程式及改造機台之操作而影響其公開等額性、機率等額等特性，該選物販賣機Ⅱ代機台非屬電子遊戲機之屬性即不會變動。而本件檢察官並未舉證證明被告擺放之上開機台，其原始結構及IC板程式設計有遭事後變造更改之情形，足認被告所經營擺放之上開機台已設定一定金額輸出強爪模式而具有保證取物之功能，並經主管機關評鑑為非屬電子遊戲機，顯非以未知之不確定事實決定勝負、爭取財物輸贏而具有射倖性、投機性之賭博行為，自應認定為不具射倖性，此與評鑑為電子遊戲機之夾娃娃機，是由消費者利用電力及機器手臂抓取物品，其是否提供物品係取決於消費者之技術及熟練程度，顯然不同，被告所為實無從成立刑法第266條第1項之賭博罪。是公訴意旨認定被告擺放之上開機台具有射倖性一節，尚難成立。
3.另公訴意旨雖引經濟部前開函釋認選物販賣機應符合對價取物原則，如有違反應屬電子遊戲機。而經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函釋更明列選物販賣機之設定須符合①設定保證取物價格(如未標示即屬電子遊戲機)②物品價值與售價相當(否則即與選物販賣機之對價取物性質不符)③不可影響取物可能性(否則與選物販賣機之對價取物性質不符)④選物販賣機單純外觀(框體)略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具等原則。故認被告擺設之上開選物販賣機已喪失原應具備之對價取物特性，自應受電子遊戲場業管理條例之規範。然查，被告擺放之前開飛絡力公司產製之選物販賣機Ⅱ代機台，經濟部原始評鑑基準既只著重該機具是否採用公開等額、機率等額等模式特性，最終將視同消費者以標價購買此節，至於選物販賣機內商品之價值與設定保證取物之價格是否相當，本非當初經濟部原始評鑑所考量之基準，不得作為該機台是否屬電子遊戲機認定之必然要件，則前開經濟部函釋尚無拘束本院之效力。縱被告經營前開選物販賣機Ⅱ代機台，有將不同價值之商品混合放置，或以高價預設保證取物價格，而有違反前開經濟部函釋之虞，然此仍屬被告有無行政違反的問題，尚難據此認定被告所擺設之前開機台因有違對價取物原則(形同不當變更主管機關原先所核准之把玩與經營方式)，即認該機台已變更為電子遊戲機，而逕以刑罰相繩。被告所辯其經營的是選物販賣機Ⅱ代，並不是娃娃機之電子遊戲機，不具有射倖性，其所為與賭博行為不該當等語，應堪採信。
4.至被告另辯稱依公平交易法第19條規定，其可以自行決定商品的售價部分，按公平交易法第19條係規定:「(第1項)事業不得限制其交易相對人，就供給之商品轉售與第三人或第三人再轉售時之價格。但有正當理由者，不在此限。(第2項)前項規定，於事業之服務準用之。」，考其規範意旨，在於製造商直接對經銷商為商品轉售價格之拘束，此一限制訂價之自由，將使特定商品「品牌內」之價格競爭完全趨於消滅，再因品牌內競爭喪失，使得該特定商品價格下降壓力減少，進而間接導致「品牌間」之競爭減少，故具有高度之限制競爭效果，致使少數事業獲得利益，不利於自由市場之公平競爭、經濟繁榮及消費者之利益，均有公平競爭阻礙性，乃於公平交易法第40條第1項規定違反同法第19條規定之行政罰則，被告此部分所辯，容有誤認，亦與本院前開判斷無涉，附此敘明。
五、綜上，本件為警查獲被告所經營擺放之選物販賣機Ⅱ代機台1台，既非屬經濟部電子遊戲機評鑑委員會認定之電子遊戲機，即無依電子遊戲場業管理條例申請營業證照之適用，又該機台既屬選物販賣機，因不具射倖性，亦與賭博罪之構成要件，尚屬有間。是檢察官所舉證據，客觀上尚不能達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告涉有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
六、適用法律:刑事訴訟法第301條第1項前段。
本案經檢察官林岳賢到庭執行職務。
中華民國107年4月16日
刑事第三庭法官丁智慧上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官孫超凡中華民國107年4月16日