裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第649號刑事判決
裁判日期：民國100年10月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第649號上訴人即被告 程順欽 選任辯護人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣雲林地方法院99年度訴字第494號中華民國100年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署99年度偵字第3009號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、程順欽前因竊盜案件，經本院判處有期徒刑5月確定（95年度上易字第198號），於民國95年8月29日易科罰金執行完畢。爰因 王人男 於99年6月14日凌晨1時左右，持可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動手槍之換裝土造金屬槍管及金屬槍機而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）及具有殺傷力之非制式子彈3顆（直徑9㎜），駕駛自用小客車至 曹文心 父子在雲林縣二崙鄉庄西村洲子18號住處門口，持上開槍、彈朝天空射擊1發，致生危害於曹文心父子之生命、身體安全(王人男未經許可持有槍彈及恐嚇罪部分業經原審判決有罪，並定應執行刑有期徒刑2年5月，併科罰金新臺幣《下同》10萬元確定)。王人男於射擊完畢後，考慮到曹文心父子可能會報案，則警察會到其住處搜索，因此將上開改造手槍帶至雲林縣○○鄉○○村○○段第261地號上程順欽居住之農舍，欲將該槍枝寄放在程順欽住處，詎程順欽明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經主管機關許可，不得持有或寄藏，竟予同意並將之藏放在上開農舍廁所中已經沒有水的馬桶水箱內。嗣王人男為警察查獲，隨即於同日上午8時左右，帶同警察到上述程順欽住處，經程順欽同意，在其住處馬桶水箱中扣得上開改造手槍1支。
二、案經雲林縣警察局西螺分局報告台灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件檢察官、被告、辯護人於言詞辯論終結前，對於下述本院採為認定犯罪事實依據之各項供述及書面證據之證據能力及對於卷附各傳聞證據之證據能力，均表示不爭執，復經本院於審理時逐一提示予檢察官、被告、辯護人表示意見，檢察官及被告、辯護人對於本院所為之提示，就證據能力方面並無爭執，且本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，上開證據復無顯不可信之情況，採納該等證據自無礙被告於程序上之彈劾詰問權利，而認上開證據合於刑事訴訟法第159條之4及第159條之5等規定，是以之為本案證據並無不當，均具有證據能力，自得採為本件認定事實之基礎。
二、至於以下所引用之不具傳聞性質之證據，因非檢警違背法定程序取得之證據，依法自應有證據能力，併此敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：
一、訊據被告對於上開時、地收受王人男寄放手槍之事實坦承不諱，核與同案被告王人男於警訊及偵、審中供述情節相符(見警卷第4頁、偵卷第21頁、原審卷第142頁背面、第143頁)，並有現場照片附卷可稽(見警卷第31至40頁)，及系爭槍枝1支扣案可佐。而上開改造槍枝，經送請內政部警政署刑事警察局(下簡稱刑事警察局)以性能檢驗法、檢視法鑑驗之結果，認定該改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及土造金屬槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局99年7月8日刑鑑字第0990083186號鑑定書1份附卷可憑（偵卷第44頁），故被告確有於上開時地收受王人男所交付前開可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之事實，洵足認定。
二、雖被告仍辯稱同案被告王人男將手槍放置被告家中時，未說一語即離去，亦未告知所寄放者係何物，待其離去後被告查看始知悉，欲撥電話請王人男取回，但電話無人接聽，伊並無寄藏槍枝之意圖，王人男未得被告同意寄放手槍，被告無將之送還的作為義務，被告此未將手槍送還之不作為，應難評價係屬寄藏改造手槍之行為，又該改造手槍已因王人男射擊而支解分離，該手槍應已不具殺傷力，原審未命鑑定機關以實彈試射法究明殺傷力之有無，遽論被告寄藏具有殺傷力之手槍罪，應嫌速斷，縱認被告有主觀犯意，亦應論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之寄藏槍枝主要零組件罪云云為辯，惟查：
㈠被告主觀上有無寄藏槍枝犯意部分：
1.同案被告王人男於原審已供承：「(檢察官問：開槍之後槍為何沒有帶回家？)拿到朋友家去放，我怕警察會去我家找槍，我不知道他會不會報警，我跟他有一點親戚關係，我想他應該不會報警，所以放朋友家。」(見原審卷第142頁背面)，而伊將槍枝寄放被告住處時，亦有向被告表示：「(檢察官問：你去是怎麼講的？)我去時說我東西暫時放一下，我明天早上再來拿」等語屬實(見原審卷第143頁)，而衡之常理，同案被告王人男於犯案後，係因恐遭警查獲，而欲將具有殺傷力之槍枝寄放被告住處，自應對被告謹慎交待，避免被告不慎將之曝光，或報警處理，豈有未對被告為任何交待，僅將槍枝放置被告住處不發一語隨即離去之理，被告辯稱王人男將槍枝寄放其住處時，一語未發云云，已與常理有違，亦與同案被告王人男上開供述不符，顯不足採。而被告程順欽於警詢時亦自承同案被告王人男於上開時地，將改造手槍放在塑膠袋內寄放至其住處客廳桌上時，伊有將塑膠袋提起查看，因塑膠袋透明由外伊看到槍把就知道裡面是槍枝，伊就將槍枝連塑膠袋一起藏於廁所馬桶水箱內等語屬實（見警卷第8頁)，並供稱：「我想報案，但我想到王人男有妻兒，怕他被關，所以我就沒報案」(見警卷第9頁)，其於原審復坦承：「我隔天要去工作，放在那裡很明顯，早上別人會去叫我工作，我怕被看到，我就隨手拿到馬桶裡面放著。」等語無訛（見原審卷第152頁背面），足見同案被告王人男將槍枝寄放被告住處時，已向其表示寄放之意，同案被告王人男既有寄託之意，其於王人男離去後，隨時知悉所寄放之物為槍枝，復恐他人發覺或免王人男為警查獲，而將其由客廳桌上較顯著之處，改放於較為隱匿之廁所馬桶內，其主觀上已有同意受王人男寄託，而為藏放槍枝之意。
2.況未經許可寄藏具有可發射子彈具殺傷力之手槍，乃法定本刑3年以上有期徒刑之重罪，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項定有明文，槍枝又係政府公告之管制物品，未經許可而無故持有或寄藏，因危害社會治安甚鉅，屬社會重大治安案件，平日經新聞媒體廣泛播送，一般民眾均知之甚詳，被告自承國小畢業，務農為業，並非智識淺薄，毫無社會經驗之人，縱對持有槍枝之法定刑度不知，對其未經許可不得無故寄藏之禁令，豈能不知，被告既知王人男所交付之手槍可能具有殺傷力，復將之藏放於廁所內之水箱中予以隱匿，其有未經許可，而寄藏具有殺傷力手槍犯行之故意，應堪認定。
3.至被告另辯稱伊於王人男離去後，有撥電話要請王人男將槍枝取回乙節，業經原審查詢被告程順欽所使用之0000000000號電話與王人男使用之0000000000號電話，自99年6月1日零時至99年6月14日上午9時止之通聯紀錄，其間並無99年6月14日凌晨之通話紀錄等情，有電信資訊連結作業系統查詢資料附卷可憑(見原審卷第64頁至第77頁），復經原審向台灣大哥大股份有限公司、亞太電信股份有限公司函詢若收話方未接聽電話，或手機關機時，通聯紀錄如何記載乙節，亦據上開二家公司表示不會紀錄或無法顯示於通聯紀錄上等情，有台灣大哥大股份有限公司2010年11月26日法大字第099164846號函及附件（見原審卷第113頁至第114頁）、亞太電信股份有限公司傳真回函（見原審卷第115頁）。是以，被告上開所辯，即屬無法證明，且縱有此1通未接電話，惟被告打電話之目的是否如其所說之內容，亦難以證明。從而，被告辯稱伊於王人男離去後，有撥打電話給王人男云云，縱認屬實，亦無法為其無寄藏犯意之有利證明。
㈡槍枝有無殺傷力、應否論以寄藏手槍零組件罪部分：
1.按槍枝殺傷力之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法。而所謂「性能檢驗法」，係實際操作檢測槍枝之機械結構與性能，如槍管、滑套、轉輪等零件材質之檢視，滑套、扳機、擊錘及撞針等機械運作情形之檢驗；故經鑑定人員實際操作檢視其結構、功能完整良好，且擊發功能正常，認該槍枝可供擊發適用子彈，而具殺傷力，此與美國、澳洲、英國及以色列等國家或州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，並由專業鑑定人員據以判定槍枝有無殺傷力。是受囑託鑑定機關如依性能檢驗法實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有顯然未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果不可採信。
2.本件係同案被告王人男持上開手槍，及3顆子彈（子彈置於彈匣內插入槍枝）至雲林縣二崙鄉庄西村洲子18號曹文心、 曹順欽 父子住處內，朝天空射擊1發子彈，槍枝始因此解體，其他子彈彈出等情，已據同案被告王人男供承屬實，而其餘2顆子彈併同槍枝送鑑，經送刑事警察局以試射法鑑定結果，子彈2顆，均經認定為非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0＋/-0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局前開鑑定書可稽，顯見系爭槍枝可供擊發具有殺傷力之子彈。
3.雖系爭槍枝經王人男擊發後分解，然經刑事警察局鑑定結果有殺傷力，已如前述，本院為此再請刑事警察局將系爭槍枝組裝後再為鑑定，經該局說明送鑑槍枝於送鑑時，槍枝結構均呈完整狀態，並未有解體情形，另手槍經「檢視法」及「性能檢驗法」鑑定後，擊發功能正常，並未發現有足以影響槍枝殺傷力鑑判之瑕疵，認具有殺傷力，故該局不再續行「動能測試法」之試射鑑定等情，亦有該局100年9月1日刑鑑字第1000096324號函附卷可稽(見本院卷第50頁)。
4.前開刑事警察局之鑑定雖係採「性能檢驗法」為鑑定，然該局使用之「性能檢驗法」與美國聯邦調查局發行之Hand
bookofForensicScience內所載之「Functionexaminations」雷同，並與美國北卡羅來納州、緬因州、愛荷華州、亞利桑那州鳳凰市、阿肯色州，澳州，英國及以色列等數個國家、州市槍彈實驗室之鑑定方法雷同，均可完成槍枝機械結構與性能之檢測，鑑定人員則係畢業於中央警察大學鑑識科學學系，在校曾修習槍彈鑑識及槍彈鑑識特論等相關課程，並於94年通過國家公務人員特種考試3等刑事鑑識人員類考試，並經該局專業實務訓練5個月，取得合格資格，始開始進行鑑定，至99年止承辦槍彈鑑定約2,000件等情，已據原審函請該局說明在案，有該局100年1月25日刑鑑字第0990166752號函附卷可憑(見原審卷第116頁)。
5.扣案改造手槍既能供發射具有殺傷力之子彈，雖於射擊後分解，然予以組裝後，其結構完整，並未發現有足以影響槍枝殺傷力鑑判之瑕疵，經刑事警察局依據國內外槍枝鑑定領域共同認可之性能檢驗法鑑定完畢，確認具殺傷力；而該鑑定又係由專業鑑定人員憑其智識、經驗，就槍枝結構、動能等判斷具殺傷力，其鑑定結果並無違背科學原理，亦無顯然未盡確實或欠缺完備之情形，縱未以實彈試射方法鑑驗，應亦無礙於其具殺傷力之認定，被告以系爭槍枝擊發後已分解，辯稱不具殺傷力，及原審並未以實彈試射方法鑑定，即認系爭槍枝具有殺傷力而對被告論罪，應嫌速斷，均不足採。而系爭槍枝具有殺傷力乙節，既如前述，則被告辯護人於本院審理時，請求將系爭槍枝再送請以實彈試射方法鑑定有無殺傷力乙節，本院即認為無必要，附此說明。
6.另系爭槍枝雖因王人男擊發後暫時解體，然系爭槍枝既可擊發具有殺傷力之子彈，於擊發後雖分解，然槍枝結構仍然完整，隨時均可再組裝成具有殺傷力之改造手槍，則寄藏上開分解後之改造手槍，與寄藏具殺傷力之改造手槍，在刑法之評價上應無不同，否則任何人於販賣或持有、寄藏槍枝時，均先將之分解，豈非均可迴避販賣、持有與寄藏手槍之罪責，當非立法之本意，被告辯稱其所為應論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之寄藏槍枝主要零組件罪，而非寄藏可發射子彈具有殺傷力手槍罪云云，亦非可採。
三、綜上所述，被告辯稱其無寄藏之主觀犯意，系爭槍枝已分解，復未經實彈測試，不能證明其有殺傷力，至多僅能論以槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之寄藏槍枝主要零組件罪云云，均不足採。綜參上開證據，已足認定被告犯行，事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，而槍砲彈藥刀械管制條例第8條雖於100年1月5日修正公布，增訂第6項「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」但其餘各項內容、刑度均未變更，該修正對被告並無不利，因刑法「第2條第1項之規定，係規範行為後『法律變更』所生新舊法比較適用之準據法……。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。」（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照），本件被告未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪部分，自應適用裁判時即修正後之該條例第8條第4項論處。再槍砲彈藥刀械管制條例所謂寄藏，係指受他人之委託代為保管，其保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪（最高法院95年度台上字第2424號判決）。
二、原審對被告論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。並審酌被告有上述前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可證，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，依法加重其刑。並以被告觸犯之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，其法定本刑為有期徒刑3年以上10年以下，併科700萬元以下罰金，然而，被告程順欽於倉促之間受寄，且只受寄幾個小時，即為同案被告王人男帶同警察到住處查扣，同案被告王人男依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之規定，反而得以減輕其刑，此一結果，在客觀上足以讓一般人同情被告，其犯罪的情狀因而可以憐憫，因此依刑法第59條規定，對被告酌量減輕其刑，並依法先加後減。復審酌被告礙於人情受寄槍枝，寄藏的時間很短等情狀，量處有期徒刑1年7月併科罰金1萬元，並就罰金部分定易服勞役的折算標準，其論罪科刑並無違誤，而本院復審酌被告一時失慮，暫時受人之託寄藏手槍之動機，依被告自承國小畢業之智識程度、家中有母親、未婚及與他人生有1子之生活狀況，犯後仍不能悔誤，未能坦承犯行、設詞狡辯之犯後態度等一切情狀，認原審量刑亦稱適當。另原審諭知扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支，為違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，與法亦無違。
被告仍執前詞提起上訴，並無理由，自應駁回其上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江守權到庭執行職務。
中華民國100年10月25日
刑事第七庭審判長法官李文福
法官翁金緞法官高榮宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林宛妮中華民國100年10月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。