裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年重上字第1號民事判決
裁判日期：民國100年10月25日
裁判案由：請求履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決100年度重上字第1號上訴人 郭美玲 訴訟代理人 吳信賢 律師被上訴人 黃金環 訴訟代理人 黃郁蘋 律師
許世烜 律師複代理人 許安德利 律師上列當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國99年11月8日臺灣臺南地方法院第一審判決（98年度重訴字第213號）提起上訴，本院於100年10月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；又訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：．．．㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者．．．
民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。
因之，於第二審為訴之變更或追加，苟其請求為擴張或減縮應受判決事項之聲明者，即非法所不許。查本件上訴人於本院上訴聲明原請求被上訴人應給付上訴人2,600萬元，及自民國（下同）83年9月3日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第28頁），嗣於100年10月11日本院言詞辯論時則變更上開利息部分之聲明，僅請求自85年08月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（見本院卷第152頁）。此訴之變更，核屬減縮應受判決事項之聲明，依上開規定，應予准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人保證上訴人進行土地投資，可於三個月內轉售獲利，兩造遂於民國（下同）83年8月3日簽訂「委託買賣合約書」，約定被上訴人與他人共有如附表一所示16筆土地（下稱系爭16筆土地），其應有部分總面積約4,572.93坪，其中之200坪由上訴人承購，每坪以新臺幣（下同）26萬元計算；上訴人並委託被上訴人處分上開200坪土地，收入、費用及利潤均按應有部分比例分配。兩造另口頭約定將系爭200坪土地所有權應有部分信託登記於被上訴人名下，上訴人已給付價金2,600萬元後，被上訴人並未於3個月內將系爭16筆土地轉售他人，且於未先告知之情形下，於84年間先後以系爭16筆土地設定抵押權以擔保他人債務，並於86、87年間以分割或單獨出售方式售予他人，所得價金款項未依約按應有部分比例給付與上訴人。查85、86年間訴外人忠財營造有限公司（下稱忠財公司）係以每坪35萬元向被上訴人購買其中2筆土地，則以此單價為標準計算被上訴人處理其中200坪土地所得價金為7,000萬元，扣除上訴人向銀行貸款2,000萬元，及依合約應負之雜支等費用600萬元、尚未給付之價金2,600萬元，暨按利率9.65％計算，自83年8月起至系爭16筆土地全數出售之時（87年3月）止，44個月利息708萬元，尚餘3,092萬元，上訴人僅請求被上訴人給付2,600萬元。又被上訴人依約負責出售系爭土地及收取價款，並將價金交付予上訴人之義務，且須以善良管理人之注意為之。被上訴人未將取得系爭土地價金交付予上訴人，顯未盡善良管理人之注意義務，自屬有過失，因而致上訴人受有損害，被上訴人依法應負損害賠償責任，其損害金額之計算與前述履行利益金額計算方式相同。爰依契約之法律關係或民法第541條第1項、第544條之規定，請求法院擇一為上訴人勝訴之判決等語（原審為上訴人全部敗訴之判決。上訴人不服原判決全部提起上訴）。併上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人應給付上訴人2,600萬元，及自85年8月1日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被上訴人則以：系爭16筆土地係兩造合夥投資購買，並非買賣，且系爭16筆土地確已移轉登記予第三人，因土地跌價未能於短時間內售出，伊因負擔貸款利息沉重，上訴人及其他價金投資人未依約支付貸款利息，伊被迫向民間借貸，因無法週轉，乃以土地抵償債務，伊未有價金收入，更無利益，並無上訴人所稱每坪土地有26萬元之收入價金，更無所謂每坪35萬元價格，上訴人主張被上訴人處分系爭16筆土地獲有利益，自應由上訴人負舉證責任。依約上訴人應負擔2,000萬元貸款之利息，加上每坪3萬元計購買200坪之應負擔雜支費用600萬元，均未支付，若真有獲利，何以15年間上訴人未曾向伊請求？何以未有其他投資人向伊請求？等語，資為抗辯。併答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠兩造於83年8月3日簽訂委託買賣合約書，約定系爭16筆土地
之應有部分、面積等如附表一所示，其中之200坪由上訴人以每坪26萬元承購，被上訴人並已收受上訴人支付之2,600萬元。
㈡上訴人授權被上訴人處分系爭16筆土地之應有部分其中之200坪，收入、費用、利潤均照應有部分比例分擔之。
㈢被上訴人於84年間先後將系爭16筆土地設定抵押權，其設定情形如附表二所示。
㈣系爭16筆土地異動經過情形如附表三所示，目前經被上訴人全部處分轉讓予第三人。
四、是本件爭點為：㈠系爭委託買賣合約之性質為何？被上訴人處分上訴人就系爭16筆土地之應有部分其中200坪，有無獲利？若有，獲利若干？上訴人受分配之金額為何？㈡被上訴人處理系爭土地是否未盡善良管理人之注意義務而致上訴人受有損害？上訴人請求被上訴人給付2,600萬元有無理由？
五、得心證之理由：㈠按民法第345條第1項規定：「稱買賣者，謂當事人約定一方
移轉財產權於他方，他方支付價金之契約。」第2項規定：「當事人就標的物及其價金互相同意時，買賣契約即為成立。」同法第528條規定：「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」而委任係處理事務為目的之契約，非以勞務給付本身為目的。是受任人依委任人所委託事務之目的，依自己之裁量處理事務（最高法院81年度台上字第230號判決意旨參照）。本件上訴人主張伊係購買系爭200坪部分，並委任被上訴人出售處分等情，然為被上訴人所否認，並抗辯：兩造就系爭16筆土地為合夥投資，並非買賣關係云云。查，觀諸兩造所簽訂系爭委託買賣合約書內容載明：「茲收到郭美玲承購黃金環台南市○○段1077、1070、1075、1078、1071、1072、1073、1063、10
62、1061、1065、1060、1050、1059、1058、1069等16筆土地面積約5,400坪持分面積200坪，每坪單價26萬元正，增值稅（至83年7月止）83年7月31日後增值稅由買方（即上訴人）負擔」，「嗣後授權本人（即被上訴人）處分，收入費用利潤均照持分比例分擔之；賣方（即被上訴人）負責貸款百分之50，土地款一半金額，利息於83年8月1日開始起算，以銀行利率計算。付款明細如下．．．；PS：自83年8月份始，每月須繳銀行貸款2,000萬（元）之利息，待土地增值稅單出來後，再繳納土地增值稅，佣金及其他雜支每坪新臺幣3萬元正。」等語（見原審補字卷第11頁），就合約前段約定可知兩造對於買賣標的物及價金、增值稅負擔已互相同意，此部分應屬土地買賣契約依第二段約定，買賣契約成立後，所以未為財產權之移轉，係因上訴人另行委任被上訴人依自己之裁量出售處分，為方便被上訴人處裡委任事務，避免財產權輾轉移轉之繁瑣，故本件委託買賣合約性質堪認係屬買賣及委任之混合契約。是兩造間之權利義務，若合約書未約定者，應依其性質分別適用民法債編有關買賣與委任之相關規定。再按合夥乃二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，所謂經營共同事業，必事業為共同，各合夥人就事業之成敗有共同利害關係為要件。若當事人僅互約出資以取得財產，而未約定經營共同事業者，尚難謂為合夥。又合夥人分配損益之成數，應以合夥人出資之多寡為準（最高法院17年上字第598號判例、69年度台上字第2596號、87年度台上字第1596號判決意旨參照）。因此，合夥關係之存在與否，應就當事人有無互約出資經營共同事業，並共同負擔事業成敗之客觀事實予以認定。然查兩造若果真有合夥投資之意思合致，衡情系爭契約應以「合夥契約書」字樣立據，以免日後徒生爭議，再揆諸系爭合約內涵，兩造並無互約出資經營共同事業，且土地增值稅並無由兩造依出資比例負擔，卻約定簽約後自83年07月31日後之增值稅全由買方即上訴人負擔，並約定上訴人每坪應支付3萬元之佣金及其他雜支費用，依上開說明，顯與一般合夥投資情形不符，被上訴人上開抗辯，不足採取。
㈡次按「受任人因處理委任事務，所收取之金錢、物品及孳息
，應交付於委任人。」「受任人因處理委任事務有過失，或因逾越權限之行為所生之損害，對於委任人應負賠償之責。」民法第541條第1項、第544條等固分別定有明文。又「民法第544條之規定本質上為受任人之債務不履行責任，自須以受任人有違反義務（債務）為前提，故委任人依該條規定請求受任人賠償損害，應證明受任人有違反義務（債務）之事實存在。」（最高法院100年度台上字第1189號判決意旨參照）。再當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號著有判例可資參照）。本件上訴人主張依契約關係及民法第541、544條之法律關係，被上訴人處分上訴人與其合約委託200坪土地而獲益，或投資額猶有殘存而應返還。被上訴人未將取得系爭土地價金交付予上訴人，顯未盡善良管理人之注意義務，自屬有過失，因而致上訴人受有損害，被上訴人依法自應負損害賠償責任等語，依上開舉證分配原則，上訴人就被上訴人處分結果究為虧盈，金額多少？或是否違反注意義務，致其受有損害之有利於己事實，應負舉證責任。
㈢被上訴人抗辯其並未因處分系爭16筆土地而獲取利益乙節，衡諸下列諸項論點，尚非不可採信。查：
⒈上訴人對於被上訴人另抗辯兩造簽訂系爭「委託買賣合約書
」乃係上訴人為投資購買土地轉售以獲取差價利益即炒地皮，惟因自有資金有限，故必須依賴金融機關之貸款，因當時被上訴人信用良好，故以被上訴人名義購買土地，再以抵押借款支付買賣價金予土地出賣人，以減少自有資金比例，而得以高倍數金錢槓桿來投資土地。惟此方式風險甚高，若土地無法短期內順利售出，負擔之貸款利息將會拖垮財務，當時各投資人包含上訴人在內均知悉上情。又雖係以被上訴人名義借款，惟實際上應由各投資人分攤承受，故上訴人始於委託買賣合約書上同意負擔2,000萬元的銀行貸款利息等語，並不爭執（見原審卷一第26頁）。並參以系爭委託買賣合約書載明：「．．．賣方（即被上訴人）負責貸款百分之50，土地款一半金額，利息於83年8月1日開始起算，以銀行利率計算。付款明細如下．．．PS：自83年8月份始，每月須繳銀行貸款2,000萬之利息，待土地增值稅單出來後，再繳納土地增值稅，佣金及其他雜支每坪新臺幣3萬元正。」等語，足見被上訴人所稱兩造間簽訂系爭「委託買賣合約書」之目的，係為投資購買土地轉售以獲取差價利益，且投資所需貸款雖係以被上訴人名義借款，惟實際上應由各投資人包括上訴人分攤承受等語，應堪採信。
⒉又上訴人坦認其自簽約後迄今均未依約繳納負擔銀行貸款利
息，且兩造於83年8月3日簽訂「委託買賣合約書」後，被上訴人曾先後於84年1月至7月間，以系爭16筆土地為擔保，分別為保證責任台南市第十信用合作社（下稱十信）或城永清兩合公司設定如附表二所示金額1,056萬元至4億5,000萬不等之最高限額抵押權，有土地登記謄本附卷可稽。是觀之附表二系爭16筆土地抵押設定情形，兩造於簽訂「委託買賣合約書」後，歷經約半年之期間，確有開始大筆借貸週轉之情形，且參以附表三系爭16筆土地權利異動情形，暨土地登記申請書、不動產權利移轉證書（見原審卷三第6-286頁），均核與被上訴人抗辯因系爭16筆土地未能如期轉售，且價格不斷下跌，上訴人等土地投資人均違約不依約支付貸款利息，其被迫大肆舉債支應借款利息，終因一人支撐無法負擔，為免債務繼續擴大，不得已陸續將系爭16筆土地移轉予債權人 方孟昭 、 方醫良 、忠財公司等，以抵償債務，或移轉予投資人，由投資人承受抵押債務，或遭法院查封拍賣等情相符，應堪信為真實。
⒊另參以土地登記申請書所載，忠財公司受讓土地所有權移轉之內容如下：
⑴收件日期85年6月24日：受讓1059、1060、1061、1062、106
3、1069、1070及1078地號等土地應有部分1/48000，且承受土地抵押債務1/48000，以上承受之抵押權計有：
①84.03.24收件14708號，最高限額104,000,000元。
②84.04.27收件21615號，最高限額111,000,000元。
③84.04.27收件21616號，最高限額113,000,000元。
④84.05.22收件28719號，最高限額53,300,000元。
（見原審卷三第35-41頁）。
⑵收件日期85年6月24日：受讓1071地號應有部分1/48000，且承受土地抵押債務1/48000，所承受之抵押權為：
①84.3.23收件14705號，最高限額93,600,000元。
②84.5.29收件28719號，最高限額53,300,000元。
（見原審卷三第149-153頁）⑶收件日期86年5月29日：受讓1072地號土地應有部分679/100
00（因移轉應有部分679/10000予忠財公司後，忠財公司取得全部土地所有權，未有其他共同受讓人，故不必另行約定各共同受讓人間承受抵押權之比例，全部抵押權隨同土地所有權移轉而移轉），隨同移轉之抵押權為：
①84.03.23收件14706號，最高限額93,600,000元。
②84.05.29收件28719號，最高限額53,300,000元。
（見原審卷三第178-180頁）⑷收件日期85年6月24日：受讓1073地號土地應有部分1/48000，且承受土地抵押債務1/48000，所承受之抵押權為：
①84.03.24收件14709號，最高限額41,600,000元。
②84.05.29收件28719號，最高限額53,300,000元。
③84.07.27收件38265號，最高限額43,200,000元。
（見原審卷三第204-208頁）⑸收件日期85年6月24日：受讓1077地號土地應有部分1/48000，且承受土地抵押債務1/48000，所承受之抵押權為：
①84.03.24收件14707號，最高限額76,700,000元。
②84.05.29收件28719號，最高限額53,300,000元。
（見原審卷三第239-243頁）⑹稽上，可知忠財公司受讓系爭部分土地，乃係連同土地上所
設定之抵押權均一併承受，是被上訴人主張其為免債務繼續擴大，而陸續將系爭16筆土地移轉予債權人以抵償債務，且其並未因處分系爭16筆土地而獲取利益，尚非無據。
㈣上訴人主張被上訴人確曾獲取利益，如上所述，自應由其就此有利之事實負舉證之責。是本院審究如下：
⒈上訴人以證人 方德福 原審證稱伊購買系爭1072-1、1072-2地
號土地每坪價金35萬元（見原審卷四第80頁），而主張系爭16筆土地以每坪35萬元價金計算，該200坪土地出售價格至少有7,000萬元云云。然查 方德福證 稱：「伊沒有當時買賣契約文件或資料可供參考，伊是根據以前公司所留下的流水帳帳本看到的，流水帳沒有帶到法庭來，伊之所以會記得是因為會計小姐跟伊說的」、「支付之買賣價金如有增值稅的話，也包含在裡面，增值稅是賣方要負擔的，這是常理，但是這麼久了，數額多少忘了，伊的帳簿也找不出來」、「忠財公司購買之土地有設定抵押權給銀行擔保，當時忠財公司有去十信查詢土地貸款情形，有借錢。至於忠財公司付款時，有無先保留銀行借款金額後，再把剩餘款項支付給被上訴人，或把全部金額一次支付被上訴人部分，因時間已久，且合約書丟掉了，伊已不記得了」等語（見原審卷四第81頁），又證稱：「當時伊不是負責人，時間久了我不記得」等語（見原審卷四第73頁），然就其證述依據及買賣經過詳情，或則諉稱係經會計小姐告知或稱已遺忘云云，且未能提出相關證明供本院參酌，是方德福上開證述是否為真實，已非無疑，難令人遽信。且被上訴人在86年間僅移轉上開系爭小北段1072-1（面積892.21平方公尺，應有部分1438/10000）、1072-2（面積1688.29平方公尺，應有部分699/10000）地號土地應有部分予忠財公司，有土地登記謄本在卷可按（見原審卷二第124、126頁），經換算後被上訴人移轉予忠財公司應有部分面積僅246.31平方公尺（計算式：892.2111438/10000＋1688.29699/10000＝246.31，小數點以下第二位四捨五入）平方公尺，即74.51坪（計算式：246.310.3025＝74.51），核與方德福前開證述之780.6坪有甚大差異，益徵方德福上開所證，不足採信。又方德福既已證稱有先確認所購買之土地確有十信之抵押債權，衡諸土地通常交易情形，買受人理應扣除抵押權所擔保債務後，再將所餘價金支付買主。而系爭土地均設定有高額最高限額抵押權，此等抵押權設定登記倘未先解決，忠財公司未必願予以承受，則系爭小北段1072-1、1072-2地號土地於扣除抵押債務後，忠財公司受讓之土地並無多餘價值，又如何再支出現款交付給被上訴人。倘方德福證述忠財公司曾以每坪35萬元購買系爭小北段1072-1、1072-2地號土地乙情為真實，然經計算後該2筆土地總價金為26,078,500元（計算式：350,00074.51＝26,078,500），款項甚鉅，衡情其付款方式必係透過銀行轉帳或匯款才能完成，且公司應有帳冊資料可供查考，然方德福既證稱曾於到庭前先行查閱公司之流水帳，惟經原審詢問有關公司如何支付該筆巨額款項之經過，卻稱：帳簿裡面找不出來或合約書丟掉了、不記得了云云，與公司交易常情不符，是證人上開證述無非附和上訴人主張，洵不足採。故上訴人主張忠財公司向被上訴人購買系爭土地曾支付價金273,210,000元云云，亦不可採。
⒉再兩造簽訂系爭「土地委託買賣合約書」後，系爭16筆土地
如附表三所示曾於86年4月間進行合併分割，依方德福前揭證述，其縱曾代表忠財公司向被上訴人購買土地，買賣標的亦僅為其中之1072-1、1072-2地號等土地，並非系爭16筆土地均為買賣標的甚明，且系爭16筆土地中部分土地應有部分係移轉予其他投資人，由渠等自行承受抵押債務，或遭法院查封拍賣，業如前述，乃上訴人率以系爭16筆土地均係遭被上訴人以每坪35萬元價格出售，進而以每坪35萬元計算被上訴人出售系爭16筆土地後，其所持有200坪土地能獲得之金額為7,000萬元，亦屬無據。上訴人雖主張被上訴人自陳於85年2月間，被上訴人猶以每坪250,000元至255,000元價格處分系爭16筆土地，且被上訴人於85年間以買賣方式出售系爭土地之價格為每坪40萬元，被上訴人於85年2月間售予訴外人 蔡馨慧 300坪土地時，已於同年7月底前收迄價金合計7,645萬元，距兩造簽約已有一年半之久，認被上訴人已將受上訴人委託之土地部分，處理完竣，則處理結果當已可結算云云，並舉本院87年度上易字第1830號刑事判決為證（見本院卷第116-117頁）；惟觀之被上訴人提出其與蔡馨慧簽立之委託買賣合約書記載：「一、蔡馨慧承購黃金環女士所有之台南市○○段1077．．．等十六筆土地總面積約13721.52
坪，承購面積計100坪，每坪單價貳拾伍萬伍仟元正（增值稅85年6月30日以前由賣方負擔，85年6月30日以後由買方負擔）嗣後授權賣方處分本土地，收入費用利潤與賣方按照持分比率分攤（見本院卷第134頁）。則被上訴人於85年2月間以每坪255,000元價格，邀集蔡馨慧投資系爭16筆土地時，其每坪單價核較83年與上訴人簽約時之26萬元為低，是被上訴人主張85年2月間因土地價格崩跌，其不得已方降低每坪土地單價以募集資金，尚非無據。又被上訴人雖不否認有收受蔡馨慧買受系爭16筆土地交付買賣價金8,713萬元，然被上訴人於本院刑事庭稱：「（8,713萬元用到何處去？）用於繳納十信的利息。」（見本院87年度上易字第1830號卷第45頁），則被上訴人取得蔡馨慧出資款項後，即將所收取資金用於繳納十信貸款利息，是被上訴人處分系爭16筆土地尚未獲有任何利益，洵堪採信。基上，上訴人既未能證明被上訴人出售系爭16筆土地並因而獲有利益，即無可受分配之金額可言。
⒊上訴人主張其住所並未變更，並無被上訴人所指有避不見面
之情，被上訴人故意不將處理系爭16筆土地之情形告知云云；惟縱被上訴人有故意不告知上訴人有關處理系爭16筆土地之情形，此乃被上訴人有違反履行債務之情事，上訴人亦須就其所受損害為舉證，且上訴人既委任被上訴人處分系爭16筆土地，亦可主動詢問被上訴人是否處分及獲利如何，況上訴人亦不否認其未依約支付應負擔之貸款利息，倘上訴人曾主動詢問，被上訴人當要求上訴人支付貸款利息，而事實上上訴人自83年8月03日簽約後迄至98年7月31日提起本件訴訟（見原審補字卷第3頁），均未要求被上訴人就處分情形做出說明，實與常情有違，是上訴人前開主張，顯不可採。
⒋綜上，上訴人未能舉證證明被上訴人處分系爭16筆土地確曾
獲取利益之事實，則上訴人依契約關係，請求被上訴人給付契約履行利益2,600萬元，自屬無據。又本件既無從認定被上訴人出售系爭16筆土地並因而獲有利益，上訴人自亦無損害可言。從而，上訴人依民法第541條、544條之規定請求被上訴人賠償處理委任事務有過失致上訴人所生損害部分之請求，亦非有據。
六、綜上所述，上訴人依契約之法律關係或民法第541條第1項、第544條之規定，請求被上訴人給付2,600萬元，及自85年8月1日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，均無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，經核並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國100年10月25日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官蔡勝雄法官王浦傑上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格及釋明委任人與受任人有民事訴訟法466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年10月26日
書記官蔡振豐【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。