裁判字號：最高法院101年台上字第5640號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六四○號上訴人 王駿翰 選任辯護人 莊信泰 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○一年五月二十二日第二審判決（一○一年度上訴字第一八四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十九年度偵字第一六四一五號、九十九年度少連偵字第九○號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人王駿翰上訴意旨略以：㈠證人 周鴻 霖之警卷第八十三頁至八十四頁之陳述，不具必要性之要件，原判決附表（下稱附表）一編號1部分，原判決理由既謂 周鴻霖 就其於民國九十九年九月二十八日，透過電話連絡，以新台幣（下同）二千元價格，向上訴人購得五公克第三級毒品 愷他 命之事實，所供始終一致等語，則原判決所援引周鴻霖之上開警詢陳述即得為偵查、審判筆錄所代替，尚不具必要性要件。原判決卻又援引周鴻霖於警詢、偵訊之筆錄認定上訴人並未給足周鴻霖所約定之愷他命五公克，既然偵訊筆錄及警詢筆錄均得以證明此情，上開警詢陳述即不具有必要性。附表一編號2部分，原判決援引周鴻霖於警詢中陳述，說明周鴻霖與上訴人為同學，雙方並無仇怨，周鴻霖尚無誣陷上訴人之可能等語，資為認定周鴻霖警詢筆錄可信之理由。然周鴻霖於第一審僅稱與上訴人之交情還好等語，上開警詢陳述顯然不具必要性之要件。原判決所引周鴻霖之上開警詢陳述，不具證明犯罪事實存否之必要性，就該審判外陳述如何得採為上訴人犯罪之論據，理由尚有不備。㈡依原審一○一年五月一日審判筆錄，審判長並未向上訴人及選任辯護人提示周鴻霖於第一審卷第九十六至九十九頁之審判筆錄，援引此作為認定上訴人有罪之依據，有判決不適用法則及應於審判期日調查證據未予調查之違法。㈢附表一編號3部分， 黃思千 於第一審審理時，就毒品來源是否為上訴人，前後指證不一。原判決又未敘明一般正常人於作證之初若被告在旁，是否均如黃思千會有躊躇不敢吐露實情之態度而謂不知真實姓名之朋友提供毒品之情形，遽以排除黃思千有利於上訴人之證言，理由尚有不備。周鴻霖陳稱每次都購買五公克愷他命，價格一千七百元或二千元等語，即每公克約三百四十至四百元，黃思千證稱係以五百元購買一公克，二人所述之金額相差甚大，益見瑕疵。原判決既認上訴人與黃思千、周鴻霖均僅為一般之友人，則一公克愷他命之單價五百元，五公克應為二千五百元，如以一千七百元至二千元價格賣出，是否即有原判決所謂之「以量制價，本為市場交易之常態」情形，應有斟酌之餘地。是原判決所採黃思千之證述，顯有瑕疵可指，且無其他補強證據，不足證明上訴人曾與黃思千有達成毒品交易之合意，且黃思千之採尿檢驗紀錄復呈現陰性反應，上訴人是否有原判決所指販賣愷他命予黃思千之事實，顯有疑問。原審未進一步究明，遽行判決，應有理由不備之違法。㈣卷附上訴人與黃思千於九十九年十月十六日二十三時三十分之通訊監察譯文，內容隱晦不明，未提及毒品，僅能證明上訴人與黃思千聯繫，無從認定黃思千向上訴人購買何物，或上訴人曾與黃思千達成毒品交易之合意。至該次通聯之基地台位置，亦僅能證明上訴人曾經去黃思千之工作場所，原判決復未說明如何得知上訴人與黃思千曾在其工作場所交易毒品，而足以補強黃思千之證言，理由容有不備。㈤黃思千於九十九年十月十六日案發後，直至同年十一月十日經警採尿檢驗，呈陰性反應，黃思千是否曾有吸食愷他命之行為，尚乏積極證據證明，則其證述購買後即吸食，即與前揭檢驗結果不合，足證所述虛偽。原判決所引用行政院衛生署管制藥品管理局九十二年八月十五日管檢字第○九二○○○六三八五號函，不採上開有利於上訴人之證據，然此一函文資料並未經原審於審判期日提示予上訴人及其選任辯護人，其訴訟程序自有違法。㈥周鴻霖指述之販毒地點，先稱交易地點大都○○○區○○路的一家修車廠，有一次是在五期運河旁，嗣後又改稱九十九年九月二十八日之交易地點在府安路五段之超商前，於第一審又改稱係上訴人幫伊調毒品，並無販賣或賺取價差等語，其證述前後矛盾，顯有瑕疵可指，原判決採為證據，有判決不適用法則及判決不備理由之違誤。㈦原判決所引上訴人與周鴻霖九十九年九月二十八日二十時十分之通訊監察之勘驗筆錄中，周鴻霖提及「你問你朋友啦。」、「你跟他說我領錢」，及上訴人曾答以：「我為什麼一定要幫你問。」、「是我介紹」、「你要跟我朋友拿」等對話內容，可知上訴人僅係介紹周鴻霖購買毒品，雖周鴻霖事後對於前揭譯文有所解釋，然均與前揭譯文顯示之客觀情況不符，且其證述前後矛盾，已有瑕疵，原判決對於前揭勘驗筆錄有利上訴人之部分，未說明不採之理由，有判決理由不備之違誤。㈧原判決所引周鴻霖關於上訴人販賣毒品，重量經常不足等證言，均屬於施用毒品者所稱向某人購買毒品之供述，本須有補強證據，如何得以證明上訴人有意圖營利？原判決有證據上理由不備之違誤。又原判決關於上訴人有營利意圖之推論，在無積極證據之情形下，將意圖營利之證據架構在一般交易模式，則意圖營利之要件即無須積極證據證明，顯然架空刑事訴訟法第一百五十四條之規定。且周鴻霖於第一審審理時已明確表示上訴人僅幫伊調取毒品，未賺取價差等語。原判決僅就毒品交易之高度風險及上訴人與黃思千間之一般情誼推論上訴人有營利意圖，並未積極證明，理由尚有不備，且違反無罪推定及嚴格證明原則。㈨原判決先援引九十九年十月十七日之二通通訊監察譯文，認定周鴻霖與上訴人通聯目的確是為賒帳購買毒品，嗣又認上訴人與黃思千、周鴻霖均僅為一般之友人，則黃思千買一公克需五百元現金，為何同樣僅為一般友人之周鴻霖可賒欠？關於此部分認定前後矛盾。㈩原判決維持第一審論處上訴人各處有期徒刑六年之宣告刑。惟上訴人二次犯行，一為現金交易，一為賒帳，犯罪所得不同，卻為相同之量刑，有違罪刑相當原則。周鴻霖因未驗尿，故無證據證明其所吸食之物品是否確為愷他命及是否有戕害其身體健康之疑慮，原判決認為上訴人之犯罪行為所生之危險或損害甚鉅，容有未斟酌刑法第五十七條第九款事項及證據上之理由不備之違誤。上訴人於原審聲請調取0000000000號行動電話之用戶資料及再傳喚黃思千，以釐清黃思千於九十九年十月十六日晚上十二時不在ＭＯＭＯ檳榔攤上班，亦無其所稱在該檳榔攤內 施用愷 他命之情。若其於當時已不在該檳榔攤上班，則案發時應有他人看見本案，惟依上訴人所有0000000000號、黃思千所持用0000000000號行動電話間之雙向通聯紀錄顯示，該二門號於九十九年十月十七日凌晨一時至二時三十一分間之基地台位置，均非該檳榔攤所在之安吉路方圓一公里內，足證黃思千所言不實。原審對此不予調查，致上訴人無從彈劾黃思千證詞之可信性，容有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
惟查原判決依憑證人周鴻霖、 王東霖 、黃思千、 黃思婷 之證言，扣案行動電話一支（含ＳＩＭ卡），卷附第一審法院九十九年聲監字第六二七號、九十九年聲監續字第九九○號通訊監察書暨相關通訊監察譯文、及第一審勘驗前開監聽譯文筆錄，第一審法院九十九年度聲搜字第一一○五號搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄各一份，0000000000號行動電話之遠傳資料查詢報表一份，行政院衛生署管制藥品管理局九十二年八月十五日管檢字第○九二○○○六三八五號函，上訴人之台灣高等法院被告前案紀錄表等證據資料，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審關於論處上訴人販賣第三級毒品計三罪刑部分之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對於上訴人矢口否認有何販賣愷他命予黃思千、周鴻霖之犯行，辯稱關於周鴻霖部分，我沒有賣他毒品，是周鴻霖打電話給我要找王東霖，因為他要跟王東霖買毒品，但周鴻霖不認識王東霖，而我認識，我之前有施用愷他命，我知道王東霖有賣，周鴻霖知道我有施用愷他命，就問我有沒有朋友可以調到毒品。因為王東霖不把電話給周鴻霖，所以我才幫周鴻霖問，我有幫周鴻霖打電話給王東霖問有沒有愷他命可以賣給周鴻霖，王東霖有幫周鴻霖買到毒品。關於黃思千部分，九十九年十月十六日黃思千打電話給我，我去檳榔攤找她的時候，她已經不在檳榔攤了云云。辯護人為上訴人辯護意旨略以：黃思千於同一審判期日之前後證述矛盾，顯有瑕疵，且黃思千與上訴人間之通訊監察譯文就毒品交易之內容隻字未提，無法證明上訴人與黃思千買賣標的為何，黃思千與周鴻霖供述向上訴人購買毒品之金額不一致，且上訴人到達時間與雙向通聯紀錄之基地台位置不符。周鴻霖就上訴人販毒地點、交易金額、及是否賒帳等所述前後矛盾，且其所述一公克之價格與黃思千之差異甚大等，顯有瑕疵。依周鴻霖之認知，上訴人並未販賣毒品，僅是請上訴人幫忙拿毒品，上訴人並未從中獲取利益。本案查獲時，上訴人住處並未直接查獲任何毒品、夾鏈袋、磅秤等販毒工具，益證上訴人並無販賣毒品之行為云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決理由已說明周鴻霖於警詢、審理中之陳述，就購買毒品次數、地點及上訴人究有無販賣毒品予該證人以牟利等節，有不符之處，及如何審酌其於警詢陳述之結果，客觀上具有較可信之特別情況，且於本件犯罪之證明上有其必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，有證據能力，並無上訴意旨所指理由不備情形。卷查周鴻霖於第一、二審均已到庭，並經檢察官、辯護人行交互詰問程序，原審於一○一年五月一日審判期日，已將周鴻霖於偵查及第一審審理時筆錄，向上訴人、辯護人提示並告以要旨（見原審卷第八五頁反面），訴訟程序並無違法。原判決理由將所引周鴻霖於第一審證述之頁碼記載為第一審卷第九七、九九頁（見原判決第二十二頁第十五、十七行），然此顯屬誤記而已，於原判決之本旨不生影響，上訴意旨妄指原審有應調查之證據未予調查之違法，自非合法之第三審上訴理由。而供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據，作合理之比較，定其取捨。從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。原判決以黃思千於偵訊及第一審已證述上訴人與其於九十九年十月十六日二十三時三十分二十二秒許通話後，即赴台南市○○區○○路黃思千所工作之檳榔攤完成毒品交易，核與卷附通訊監察譯文所示上訴人之行動電話通話後基地台位置移往黃思千工作地點附近相符，如何可見上訴人於通聯後，確實有依約前往黃思千工作地點即安吉路一段ＭＯＭＯ檳榔攤與黃思千交易毒品。黃思千第一審審理之初，未敢直言其毒品來源為上訴人，如何係因上訴人在場，不敢吐實所致，如何難認其指述有何前後矛盾不一之瑕疵。黃思千、周鴻霖二人所證向上訴人購買愷他命之行情，雖有差別，並不違背市場交易之常態，如何難遽指渠等證述為不實。雖黃思千於九十九年十一月十日經警採尿送驗結果呈陰性反應，因其採尿送驗之時間與其向上訴人購買毒品時間已相隔近一個月，故該檢驗結果不能反推其於採尿前一月並無購毒施用之情。黃思千於偵訊時另證稱如何知悉上訴人有在販賣愷他命，及上訴人如何囑咐其於電話中不要講到毒品之情。是雖通訊監察譯文未明確提及毒品交易之內容，如何難遽為上訴人有利之認定，原判決均已於理由中一一論述甚詳，並無上訴意旨所指判決理由不備情形。原判決再以周鴻霖於警詢、偵查及第一審之證言，而認定上訴人於九十九年九月二十八日販賣愷他命予周鴻霖之地點，係在台南市○○區○○路五段之超商前，並說明周鴻霖於歷次證述中，雖就上訴人販賣毒品之正確次數及地點是否固定等節，略有出入，然就上訴人確有於九十九年九月二十八日該次販賣愷他命之事實，則始終一致。周鴻霖於第一審一度翻稱上訴人並未販賣毒品給伊，僅幫伊調取毒品云云，如何與其以前之證言不符，再依通訊監察譯文內容顯示其等約定見面地點後，並未約第三人同往交易地點，上訴人前此亦未提及交易時有其調取毒品來源之王東霖在場，上訴人嗣後所辯係周鴻霖跟王東霖交易毒品，伊僅是處於居間聯繫云云，如何係畏罪卸責之詞，原判決均已於理由中詳為指駁，雖原判決就上訴人與周鴻霖間於九十九年九月二十八日通訊監察譯文經第一審勘驗之內容等枝節事證，未逐一論斷及說明取捨之理由，因不影響於判決之本旨，與法律規定得為上訴理由之違法情形不相適合，自不得據為第三審上訴之適法理由。就上訴人販賣愷他命予周鴻霖、黃思千之行為，如何具有賺取利潤營利之意圖，原判決亦已於理由中一一論敘，其所為證據之取捨及判斷，並無悖離一般經驗及論理法則，自不得指為違法。而量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，原判決已以上訴人之責任為基礎，說明第一審審酌上訴人於犯本案前無任何刑事前科紀錄，素行尚佳，然其明知毒品對人體危害之鉅，竟為貪圖不法利益，販賣愷他命供他人施用，不僅戕害他人身體健康，並危害整體治安及社會秩序甚鉅，且依其犯後之態度，難認其已有悔悟之心，並審酌其各次販賣之金額，兼衡其現仍在學中等一切情狀，而為量刑，所量刑期尚稱妥適，而予維持。既未逾法定刑度，亦無濫用裁量權之情形，經核於法尚無不合。又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。就原審辯護人主張黃思千所另持用0000000000號行動電話於九十九年十月十七日一時十七分、二十四分許與上訴人通聯乙節，原判決已說明上情縱然屬實，如何無法反證上訴人於上開通話時間之一小時餘前未曾與黃思千見面交易毒品之事實，上訴人關於調查上開電話用戶資料及再傳喚黃思千之聲請，如何與本件犯罪事實無關，而無調查之必要，原判決亦敘述明確，上訴意旨指稱原審證據調查未盡云云，亦非適法之第三審上訴理由。另原審審判程序雖就行政院衛生署管制藥品管理局九十二年八月十五日管檢字第○九二○○○六三八五號函，漏未提示予上訴人辨識、表示意見，而稍有疏漏，惟除去該部分之證據，本件原審綜合卷內其他證據資料，仍應為同一之事實認定，則此項瑕疵，並不影響原判決之本旨，依刑事訴訟法第三百八十條規定，亦不得執為適法之上訴理由。上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官黃正興
法官陳世雄法官陳春秋法官周政達法官許錦印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十五日
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