裁判字號：最高法院101年台上字第5628號刑事判決
裁判日期：民國101年11月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第五六二八號上訴人 江瑞宸 選任辯護人 薛國棟 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○一年一月十七日第二審更審判決（一○○年度上更㈡字第七六號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一四三一一、二○○五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人江瑞宸上訴意旨略稱：㈠、本件檢察官起訴、移請併辦之犯罪事實，及原判決主文、事實欄均載認上訴人涉犯「製造」、「持有」第二級毒品「甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命」，並無「販賣」毒品之行為，亦與「愷他命」無關，且證人 吳泓陞 （另案審理）於警詢、偵查及審理中亦係指陳上訴人有製造安非他命之犯行，原判決理由卻謂：「足見其（指吳泓陞）於警局所為之陳述……為證明被告（即上訴人）上揭『販賣』『愷他命』之犯罪事實存否所必要……其於警詢之證言自有證據能力」，顯有主文、事實之記載與理由之說明互相矛盾之違誤。㈡、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，方為適法。不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力。證人吳泓陞於到案後均堅稱不會製造安非他命，但卻能詳述製造安非他命之過程，且其於原審所稱受上訴人之指示而載運如原判決附表（下稱附表）一所示之製毒廢水等物品至高雄縣杉林鄉集來村（已改制為高雄市杉林區集來里，下稱杉林區集來里）通仙巷一二三之一三號下方山坡地之日期，亦與證人 潘清池 所述在上址發現各該物品之時間不相符合，吳泓陞又坦陳未目睹上訴人在前開山坡地製造安非他命，警方復未在上址查獲製造安非他命所需之工具，足見吳泓陞所證之可信度堪疑，原判決並謂吳泓陞就上訴人製造安非他命之時間、地點、流程及寄放扣案物品之日期等情節，前後陳述不一，似認該證人於警詢之陳述與審判中之證述不符，卻僅以吳泓陞於警詢之陳述距案發日較近，記憶應較深刻，及較無來自上訴人在場之壓力，即逕認該證人於警詢之陳述，具有較可信之特別情況而有證據能力，並採為不利於上訴人之論據，亦已違背證據法則。㈢、原判決以上訴人持用之門號0000000000行動電話曾於民國九十七年四月九日至同年月十七日，數次撥打予持用門號0000000000行動電話之姓名、年籍不詳者，叫受話人過來一下，當上訴人詢問該受話人「跑去哪邊」時，受話人答以「有帶小的出來拿給朋友試」，上訴人即回稱「不要講」；另上訴人持用之門號0000000000行動電話於同年一月三十日及同年二月一日，與持用門號0000000000行動電話之姓名、年籍不詳者通話時稱「我考慮用變頻器，找你研究一下」、「我一支穿到都看不懂，也測不到怎麼安裝」、「我穿到一支到手指頭，用顯微的去看都看不到」；上訴人於同年二月二十日又與持用門號0000000000行動電話之姓名、年籍不詳者聯絡時，當受話人詢問「聽說你有做攪拌器做到負壓」時，答以「我是朋友實驗室用的」、「是軸風的問題」各等語。上開對話存有諸多隱晦、曖昧之情，員警在高雄市○○區○○街○○○巷三十六之一號上訴人所經營之「廣聯木材行」復查獲裝設監視器，據謂上訴人確有製造第二級毒品之犯行。但依卷附前揭通訊監聽譯文（下稱本件監聽譯文）所載內容，或屬受話人之片面回答，而與上訴人無關，或僅係上訴人在整理、組裝機器時所發生之問題，亦與製造毒品乙情無涉。另依證人 葉仲哲 之證述，「廣聯木材行」係從事五金買賣並供放置五金器具之場所，因該木材行曾經遭竊，為免財物損失，始在現場裝設監視器。又依卷附高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱中和醫院）檢驗報告記載，除扣案之壓力鍋、幫浦、研磨機中各一台及黃色、紫色漏斗經檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應外，其餘遭查扣之量杯、燒杯、試管、攪拌棒、勺子、過濾機、瓷製漏斗、不鏽鋼鍋、顯微鏡、壓力鍋、幫浦、研磨機等器具，經檢驗結果則均無毒品成分，倘上訴人確使用前開器具製造毒品，則各該器具應皆有毒品之反應始符常理，況卷附內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）覆函對上開扣案之器具是否曾用於製造毒品一節，亦表示不便臆測。再依證人 林俊賢 之證詞及現場搜索照片顯示，扣案之壓力鍋、研磨機於查獲時曾經執行搜索之警員打開蓋子檢視，當時又有多名警員徒手執行搜索，證人葉仲哲復證稱遭搜索之處所，平常有綽號「 阿達 」、「 坤鎮 」、「 阿宏 」等多人進出幫忙整理五金器具，是上開壓力鍋等器具是否因此而受污染，始經檢出有毒品陽性反應，實不無可能。原審未詳察本件監聽譯文之全部內容意旨，僅擷取部分文義，即謂該譯文內容有諸多隱晦、曖昧之情，又未審酌上訴人係為防盜而在「廣聯木材行」裝設監視器，且對前開刑事警察局覆函內容，予以斷章取義，復未詳酌上揭各情，即臆測上訴人有製造第二級毒品之犯行，並難認為適法。㈣、原審僅以證人葉仲哲與上訴人有甥舅關係，及高雄市五金商業同業公會（下稱高雄五金商會）函載鑑定意見未詳述理由，未再傳喚葉仲哲到庭詰問並要求高雄五金商會補充理由，即遽謂前開證人所證及高雄五金商會之鑑定意見不足採信；又上訴人於原審已具狀請求傳喚證人 白信義 、 洪茂林 、 黃豐源 、 陳樹源 、頂家煙燻公司之陳小姐、翔安報關公司之楊先生、沛榮海運公司之張小姐等人到庭作證，及調閱其以葉仲哲之名義與前開公司之業務往來資料，以證明本件監聽譯文所載內容，僅係其與前揭證人談論五金機械之整修、買賣等事項，與製造第二級毒品無關，原審未予置理，復未說明不予調查之理由。尚嫌調查未盡及理由不備。㈤、原判決事實認定上訴人與吳泓陞共同自九十五年十月間起開始製造甲基安非他命等毒品。但吳泓陞於警詢時已供陳其係在九十六年十月間先認識綽號「 阿進仔 」之男子（下稱「阿進仔」），經由「阿進仔」始認識上訴人等語。依此，上訴人在九十六年十月以前既不認識吳泓陞，如何能自九十五年十月間起與吳泓陞共同製造毒品？又依卷附吳泓陞使用之門號0000000000行動電話於九十八年九月七日、八日、十六日及同年十月九日，分別與在大陸地區、菲律賓之不詳姓名者通話之監聽譯文記載，吳泓陞與各該在大陸地區、菲律賓之人士似擬設置製毒工廠，此應足以推翻吳泓陞所供警方於九十八年十月一日在改制前高雄縣○○鄉○○村○○路公明巷四十二之一號其住處扣得之物品，均屬上訴人所有之陳述。原判決對前揭有利於上訴人之證據，未敘明不予採納之理由，顯有理由欠備之違誤。㈥、扣案之製造安非他命工具設計圖、化學成分記載表、設計工具筆記本、記事紙、化工用儲槽及幫浦等綜合目錄、網路列印資料、筆記本等物，雖載有各幫浦工具、儲槽、化學分子式等圖文；另經第一審勘驗扣案之隨身碟，其內雖儲存有關於製造甲基安非他命之資訊；又秘密證人A1雖於警詢時證稱綽號「阿貴」曾告知，上訴人已學會製造安非他命之技術，綽號「 阿昌 」並提供其在改制前高雄縣六龜鄉之某廢工寮予上訴人，以作為製造安非他命之工廠，該工廠每個月可生產數百公斤之安非他命等語，但該證人所述工寮之地點與本件並不相同，所證又係聽他人轉述而來，警方復未對綽號「阿貴」、「阿昌」作調查，該證人所述是否可信，即非無疑；再由卷附全部通訊監聽譯文觀之，其內亦無有關製造毒品計畫、過程、成果之記載，證人葉仲哲並證稱扣案之壓力鍋、幫浦、研磨機等物均係上訴人於九十七年五月十二日始搬行入「廣聯木材行」，未曾看見有人在該木材行製造毒品；而上訴人前雖於九十年底至九十一年初，在高雄市○○區○○街住處製造甲基安非他命，另經原審法院判處罪刑確定，但該案與本件無關。是前開證據均不足憑以認定上訴人確有本件製造甲基安非他命等毒品之犯行，原判決遽論上訴人以製造第二級毒品罪，顯然違法云云。
惟查：原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載之犯行。因而撤銷第一審之判決，改判論處上訴人共同製造第二級毒品（量處有期徒刑九年六月）罪刑，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。對於證人吳泓陞於警詢之陳述雖與嗣於原審中之陳述不符，但由該證人於警詢時係本諸親身經歷而出自內心真意所為之自由陳述，當時距案發日較近，記憶較日後於原審中為深刻，不致因日久而遺忘，又較無來自被告在場之壓力，嗣其於偵查及原審中復迭稱在警詢時所證皆屬實在，亦查無員警於詢問過程中有施以不正方法或該證人當時係為非任意性之陳述等外部情況觀之，如何之堪認證人吳泓陞於警詢時之陳述應具有較可信之特別情況，且為證明本件犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定而有證據能力；依憑上訴人之供述，證人吳泓陞、林俊賢、 林志明 之證詞，卷附高雄市政府警察局旗山分局及刑事警察局之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、搜索票聲請書、刑事警察局鑑定書及函、中和醫院檢驗報告、被告前案紀錄表、本件監聽譯文、台灣高等法院檢察署毒品獎金審議小組決議、法務部調查局函、第一審勘驗筆錄、隨身碟檔案列印等資料，暨扣案之甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命、製毒廢水、硫酸、玻璃瓶、鐵筒、水管、水瓢、漏斗、幫浦、過濾機、打氣機、電子加熱機、氫氣瓶、研磨機、壓力鍋、丙酮空桶、氯仿空桶、不鏽鋼鍋、量杯、燒杯、試管、攪拌棒、玻璃管、電子秤、鐵盤、瓦斯爐、濾網勺子、鹽酸、酸洗劑、乙醇、甲苯、鹽水、去甲麻黃、夾鏈袋、監視器、氫氧化納、醋酸、玻璃棒、鋼瓶閥、空壓機、馬達、變壓器、麻黃鹼、塑膠管、製造安非他命工具設計圖、化學成分記載表、記事紙、化工用儲槽及幫浦等綜合目錄、網路列印資料、筆記本、隨身碟等證物，如何已足認定上訴人有與吳泓陞共同基於製造第二級毒品之犯意聯絡，自九十五年十月間起至九十七年五月十四日之前某日止，在杉林區集來里通仙巷一二三之一三號下方山坡地及「廣聯木材行」等處所，製造甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命之犯行；扣案之丙酮空桶、氯仿空桶、量杯、燒杯、試管、攪拌棒、濾網勺子、過濾機、不鏽鋼鍋、顯微鏡及部分漏斗、幫浦、壓力鍋等物，經送中和醫院檢驗結果雖皆呈毒品陰性反應，另扣案之電子加熱器、幫浦、研磨機、瓦斯爐經送往高雄五金商會鑑定結果，據該商會函覆稱此部分器具皆無使用痕跡，然依證人林俊賢之證詞，前開扣案之器具於查獲前應已經過沖洗，前揭商會函又未詳述如何為上開鑑定之理由，而部分扣案之幫浦、研磨機等器具復經檢出含有甲基安非他命陽性反應，前開中和醫院之檢驗結果及高雄五金商會之函覆意見，如何之俱難資為有利於上訴人之認定；證人葉仲哲於偵查中雖陳稱其自九十五年間起即在「廣聯木材行」協助上訴人工作，不知扣案物品之用途，亦未曾看見上訴人使用上揭物品製造毒品云云，但上訴人係該證人之舅舅，其為躲避警方查緝又刻意在偏遠地區從事安非他命之「鹵化」製程，復將製毒所需原料、設備及器具分散藏放，亦無證據堪認葉仲哲參與本件製造毒品犯行，所述如何之無法解免上訴人之本件罪責；依據卷附原審法院九十八年度上訴字第一○一○號刑事判決及被告前案紀錄表所載，上訴人前因另案涉犯製造第二級毒品罪而經判刑確定，如何之足認其應已具備製造甲基安非他命之能力。亦皆已詳加說明。上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，上訴意旨㈡、㈢、㈣、㈥關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之自我說詞，對原審採證認事之適法職權行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。且查：㈠、刑事判決之文字，如有顯係誤寫而不影響全案情節與判決本旨者，已經宣示或送達後，仍可由原判決之法院依聲請或本於職權以裁定更正之，此等因筆誤而生之錯誤，既得以裁定更正，即無違背法令之可言。依憑卷內資料，原判決理由欄壹之一部分記載「……為證明被告（即上訴人，下同）上揭『販賣愷他命』之犯罪事實存否所必要……」等字（見原判決第四頁第七行、第八行），顯係「……為證明被告上揭『製造甲基安非他命、安非他命、N,N-二甲基安非他命』之犯罪事實存否所必要……」等字之誤載，為判決文字之誤寫，並不影響全案情節與判決本旨，此項錯誤，仍可由原審依聲請或本於職權裁定更正之，自不能指為違背法令。㈡、證明同一事實內容之證據，如有二種以上，而其中一種之證據縱有違證據法則，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決，即不得指判決為違背令法。原判決認定上訴人有製造第二級毒品之犯行，如上所述，並非專以本件監聽譯文及「廣聯木材行」裝設有監視器為主要證據，縱此部分證據有如上訴意旨㈢所指不足以證明上訴人有本件犯行之違誤，然除去此部分證據，綜合案內其他所有之證據，既仍應為同一犯罪事實之認定，於判決本旨顯不生影響，亦不得執為上訴第三審之理由。㈢、審判期日應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若所欲證明之事項已臻明瞭，自欠缺其調查之必要性。原審既認本件罪證已臻明瞭，自係認無再傳喚證人白信義、洪茂林、黃豐源、陳樹源、頂家煙燻公司之陳小姐、翔安報關公司之楊先生、沛榮海運公司之張小姐等人到庭作證及調取上訴人以葉仲哲之名義與前開公司業務往來資料之必要。原判決對此雖疏未說明，稍欠週延，但於判決結果顯無影響。尚無上訴意旨㈣關於此部分所指調查未盡及理由不備之違誤。㈣、證據之取捨及證據之證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信自由判斷，茍不違反經驗法則或論理法則，即難遽指違法。原審採取證人吳泓陞於九十八年十一月二十六日警詢時所稱上訴人在九十五年十月、十一月左右，曾要其至「廣聯木材行」將氫氧化納、發電機等物品載至其住處存放（見偵字第一七八七號卷影本第一二二頁反面），及嗣於偵查中陳稱其係九十五年年中經朋友之介紹而認識上訴人（見偵續字第一五二號卷影本第二十八頁）等語，資為認定上訴人有與吳泓陞自九十五年十月間起共同製造第二級毒品之論證，當然排除該證人於九十八年十月二日警詢時所稱其係在九十六年十月間認識「阿進仔」，再經由「阿進仔」而認識上訴人（見偵字第一七八七號卷影本第十八頁）等證詞，原審對證人吳泓陞之前開後者陳述，雖漏未說明不可採取之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決即不生影響；又原判決依據證人吳泓陞之證詞，參酌卷內相關證據，據認警方於九十八年十月一日在改制前高雄縣○○鄉○○村○○路公明巷四十二之一號其住處扣得之物品，均屬上訴人所有等情，所為論斷，並不違反經驗法則或論理法則，雖其對卷附監聽譯文所載關於吳泓陞使用之門號0000000000行動電話分別與在大陸地區、菲律賓之不詳姓名者之通話內容，不予採納，復未加說明，於判決結果亦無影響。尚非可據為適法之第三審上訴理由。㈤、原判決並未採用秘密證人A1於警詢時之證述，作為斷罪之基礎，上訴意旨㈥關於此部分所指，顯非依卷證資料執為指摘之適法第三審上訴理由。至於其餘上訴意旨所執各詞，係就與犯罪構成要件無涉之枝節漫為單純之事實爭辯，依首開說明，並難認係適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年十一月八日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年十一月十二日
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