裁判字號：最高法院94年台上字第3076號刑事判決
裁判日期：民國94年06月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第三０七六號
上訴人乙○○
14號丙○○共同選任辯護人 簡承佑 律師上訴人甲○○
號上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十一年八月十三日第二審判決（九十一年度上訴字第六八八號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十年度偵字第一０四九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、丙○○夫妻共同上訴意旨略稱：甲○○固指稱向伊夫妻二人購買安非他命，但所指之購買毒品時間，或稱係在民國九十年三月四日，或稱係同年月五日，或稱已忘記；又購買之次數與金額，先稱每次新台幣（下同）一千元，向乙○○買三次、向丙○○買二次，嗣改謂向伊夫妻二人共買三、四次，再翻稱每次一千或二千元；而購買之地點，先稱係在乙○○住處，後供述係在該住處後面之菜園，且忽陳稱係乙○○所交付，忽供謂是丙○○以電子秤秤好後，由丙○○拿出來各等語，足見前後陳述矛盾；復就其所謂之最後一次毒品交易以觀，於警詢時係稱三．七五克售價五千元，０．七公克售價一千元，於第一審則稱各包份量、重量如何，其均不知，待回去後亦未予以重新包裝，甚且不知共買多少包等語，顯與常情不符，尤以其所稱該次交易價金三萬元，係賒帳方式處理，更違常情，原審竟採信其多有瑕疵，且非實情之供述，認定伊夫妻共同連續販賣第二級毒品，所為採證自有違證據法則。至伊夫妻遭查獲之毒品，僅供自行吸用，現場友人 洪國隆 身上遭搜出電子秤、分裝袋及海洛因、安非他命毒品，亦與伊夫妻無關，而住處前後之所以裝設監視器，乃為免菜園所種蒜頭遭竊之用，如何足為甲○○所指伊夫妻販賣毒品之佐證？警員 陳善攷 已證實未在伊夫妻身上查獲電子磅秤等物，證人 陳秋香 亦證稱所查扣之十一萬元，其中十萬元係其要向乙○○借用之款項，原判決未就此二有利於伊夫妻之證據，說明不予採納之理由，亦有判決不備理由之違法云云。另上訴人甲○○上訴意旨略謂：伊固持有數量不少之安非他命遭警查獲，但伊係在警員未懷疑之前，主動自口袋拿出，並主動陳稱：「剛（想）要賣」，足見應符自首要件，原審就此應予減刑之事實未予調查，已有應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法。且伊主觀上應僅止於預備販賣毒品之意思，尚無賣出行為，素行既良好，現亦有正常工作，起居正常，並知悔改，原判決縱以伊供出毒品來源為由，給予減輕其刑，所宣告之刑，猶嫌過重云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，係屬事實審法院自由判斷之職權，此項自由判斷職權之行使，倘不違背經驗法則及論理法則，即難逕指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。又證人之供述，雖先後稍有不一或矛盾，事實審法院本於調查所得之其他證據，認其陳述於基本事實之真實性無礙時，並非不得就該真實部分之供述證據予以採信。本件原判決關於乙○○、丙○○部分，係依憑向其二人購買毒品之甲○○於警詢、偵查及歷審時，迭次始終堅指確有多次向該二人購買毒品之基本事實供述，並參以警員據該供述前往陳、鄭住處搜查結果，不僅發現該住處前後均裝設監視器，更發現該夫妻二人均持有安非他命，且為其二人送來便當之朋友洪國隆身上，持有海洛因、安非他命、電子秤及分裝袋等物，已經警員 郭建宏 供證明確，陳、鄭二人亦直認不虛，且有搜索扣押證明筆錄在案可徵，綜合上揭直接、間接證據判斷結果，乃認定陳、鄭二人有如原判決事實欄二所載之犯行，因將第一審關於其二人部分均諭知無罪之判決撤銷，改判均論處其二人共同連續販賣第二級毒品罪刑（各處有期徒刑七年六月）。對於其二人矢口否認犯罪，所為查獲之安非他命係僅供自己施用，甲○○所述顯然不實之辯解，如何係畏罪飾卸之詞，不足採信，亦已依據卷內證據資料逐一指駁、說明，俱有卷內各證據資料在案可稽。自形式上觀察，並無違背經驗法則及論理法則等採證違法之情形存在。原判決既未將查扣之十一萬元，認定係屬販賣毒品之所得，縱未於理由內說明證人陳秋香就此所供證言是否可信，既與待證事實無關聯性，自無所謂判決不備理由之違法。至警員陳善攷僅稱伊不知在現場有無搜到東西，丙○○係在刑警隊走廊從身上掉下六包安非他命等語，尚不足資為有利於陳、鄭二人認定之依據，原判決雖未於理由內予以說明，亦難認有判決不備理由之違誤。乙○○、丙○○共同上訴意旨，就原審採證認事職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己意，指摘有採證違背證據法則之違法，且猶為單純事實之爭執，自難認已具備上訴第三審之適法理由，應認其二人上訴不合法律上之程式，予以駁回。㈡、刑事訴訟法第三百七十九條第十款所稱應調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。倘事實原無爭議，亦無不明瞭之情形，即難認客觀上有應為調查之必要性。甲○○對於其遭警查獲，自警詢迄原審止，均未曾主張自首之情，且遍查全卷，亦無關於自首之記載，原審未就此原無爭議或不明瞭之事項予以調查，尚無甲○○上訴意旨所謂應於審判期日調查之證據，而未予調查之違法可言。又刑之量定，乃實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法定刑度，又未濫用其裁量權限，即不得任意以量刑過重為上訴第三審之理由。原判決既採憑甲○○坦承係出於販賣之意圖而持有毒品及其他卷證資料，據以認定其主觀犯罪意思與客觀行為事實，並審酌其僅國中畢業，智識程度不高，因吸用毒品所費不貲，而起意販賣毒品，惟尚未販賣，即為警查獲，所生危害非重，及犯罪後之態度良好，坦承犯行等一切情狀，予以量刑。甲○○上訴意旨竟就原審採證認事與量刑之職權行使，泛指其欠當，並未依據卷內資料而為具體指摘。依上說明，應認其上訴亦違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十四年六月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官張淳淙
法官張春福法官呂丹玉法官洪昌宏法官林開任本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年六月十七日
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