裁判字號：臺灣士林地方法院111年訴字第419號民事判決
裁判日期：民國111年11月11日
裁判案由：回復原狀
臺灣士林地方法院民事判決111年度訴字第419號原告 李長宴 被告 陳安正 訴訟代理人 王維立 律師複代理人 賴邵軒 律師訴訟代理人 葉嘉興 上列當事人間回復原狀事件，本院於民國111年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將門牌號碼臺北市○○區○○路○段○巷○○○號屋頂平台上如附圖所示A部分之建物(面積五十二點一七平方公尺)、附圖所示B部分之棚架(面積六點二四平方公尺)，予以拆除、騰空，並將屋頂平台返還予原告及其他共有人。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣壹佰零肆萬陸仟伍佰壹拾參元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣參佰壹拾參萬玖仟伍佰參拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。民事訴訟法第255條第1項本文、第256條分別定有明文。查本件原告起訴時聲明第一項係請求被告將門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00號4樓屋頂平台（下稱系爭33號屋頂平台)之違章建物(面積66.1平方公尺）拆除、騰空，並將屋頂平台返還予全體共有人。嗣於本院審理中，經地政事務所人員測量而確定被告占用系爭33號屋頂平台之面積後，原告將上開第一項聲明更改為如主文第一項所示（本院卷第212頁）。經核上開聲明之更改，係在確認建物等占有屋頂平台之範圍，屬於補充事實上之陳述，非為訴之變更，於法無不合，應予准許。
二、原告主張：原告、被告分別為門牌號碼臺北市○○區○○路0段00巷00號公寓（下稱系爭33號公寓）3樓、4樓房屋（下分別稱系爭33號3樓、4樓房屋）之所有權人。系爭33號公寓與同巷31號公寓為雙拼公寓，系爭33號屋頂平台為系爭33號公寓區分所有建物之共用部分，被告未經各區分所有權人同意，以如附圖所示A部分面積52.17平方公尺之建物及B部分面積
6.24平方公尺之棚架（下合稱系爭違建）占用系爭33號屋頂平台，已超出一般社會通念所能接受之共有人使用方式，並違反建築法等法令，影響公寓之景觀及住戶安全，侵害其他區分所有權人之權利，爰依民法第767條、第821條規定，請求被告拆除系爭違建，返還占用之屋頂平台予全體共有人等語。並聲明：如主文第一項所示，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭31號與33號公寓共用之樓梯間與系爭33號屋頂平台、系爭31號公寓之屋頂平台（下稱系爭31號屋頂平台，與系爭33號屋頂平台合稱系爭屋頂平台），為兩棟公寓之區分所有權人所共有。系爭違建於68年即已由被告前手之系爭33號4樓房屋所有權人建造並管理使用，均未見其他區分所有權人對此表示反對或提出異議、訴訟之情事，至107年8月9日被告取得系爭33號4樓房屋所有權時，已近40年，足認系爭31號與33號公寓之區分所有權人已默示同意系爭屋頂平台由系爭33號4樓房屋所有權人使用，而有分管契約存在，故被告對系爭屋頂平台具專用權限。又原告於92年5月9日取得系爭33號3樓房屋所有權時，自外觀可輕易得知系爭屋頂平台之存在，當已知悉系爭違建存在，對於區分所有人間就系爭屋頂平台有分管契約存在，應可得而知，自受分管契約之拘束。再者，行政管制與私法上權利之行使分屬兩事，無論系爭違建興建於系爭屋頂平台是否違反建築法規定，區分所有權人間既已存在分管契約，被告就系爭屋頂平台即屬有權占有等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回；如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實，有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提供或容忍占有使用之義務而言。查原告、被告分別為系爭33號公寓3樓、4樓房屋之所有權人，被告以系爭違建占用系爭屋頂平台如附圖所示A部分面積52.17平方公尺及B部分面積6.24平方公尺等情，有本院職權調取之建物登記謄本（本院110年度士補字第44號卷第44至48頁）、士林地政事務所檢送之複丈成果圖（本院卷第184頁)可考。又系爭31號與33號公寓為共用樓梯間之雙拼公寓，兩棟公寓頂樓之系爭屋頂平台相連，中間以一道女兒牆加以區隔乙節，業經證人即系爭31號公寓2樓房屋所有權人 劉文宏 證述明確（本院卷第213頁），堪認系爭屋頂平台屬於系爭31號與33號公寓之全體區分所有權人所共有。則被告對於其以系爭違建占用系爭屋頂平台之事實，抗辯其並非無權占有云云，按前揭規定及說明自應由被告就其有合法占有權源之利己事實，負舉證之責。
㈡、被告辯稱略以：系爭違建於68年即已由系爭33號4樓房屋所有權人建造並管理使用，均未見其他區分所有權人對此表示反對或提出異議、訴訟之情事，至107年8月9日被告取得系爭33號4樓房屋所有權時，已近40年，足認系爭31號與33號公寓之區分所有權人已默示同意系爭屋頂平台由系爭33號4樓房屋所有權人使用，而有分管契約存在云云。惟按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號裁判意旨參照）。是默示之意思表示於外觀上與單純沉默相近，自應有較為特別、異於一般情形之事證，方得證明表意人之舉動為默示之意思表示，而發生如同明示意思表示之效果。是以，系爭屋頂平台之共有人縱未對被告以系爭違建占用系爭屋頂平台如附圖編號A、B所示範圍一事提出爭執，可想見之原因甚多，或因權利意識欠缺，或因考量爭訟所需耗費之勞力、時間、費用等不一而足，尚難僅因共有人未就被告占用系爭屋頂平台之情事有所爭執，即認定全體共有人間就被告占有系爭屋頂平台已默示同意由被告分管使用，而有分管契約存在。況原告已表明並未同意被告於系爭屋頂平台進行增建（本院卷第83頁），顯對系爭違建生有爭執；又證人劉文宏證述：有去31號頂樓看過，31號是4層樓，買的時候沒有上過頂樓看過，大約8、9年前有上去看過…（問：有無同意系爭33號屋頂平台增建建物？）沒有明示同意過，也沒有人來問我，我住進去時根本不知道33號頂樓平台有增建，是在那次上屋頂才知道，…（問：是否曾經聽聞31號住戶或是33號住戶有同意33號屋頂平台之增建？）沒有。（問：現在知悉33號頂樓平台有增建，是否同意？）以前沒有思考過，所以也沒有想過要同意或不同意？現在我沒辦法立刻決定，需要想想看。…（問：從25年前搬入，有無聽到31號和33號住戶反對33號4樓住戶使用屋頂平台？）沒有聽過。（問：從25年前搬入至今，有無聽到31號和33號住戶有無向主管機關或鄰里長通報33號4樓頂樓增建物？）沒有，這棟住戶平常也是見面就點頭打招呼，沒有特別社交場合，也不太會聊到這個等語（本院卷第213至215頁），由證人劉文宏所述，僅能得知證人劉文宏未曾聽聞系爭31號與33號公寓區分所有權人是否同意或反對於系爭屋頂平台為增建之事，尚無從證明各區分所有權人就系爭違建占用系爭屋頂平台歷來均無爭執。再按公寓大廈共用部分不得獨立使用供做專有部分。公寓大廈基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造，並不得為約定專用部分。公寓大廈管理條例第7條第3款定有明文。是系爭屋頂平台為系爭31號及33號公寓之屋頂構造，依前開規定之說明，亦不得約定為專有、專用。故被告上開抗辯，均非可採。
㈢、綜上所述，被告既無法證明其以系爭違建占有如附圖編號A、B所示範圍之系爭屋頂平台，有合法占有之權源而為有權占有，原告依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被告將占有系爭屋頂平台如附圖編號A、B所示範圍之系爭違建拆除、騰空，將系爭屋頂平台返還予原告及其他共有人，即屬有據，應予准許。
五、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當擔保金額予以宣告。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，核與判決之結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第39
0條第2項、第392條第2項，判決如主文。中華民國111年11月11日
民事第一庭法官劉逸成以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年11月11日
書記官康雅婷