裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年重上字第124號民事判決
裁判日期：民國92年07月09日
裁判案由：債務人異議之訴
台灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度重上字第一二四號
上訴人甲○○
乙○○訴訟代理人丙○○上訴人丁○○訴訟代理人 林永發 律師右當事人間債務人異議之訴事件，兩造對於中華民國九十一年十月三十日臺灣高雄地方法院九十一年度重訴字第七一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人甲○○、乙○○後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
確認上訴人丁○○與上訴人乙○○間就坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地，經高雄縣旗山地政事務所以旗登字第０一二一四九號收件，於民國八十四年九月十三日為抵押權登記所擔保新台幣陸佰萬元之扺押債權不存在。上訴人丁○○應塗銷上開抵押權之設定登記。
丁○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人丁○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人甲○○、乙○○主張：民國八十三年七月間，上訴人甲○○、乙○○之父 吳長林 與上訴人丁○○之父 鄭順次 共同出資向訴外人 曹文玫 購買坐落高雄縣○○鎮○○段○○○號土地（以下簡稱系爭土地），當時因礙於農業發展條例規定須有自耕農身份方能購買農地之限制，雙方遂約定先將系爭土地登記在上訴人乙○○名下，等待將來法令更改後，再共同處理系爭土地，訴外人鄭順次為確保出資額，遂要求以上訴人丁○○為抵押權人，於系爭土地上設定新台幣（下同）六百萬元之抵押權，權利存續期間為八十四年九月九日至八十五年九月八日，於八十四年，經高雄縣旗山地政事務所以旗登字第０一二一四九號收件，於八十四年九月十三日辦理抵押權登記（以下簡稱系爭扺押權）。嗣八十九年一月間因農業發展條例修改後，訴外人吳長林多次與訴外人鄭順次協商，願依約將系爭土地登記為共有或分割，孰料因系爭土地行情已不若當時購買時之價格，鄭順次竟反悔拒絕共同處理系爭土地，並要求吳長林返還出資額六百萬元，雙方協議不成，上訴人丁○○遂以上訴人乙○○於八十四年九月九日向其借用六百萬元，約定清償期為八十五年九月八日為由，持前揭抵押權設定契約書向原審法院聲請裁定拍賣系爭土地，經原審法院以九十年度拍字第三九一四號裁定准許，並以九十年度執字第三一六三七號強制執行（以下簡稱系爭執行案件）在案。惟抵押權之成立，係以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，蓋抵押權具有從屬性之故。訴外人鄭順次所出資者，係合夥購買系爭土地之金額，並非借款，上訴人甲○○、乙○○從未向上訴人丁○○收受任何借款，是系爭抵押權並無可供擔保之債權存在，則系爭抵押權應予以塗銷，系爭執行案件之強制執行程序應予撤銷，本於強制執行法第十四條、民法七百六十七條、第一百七十九條、第一百八十一條前段規定，爰依所有權及不當得利之法律關係，提起本件訴訟，請求撤銷系爭執行案件之強制執行程序，及確認上訴人丁○○與上訴人乙○○間就系爭扺押權所擔保之六百萬元債權不存在，暨上訴人丁○○應塗銷系爭抵押權之設定登記等語。（原審就撤銷系爭執行案件之強制執行程序部分，判決上訴人甲○○及乙○○勝訴，並駁回上訴人甲○○及乙○○其餘之訴．就敗訴部分，上訴人甲○○及乙○○提起上訴，上訴人 鄭文德 就其敗訴部分，亦提起上訴）上訴及答辯聲明：求為判決：（一）原判決關於駁回上訴人甲○○、乙○○在第一審其餘之訴及命其等負擔訴訟費用部份之裁判均予廢棄。（二）確認上訴人丁○○與上訴人乙○○間就系爭扺押權所擔保六百萬元之扺押債權不存在，及上訴人丁○○應塗銷系爭抵押權之設定登記。（三）第一審關於命上訴人甲○○、乙○○負擔訴訟費用部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。（四）駁回上訴人丁○○之上訴。
二、上訴人丁○○則以：系爭土地之購買價格約一千二百萬元，由其與上訴人乙○○所共同出資，其出資約六百萬元，雙方約定系爭土地先登記在上訴人乙○○名下，將來農業發展條例修改，系爭土地能辦理共有或分割時，上訴人乙○○即應將系爭土地所有權之應有部分二分之一，協同辦理移轉登記及分割，上訴人乙○○為擔保將來伊會依照上開約定履行，若拒不辦理，願賠償上訴人丁○○之損失，或返還丁○○所出資之六百萬元，乃設定系爭抵押權，系爭抵押權所擔保者係上訴人丁○○對系爭土地所有權應有部分二分之一，及將來上訴人乙○○拒不履約時應負之損害賠償，暨上開出資額之返還，故上訴人甲○○、乙○○如何能謂系爭抵押權並無所欲擔保之債權。嗣農業發展條例通過後，上訴人丁○○曾於九十年五月二十一日以存證信函催告上訴人乙○○及其父吳長林於文到後七日內須協同辦理登記，未獲回應，始發現上訴人乙○○於八十九年七月二十六日早已將系爭土地移轉登記予上訴人甲○○所有，故認上訴人乙○○已屬給付不能，遂以給付遲延為由，於九十年六月二十六日再以存證信函向上訴人乙○○為解除合資契約之意思表示，故上訴人乙○○負有返還上訴人丁○○六百萬元之義務，上訴人丁○○為系爭土地之抵押權人，而該抵押權復係為抵押上訴人丁○○前揭六百萬元債權而設定，故上訴人丁○○自得據以聲請法院拍賣系爭土地；又上訴人丁○○聲請原審法院准予拍賣系爭土地時，聲請狀係主張上訴人丁○○對於上訴人乙○○擁有六百萬元「債權」，而非「借款」，上開拍賣扺押物裁定所記載「借用」二字，應為「債款」之誤植等語置辯。上訴及答辯聲明：求為判決：（一）原判決不利於上訴人丁○○部份廢棄。（二）右廢棄部份，上訴人甲○○、乙○○在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○、乙○○負擔。
（四）上訴人甲○○、乙○○之上訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：（一）確有系爭扺押權存在，系爭扺押權係一普通扺押權。（二）上訴人丁○○業已於九十年六月二十六日持系爭押權設定契約書，向原審法院聲請裁定拍賣，經原審法院以九十年度拍字第三九一四號裁定准許，並以九十年度執字第三一六三七號執行在案，尚未拍賣終結。（三）上訴人乙○○確曾於八十八年七月一日將系爭土地設定第二順位抵押權予訴外人 洪榮助 ，於九十二年一月二十三日已塗銷上開第二順位抵押權之登記。（四）上訴人乙○○於八十八年八月十九日將系爭土地移轉登記予訴外人 吳茶妹 ；吳茶妹於八十八年十二月七日再將之移轉登記予訴外人 林廖金桃 ；林廖金桃復於八十九年七月二十六日以買賣為原因再移轉登記予上訴人甲○○。
四、兩造所爭執之事項：（一）共同出資購買土地者係上訴人乙○○及上訴人丁○○，抑其等二人之父即吳長林及鄭順次？（二）乙○○與丁○○間有無系爭六百萬元之扺押債權存在？系爭抵押權之設定是否有效？（三）上訴人乙○○、甲○○得否請求撤銷系爭執行案件之強制執行程序？茲就此爭執點分述如下：
（一）按「系爭抵押權為一般抵押權，並非最高限額抵押權，因抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立。」，有最高法院八十四年度台上字第二九二四號判決可資參照。
（二）查，上訴人丁○○主張本件系爭土地係其與上訴人乙○○所共同出資購買，且雙方於買賣之初係分別委由其等父親鄭順次及吳長林代理出面處理等語，為上訴人乙○○、甲○○所否認，並主張本件系爭土地係由其等之父吳長林及上訴人丁○○之父鄭順次共同出資所購買，無如上訴人丁○○所稱之代理關係存在。查，於八十三年七月二十三日係由吳長林與系爭土地之原所有權人曹文玫簽立不動產買賣契約書（見原審卷第十四、十五頁），購買後，將系爭土地之所有權登記在上訴人乙○○之名下，此為兩造所不爭執，堪認屬實，果如上訴人丁○○主張係其與上訴人乙○○所共同出資購買，則當時何不直接以上訴人乙○○之名義與訴外人曹文玫簽立買賣不動產契約書？又證人 李敏訓 於原審結證稱：「我是在與吳長林、鄭順次聊天時，建議雙方為鄭順次設定扺押權，以後若有糾紛，對你（係指鄭順次）出資六百萬左右較有保障．．．。」（見原審卷第一五九頁），而兩造對此證人之證詞均表示無意見，準此，系爭土地應係由兩造之父吳長林、鄭順次共同出資所購買，且系爭扺押權所欲擔保者係訴外人「鄭順次」之出資額六百萬元，此外，上訴人丁○○未能舉證證明系爭土地係由其與上訴人乙○○共同出資所購買，系爭抵押權所擔保者係其對系爭土地所有權應有部分二分之一，及將來上訴人乙○○拒不履約時應負之損害賠償，暨上開出資額之返還等情，是其此部分之主張，不足採信。上訴人乙○○、甲○○主張系爭土地係由吳長林及鄭順次共同出資所購買，尚堪採信為真實。綜上，系爭土地係由兩造之父吳長林、鄭順次共同出資所購買，且系爭扺押權所欲擔保者是訴外人「鄭順次」之出資額六百萬元，而上訴人乙○○與丁○○間於系爭扺押權設定前或後並無任何債權債務關係存在，是上訴人乙○○請求確認其與丁○○間之系爭六百萬元扺押債權不存在，為有理由。又系爭扺押權所擔保之六百萬元債權於系爭扺押權設定前既尚未存在，而本件系爭扺押權又係屬一般扺押權而非最高限額扺押權，依前揭說明，按普通扺押權之從屬性而言，本件系爭抵押權即無由成立，故系爭土地之所有權人即上訴人甲○○及系爭扺押權設定義務人即上訴人乙○○，分別本於所有權及不當得利之法律關係訴請塗銷系爭扺押權之設定登記，亦屬有據。
（三）系爭扺押權之設定既係無效，而准許塗銷系爭扺押權之設定登記，已如前述，則上訴人丁○○本於系爭扺押權聲請強制執行拍賣扺押物即系爭土地即失其依據，故上訴人甲○○及乙○○請求撤銷系爭執行案件之強制執行程序，應予准許。
五、綜上所述，上訴人乙○○、甲○○請求確認乙○○與上訴人丁○○間就系爭扺押權所擔保六百萬元之扺押債權不存在，及訴請上訴人丁○○塗銷系爭扺押權之設定登記，暨撤銷系爭執行案件之強制執行程序，均有理由。就原審判決上訴人丁○○敗訴即准許撤銷系爭執行案件之強制執行程序部分，經核並無違誤，上訴人丁○○指摘原審此部分判決不當，求予廢棄原審此部分之判決並改判，為無理由，應駁回其上訴。就上訴人乙○○、甲○○請求確認乙○○與丁○○間就系爭扺押權所擔保六百萬元之扺押債權不存在，及訴請上訴人丁○○塗銷系爭扺押權之設定登記部分，原審判決上訴人甲○○及乙○○敗訴，尚有未洽，上訴人甲○○及乙○○之上訴意旨指摘原審此部分之判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原審此部分判決予以廢棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於本件判決結果不生影響，故不予一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴人甲○○及乙○○之上訴為有理由，上訴人丁○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年七月九日
臺灣高等法院高雄分院民事第三庭~B1審判長法官張國彬~B2法官徐文祥~B3法官鄭月霞右為正本係照原本作成。
上訴人甲○○、乙○○不得上訴。
上訴人丁○○如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
~B法院書記官魏文常中華民國九十二年七月九日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。