臺灣高等法院臺中分院104年度上訴字第87號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上訴字第87號刑事判決

裁判日期：民國104年03月25日

裁判案由：違反台灣地區與大陸地區人民關係條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決104年度上訴字第87號上訴人即被告 彭建章 選任辯護人 張豐守 律師（法律扶助基金會選定之扶助律師）上列上訴人因違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件，不服臺灣臺中地方法院103年度訴字第1021號中華民國103年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵緝字第1466號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○（綽號「 阿忠 」）前於民國（下同）93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第197號判處有期徒刑7月確定，於94年12月29日執行完畢。詎其仍不知悔改，因依親在臺灣地區居留之大陸地區人民 鄭團妹 （鄭團妹所犯使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2315號判處有期徒刑7月後，鄭團妹不服提起上訴，經本院以100年度上訴字第384號判決上訴駁回，緩刑3年，鄭團妹不服再提起上訴，復經最高法院以101年度臺上字第2003號判決上訴駁回確定）為安排其子即大陸地區男子 林建 以假結婚之非法方式進入臺灣地區，於97年底向乙○○表明願以新臺幣（下同）18至20萬元委託乙○○代為尋找人頭妻子及安排假結婚事宜，扣除辦理人頭妻子前往大陸地區辦理假結婚所需之機票、住宿、交通、辦理假結婚登記等之費用後，剩餘款項歸乙○○所有。乙○○明知大陸地區人民非經主管機關許可，不得進入臺灣地區，且不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區，竟意圖營利，覓得因經濟困頓亦有營利意圖之 朱先萍 （朱先萍所犯圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪，經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第2315號判處有期徒刑1年8月後，朱先萍不服提起上訴，經臺灣高等法院臺中分院以100年度上訴字第384號判決上訴駁回後，朱先萍再提起上訴，復經最高法院以101年度臺上字第2003號判決上訴駁回確定），允諾給予朱先萍4至5萬元之報酬，而取得朱先萍之同意後，乙○○即與朱先萍、鄭團妹共同基於使大陸地區男子林建非法進入臺灣地區之犯意聯絡，明知朱先萍與大陸地區男子林建並無結婚之真意，由乙○○安排朱先萍於98年2月25日前往大陸地區福建省寧德市與林建會合，再由朱先萍與林建於98年
2月27日在福建省寧德市公證處辦理虛偽之結婚登記，於同年3月4日取得福建省寧德市公證處核發之（2009）寧證字第395號結婚公證書，藉此使朱先萍取得林建形式上配偶之身分。乙○○、朱先萍旋於同日即返回臺灣，復持前開公證書向財團法人海峽交流基金會（下稱海基會）申請文書驗證，於同年4月6日取得海基會核發之證明後，再由朱先萍於同年6月10日持前開公證書、海基會核驗證明等文件，並填具大陸地區人民入出臺灣地區申請書、保證書、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表等資料，以配偶來臺團聚為由，向內政部入出國及移民署申請辦理大陸地區男子林建入境臺灣地區事宜。嗣因內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中縣專勤隊（下稱臺中縣專勤隊，已改制為臺中市第二專勤隊）人員進行實質審查，於98年7月6日對朱先萍進行面談時發覺有異，朱先萍始坦承犯行，林建因此無法入境而未遂。
二、案經臺中縣警察局豐原分局（已改制為臺中市政府警察局豐原分局）報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：證人即共犯朱先萍於原審審理時具結證述內容詳盡，並無較諸警詢時簡略之情形，已足為判斷被告乙○○有無本案犯行之認定基礎，並無捨其於警詢中之證述內容即無從以其他證據取代之特殊情事。是以證人朱先萍於警詢時之證述，尚不具刑事訴訟法第159條之2所規定之「必要性」要件，且被告乙○○及其選任辯護人亦於本院審理時均否定該證人於警詢時未經具結之供述之證據能力（見本院卷第35頁正面），故本院認為該項證述既不符合前揭傳聞例外之規定，應回歸適用刑事訴訟法第159條第1項而認其無證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○固坦承其確有受鄭團妹委託，收取鄭團妹交付之18至20萬元，為鄭團妹之子即大陸地區男子林建尋找臺灣地區配偶，其因此徵得朱先萍同意後，安排朱先萍前往大陸地區與林建在福建省寧德市公證處辦理結婚登記，以讓林建進入臺灣地區之事實，惟矢口否認有何意圖營利之犯行，於本院審理時辯稱：朱先萍和林建是真結婚云云。辯護人則為其辯護稱：被告並非人蛇集團蛇頭或仲介，只是鄭團妹拜託被告幫她找媳婦，被告就找了朱先萍，其主觀上為成人之美，而介紹本件婚事，被告所辯不是意圖營利，應可採信；又現今大陸人士來臺有許多方式，並非一定要用結婚方式，故被告主觀上認為他不是辦假結婚讓大陸人士來臺；至鄭團妹所交付之18萬元，係為被告支付機票錢，到大陸住宿、吃飯、交通費等費用，及購買金飾、喜宴等花用，並給朱先萍數萬元，所剩無幾，鄭團妹並沒有答應再給被告報酬，該18萬元並非營利所得等語。惟查：
（一）首先，被告乙○○業已於原審準備程序及審理時坦認：其確有受鄭團妹的委託幫她兒子找假結婚的對象讓她兒子來臺灣，伊本來就認識朱先萍，伊問朱先萍是否有意願幫忙；朱先萍與林建結婚時，只是為了讓林建來臺灣辦的假結婚等詞明確（見原審卷第20頁、第62頁）；亦經證人即共犯朱先萍於原審審理時結證稱：伊是透過伊女兒認識被告，與被告不算熟，沒有向被告借過錢，伊是受被告委託到大陸跟林建辦假結婚，如果辦成，被告說要給伊幾萬元，伊當時經濟上有困難，所以答應被告的請求，一開始伊辦護照、染頭髮、買衣服的錢是被告給伊的，伊在大陸時被告有給伊人民幣550元，回臺灣之後，就把剩下的錢一次給伊，伊現在不記得剩下的金額是多少，只記得被告總共給伊4萬多元，是被告帶伊到大陸，伊跟林建沒有交往、沒有跟林建同住、也沒有與林建發生性行為，辦喜宴及出遊的照片都是為了要通過面談才拍攝的，伊沒有拿到聘金，也沒有拿到當媳婦可以領的紅包，辦理結婚時伊也沒有收到金飾，伊在大陸地區住的旅館是林建幫伊找的，交通食宿費用是被告支出的，被告幫伊支付的錢應該算是鄭團妹出的。伊會在伊自己被訴之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件訴訟進行中，說伊是真的去大陸結婚，是因為當時鄭團妹叫伊不要認罪，所以那時候伊都說不認罪，但實際上伊等是以人頭方式做假結婚，到大陸地區有拍照只是為了讓林建可以過來臺灣，這件事要問鄭團妹比較清楚，因為她跟被告是當事人，都是鄭團妹跟被告在說的，伊只是照他們說的做等詞供證明確（見原審卷第57至60頁），且互核相符，是以，被告自白其明知朱先萍與 林建實 為假結婚乙節，核與事實相符，應可信實。是被告於本院審理時翻異前詞，改稱：朱先萍和林建是真結婚云云，非但與其在原審中之自白未合，且與證人朱先萍所證之事實相左，自無足取。
（二）其次，按婚姻自由屬憲法第22條所定之其他自由權利，包括婚姻締結及相對人選擇自由等，固委諸當事人之私法自治，但為維護社會秩序或增進公共利益之必要，非不得以法律加以限制。適齡男女雖有權結婚成立家庭，然婚姻不僅涉及當事人個人身分關係之變更，且與人倫秩序之維繫、家庭制度之健全、子女之正常成長等公共利益攸關（司法院釋字第552號解釋理由書參照），故有民法親屬編婚姻章節所定之結婚形式及實質要件等限制。抑且婚姻關係既係當事人間所成立之身分契約，自以出於真實之意思表示為必要，亦即男女雙方結婚，祇能依其真實且完全之承諾為之。而所稱結婚真意，至少當下係出於永久共同生活，且以婚姻制度所欲達成或肯定之價值為取向之謂，苟雙方均無結婚真意而為通謀虛偽意思表示，婚姻關係無效；或者，其中一方無相婚之真意，致與他方真實之結婚意思表示不合致，則婚姻關係不成立，均不生婚姻之合法效力，非得任由當事人藉口婚姻自由，任憑一己私見主張婚姻效力。查共犯朱先萍業已於原審審理時結證稱：伊是受被告委託去大陸與林建結婚，伊沒有與林建交往，當初被告介紹是說要假結婚，一開始的本意是他們所說的人頭，去大陸辦理結婚時沒有收到金飾、聘金、媳婦紅包等語明確，已如前述，證人朱先萍不僅未依傳統習俗受有結婚時男方給予女方之禮物，更自承伊確無與大陸地區男子林建相婚之真意，揆諸前揭說明，該婚姻關係自不成立。縱共犯朱先萍與大陸地區男子 林建之 婚姻關係未經中國大陸登記機關依法撤銷婚姻登記或經中國法院宣告無效，仍無解其等應負之使大陸地區人民非法進入臺灣之共同罪責。是被告辯以朱先萍與林建在福建省寧德市辦理公證結婚，目前婚姻關係存續中，不能以刑事判決推翻合法婚姻，公訴意旨違背憲法第8條之規定云云，亦非可取。
（三）被告乙○○固否認有營利之意圖，惟按主觀違法要素之「意圖」，亦即犯罪之目的，為犯罪之特別構成要件，乃違法評價之對象。而侵害公法益中之目的犯，原則上基於特定目的從事特定之行為者，即可成立特定之罪，並不以其意圖之實現為完成犯罪之必要條件。臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項之罪，以意圖營利，違反同條例第15條第1款規定，使大陸地區人民非法進入臺灣地區為成立要件。故行為人主觀上有營利之意圖，客觀上有使大陸地區人民非法進入臺灣地區之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問（最高法院100年度臺上字第831號判決要旨參照）。且所謂「意圖營利」，指行為人主觀上有牟利意圖。人頭配偶既出於獲取對價之意而與大陸人民假結婚，使大陸人民入境臺灣，自構成臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，意圖營利使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪（最高法院99年度臺上字第525號判決參照）；又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項所定之「意圖營利」，祇要行為人具有營取利得之意圖，即為該當。至於結果是否因而確實獲利，並非所問；且此利得之名目如何、額數多寡、分期按月或旬（10日）計算，甚至一次付清，均於犯罪之成立，不生影響。故行為人對於大陸地區人民，若具有向其收取來臺代辦費含假結婚（花費等）、俗稱「人頭老公費」、賣淫抽佣款、「馬伕」酬勞金等意圖，而使其非法來臺，其間存有對價關係，即充足上揭加重條件之主觀犯意（最高法院103年度臺上字第480號判決參照）。經查：
1.證人朱先萍已於原審審理時結證稱：伊係因有經濟上之困難，所以答應被告提議赴大陸與林建結婚，被告沒有講辦成要給伊多少錢，只有講一個大概金額，好像是幾萬元，印象中被告給伊4萬多元，赴大陸結婚所需之護照、機票、食宿、交通等費用，均由被告支付，且被告在大陸時交付其人民幣550元，返回臺灣後並交付所約定之剩餘款項，合計被告共交付其4萬多元等情，已如前述，可知共犯朱先萍確實因本案犯行獲有約4萬多元之利益，堪認共犯朱先萍所為假結婚之行為確係出於營利之意圖。又被告倘無利可圖，豈可能負擔朱先萍全額之結婚費用，並平白支付其報酬？參以共犯鄭團妹於原審99年度訴字第2315號案件99年12月29日審理時證稱：
伊跟伊兒子說伊年紀大了，要伊兒子過來臺灣服侍伊，伊去乙○○店裡買東西，請他幫伊兒子找個伴，乙○○就幫伊介紹，伊給乙○○差不多19萬元，這筆錢包括機票、路費、聘金，各多少錢伊不清楚，反正就是給乙○○19萬元，讓他去處理等詞（見偵緝字第1466號卷第52至53頁），及被告於原審準備程序時供承：鄭團妹委託其幫忙辦假結婚，給其18至20萬元左右，這包含機票錢、到大陸辦手續、喜宴的費用，讓其全權去處理，金額是鄭團妹提的，鄭團妹是分2、3次給 伊錢 ，去大陸之前有給過其，回臺灣之後也有給過其，應該是18至20萬元辦剩的就是給其的。其當時有說要給朱先萍錢，但其忘記說要給她多少，應該有幾萬元等語（見原審卷第20頁），足見被告乙○○就取自鄭團妹處取得之金錢，扣除所需之花費後，所餘之款項即為被告乙○○可得之報酬，是知被告乙○○就本案以假結婚方式使大陸地區人民得以非法進入臺灣地區之犯行，主觀上亦具有營利之意圖甚明。
2.次按「以自己犯罪之意思而參與犯罪構成要件以內之行為，苟於犯意聯絡範圍內，縱僅分擔實施一部分之犯行，仍應就全部犯行負共同正犯之責。」最高法院78年度台上字第2305號判決意旨可資參照。本案被告乙○○受鄭團妹之委託，居中介紹及安排彼此並無結婚真意之朱先萍及大陸地區人民林建，在大陸地區先行完成結婚事宜，再藉此欲使林建非法進入臺灣地區，除據證人朱先萍於原審審理時證述綦詳，已如前述；且被告乙○○對於其確有受鄭團妹之託，而從中介紹、安排朱先萍與林建在大陸地區辦理結婚，並欲使林建得以進入臺灣地區一節，亦坦認在卷；被告乙○○雖於本院審理時供稱：朱先萍與 林建係 真結婚云云，然所供此節，顯不足採，已詳敘於前；可知被告乙○○確實分擔仲介並安排以假結婚方式，欲使大陸地區人民林建藉此非法進入臺灣地區之部分犯行甚明；而且朱先萍確因此假結婚可獲取4萬多元之利益一情，亦如前述，足見朱先萍確係基於營利之意圖，而為前揭與林建假結婚，並欲使林建得以非法進入臺灣之犯行，已敘明在前；則被告乙○○與朱先萍之間，就以假結婚方式使大陸地區人民得非法進入臺灣地區犯行，既具有犯意聯絡，並實際仲介並安排假結婚事宜，分擔上開犯行構成要件行為之一部，且被告乙○○明知朱先萍確實具有藉此營利之意圖，且已實際獲利，而仍共同參與該等犯行，無論被告乙○○是否確實獲利，或是否確實具有營利之意圖，其既已明知共犯朱先萍已具有營利意圖，並共同使共犯朱先萍可以藉此犯行謀得該等利益，則就本案意圖營利而使大陸地區人民非法進入臺灣地區之犯行而言，依上開最高法院判決意旨，被告乙○○仍應負全部之刑責，而認被告乙○○仍係共同意圖營利使大陸地區人民進入臺灣地區犯行之共同正犯。則被告及辯護人辯稱被告主觀上無營利意圖，洵無可採。
二、此外，復有共犯鄭團妹指認被告之照片2張、共犯朱先萍指認鄭團妹之指認犯罪嫌疑人紀錄表、共犯鄭團妹之大陸居民往來臺灣通行證封面及內頁影本、中華民國臺灣地區入出境許可證封面及內頁影本、中華人民共和國居民身分證正反面影本各1份、共犯鄭團妹指證交付金錢予被告之地點照片3張（以上見警卷第16至19頁、第23至25頁、第33頁）、內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中縣專勤隊99年7月7日移署專二中縣字第0000000000號函及檢附之面談結果建議表影本、被告之入出境資訊連結作業列印資料、共犯朱先萍之入出境資訊連結作業列印資料各1份（以上見偵字第1888號卷第18至20頁）、共犯鄭團妹、朱先萍之臺灣臺中地方法院99年度訴字第2315號刑事判決、臺灣高等法院臺中分院100年度上訴字第384號刑事判決、最高法院101年度臺上字第2003號刑事判決各1份（以上見偵緝字第1466號卷第36至38頁、第32至34頁、第35頁）、內政部入出國及移民署專勤事務第二大隊臺中市第二專勤隊103年7月21日移署專二中二鈞字第0000000000號函及檢附之大陸地區人民入出臺灣地區申請書影本、保證書影本、臺灣地區人民申請大陸地區配偶來臺團聚資料表影本、朱先萍之戶籍謄本影本、海基會98年4月6日（98）中核字第031337號證明書影本、中華人民共和國福建省寧德市公證處98年3月4日（2009）寧證字第395號結婚公證書影本各1份（以上見原審卷第29至34頁）在卷可稽。
三、綜上，足認被告確係基於營利意圖，與共犯鄭團妹、朱先萍共同以假結婚之方式，欲使大陸地區男子林建非法進入臺灣地區無疑。是以本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、論罪科刑：
一、按臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項對於違反同條例第15條第1款所定不得使大陸地區人民非法進入臺灣地區之處罰，旨在防止大陸地區人民非法進入臺灣地區，以維護臺灣地區之安全與安定；所稱「非法」，自應從實質上之合法性予以判斷，凡評價上違反法秩序之方法，均屬「非法」。參照行政程序法第119條第1款、第2款規定，受益人以詐欺、脅迫或賄賂方法，使行政機關作成行政處分者；或對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，致使行政機關依該資料或陳述而作成行政處分者，其信賴不值得保護。
故在大陸地區通謀虛偽結婚，以不實之結婚證明辦理相關戶籍登記、入境等手續，憑以進入臺灣地區，其所持之入境許可文件雖係入出境主管機關所核發，形式上為合法，但因以詐欺方法而取得，即不具實質上之合法性，仍屬非法進入臺灣地區（最高法院94年度臺上字第1064號、98年度臺上字第1716號判決意旨參照）；又臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第1項處罰違反同條例第15條第1款所定使大陸地區人民非法進入臺灣地區罪，凡非經合法手續進入者皆包含之，上訴人等使大陸地區人民以假結婚真入境之脫法方式，進入臺灣地區，即該當本罪，自非以偷渡者為限（最高法院90年度臺上字第3180號、92年度臺上字第40號判決參照）。
本案共犯朱先萍於98年2月27日在大陸地區與大陸地區男子林建虛偽辦理結婚登記及公證手續，返國後，並持該結婚公證書向海基會提出申請核驗，復於98年6月10日以配偶來臺團聚為由，向內政部入出國及移民署申請使林建入境臺灣地區，已著手於使大陸地區人民非法進入臺灣地區犯罪構成要件行為之實行甚明；又林建之所以不能獲准入境臺灣，係因共犯朱先萍未能通過內政部入出國及移民署承辦公務員審核，足見被告與共犯朱先萍、鄭團妹於行為後，係因發生外部障礙事由，致所圖犯罪計畫不能實現，屬普通障礙未遂。是核被告乙○○所為，係犯臺灣地區與大陸地區人民關係第79條第4項、第2項之圖利使大陸地區人民非法進入臺灣地區未遂罪。
二、被告乙○○與共犯鄭團妹、朱先萍就上開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
三、被告乙○○前於93年間，因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94年度上訴字第197號判處有期徒刑7月確定，於94年12月29日執行完畢，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、又被告乙○○已著手於使大陸地區男子林建非法進入臺灣地區犯行之實施，惟尚未使之入境，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
五、原審認被告乙○○罪證明確，因而依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第4項、第2項、第15條第1款，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項等規定，審酌被告因鄭團妹之請託，為圖不法利益，覓得處於經濟弱勢之朱先萍，誘使朱先萍與大陸地區男子假結婚，欲使大陸地區男子林建非法進入臺灣地區，其行為已影響政府機關之出入境管理，並危害國家安全及社會治安，幸因遭發覺，故該大陸地區男子實際未進入臺灣，對社會所生危害尚屬輕微，並衡酌其智識程度、自述經濟小康之生活狀況（見偵緝字第1466號卷第9頁）及僅坦承部分犯行之犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，以示懲警。經核原審判決認事用法俱無不當，且原審本於被告之責任為基礎，就量刑之刑度詳為審酌並敘明理由，且已注意適用刑法第57條之規定，既未逾越法定刑度，復無濫用自由裁量之權限，原審量裁被告之刑罰，自屬合法、妥適，並無輕重失衡之情形，應予以維持。
六、被告上訴意旨略以：㈠朱先萍與林建之婚姻為真實之婚姻，原判決認定為假結婚，為侵害大陸人士與朱先萍之婚姻自由，有違憲法第8條保障婚姻自由之規定，應予撤銷改判被告無罪；㈡鄭團妹所交付18萬元，為被告支付機票錢、到大陸住宿、吃飯、交通費等費用，及購買金飾、喜宴等花費，並給朱先萍數萬元，所剩無幾，鄭團妹並沒有答應再給被告報酬，故鄭團妹所交付之18萬元，並非營利所得，大陸人士林建也沒給付任何金錢給被告。且鄭團妹給付被告18萬元時，要求被告寫欠條及借據，借據由被告妻子為保證人，被告主觀上意思為借貸關係，非意圖營利，原審採取證據適用法則，均有違誤；㈢被告未意圖營利，大陸人士林建亦未入境，並未危害國家安全與社會治安，顯有情清法重，量處最低刑猶嫌過重，原審未適用刑法第59條減輕其刑，亦有違誤云云。惟查：
（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。
（二）關於共犯朱先萍與大陸地區男子林建係假結婚，且為被告所明知一節，業據被告於原審為坦認之供述，此非但核與證人朱先萍之證述相合，且證人朱先萍亦於同日審理時明白證述伊會在伊自己被訴之違反臺灣地區與大陸地區人民關係條例案件訴訟進行中，說伊是真的去大陸結婚，是因為當時鄭團妹叫伊不要認罪等詞亦明，均已詳述在前，從而，被告上訴意旨一再以證人朱先萍於該案否認假結婚，朱先萍與林建係出於結婚真意云云，顯無足憑採。
（三）又本案雖未查獲被告乙○○因而獲得之實際利益，然綜合被告與共犯朱先萍所證前往大陸地區假結婚之始末及其有向共犯鄭團妹收取18至20萬元之費用，扣除辦理假結婚所需費用後，剩餘款項歸被告所有等相關事證，已足認被告主觀上具有不法營利之意圖，亦經本院詳載如前，上訴意旨猶執陳詞空言抗辯，自無可採。至被告雖另辯稱鄭團妹給付其18萬元時，要求其寫欠條及借據，借據由其妻為保證人，其主觀上意思為借貸關係云云，然被告不僅未曾提出其所謂之該份欠條或借據以實其說，且所辯此節更與其一再供稱：鄭團妹給付其18萬元之用途，係鄭團妹委託其幫忙赴大陸之機票錢、辦理結婚事宜、金飾、喜宴等費用等情，互有矛盾，是此部分之上訴理由，顯屬飾卸之詞，亦非有據。
（四）再就刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告乙○○如犯罪事實一所載犯行係適用臺灣地區與大陸地區人民關係條例第79條第2項，屬法定刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，又被告犯行經論以累犯加重後，再依刑法未遂犯之規定減輕其刑，最低刑度已降為1年7月以上有期徒刑，而被告與共犯鄭團妹、朱先萍意圖使大陸人士非法來臺行為，對社會、國家安全具有危害性，是以，本院斟酌被告之犯案情節、堅詞否認犯行之犯罪後態度及本案一切情狀，認在客觀上尚無情輕法重，足以引起一般人同情之情事存在，自難認有顯可憫恕之處，而無再適用刑法第59條減輕其刑規定之餘地。是以，原審法院未援引刑法59條作為酌量減輕之事由，其裁斷未見有何違誤之處，被告乙○○所執前詞，自不可採。
（五）從而，被告上訴所指上開各情，既均無可取，其上訴並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年3月25日
刑事第七庭審判長法官蔡王金全
法官簡婉倫法官高思大以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宜汝中華民國104年3月26日