裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年重上更二字第58號民事判決
裁判日期：民國108年04月17日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決107年度重上更二字第58號上訴人 陳錫爵
陳金 選共同訴訟代理人 葛孟靈 律師追加原告 陳淑芳 （兼 陳林秀卿 之承受訴訟人）
陳淑華 （兼陳林秀卿之承受訴訟人） 陳雨森 （原名 陳錫麒 ，即陳林秀卿、 陳金鋝 之承受 陳嬿琇 （原名 陳麗如 ，即陳林秀卿、陳金鋝之承受上列當事人間請求清償借款等事件，上訴人對於中華民國103年8月27日臺灣彰化地方法院102年度訴更字第2號第一審判決提起上訴，經最高法院第二次發回更審，本院於108年3月27日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回（原判決主文第1項應更正為： 陳金選 應給付陳林秀卿之全體繼承人新臺幣100萬元，及自100年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第2項應更正為：陳金選應給付陳○之全體繼承人新臺幣100萬元，及自100年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第3項應更正為：陳錫爵應給付陳林秀卿之全體繼承人新臺幣287,806元，及自101年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第5項前段應更正為：本判決第1項於陳林秀卿之全體繼承人以新臺幣334,000元供擔保後，得假執行；第6項前段應更正為：本判決第2項於陳○之全體繼承人以新臺幣334,000元供擔保後，得假執行；第7項後段應更正為：但陳錫爵如以新臺幣287,806元為陳林秀卿之全體繼承人告預供擔保，得免為假執行。）。
第1、2審及發回前第3審訴訟費用，由陳金選負擔87%，餘由陳錫爵負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第5款定有明文。而公同共有之債權人起訴請求債務人履行債務，係公同共有債權之權利行使，非屬回復公同共有債權之請求，尚無民法第821條規定之適用，應依同法第831條準用第828條第3項規定，除法律另有規定外，須由公同共有人全體為原告，其當事人之適格始無欠缺，但他公同共有人為對造當事人，事實上無法得其同意者，不在此限。本件原審原告陳林秀卿主張其與其夫陳○生前對上訴人陳金選各有新臺幣（下同）100萬元借款債權，陳○已於民國100年3月11日死亡，其繼承人為陳林秀卿（妻）、陳金鋝（長子）、陳金選（次子）、陳淑芳（長女）及陳淑華（次女）5人，此為兩造所不爭執（本院前審不爭執事項第1點），並有繼承系統表及戶籍謄本在卷可憑（見原審訴字卷第7至12頁）。陳林秀卿主張陳○生前借與陳金選100萬元，陳○死亡後，該借貸返還請求權屬上開全體繼承人5人公同共有，陳林秀卿於原審基於該公同共有債權，以債務人即陳金選為被告，起訴請求陳金選返還100萬元本息，此項訴訟，並非對陳金選為回復公同共有物之請求，自屬固有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，其原告當事人始為適格。是陳林秀卿於本件最高法院第1次發回後，就此部分借款債權，於104年12月7日具狀追加陳淑芳、陳淑華、陳金鋝3人為原告，請求陳金選應給付陳林秀卿、陳淑芳、陳淑華、陳金鋝共100萬元本息（見本院更一審卷第24、25頁），上訴人亦同意上開追加（見同卷第86頁），陳淑芳、陳淑華亦均具狀 陳明 同意陳林秀卿之主張及請求（見同卷第143頁），是陳林秀卿上開訴之追加，核無不合。嗣陳金鋝於上訴最高法院後之106年3月21日死亡，上訴人於107年8月6日具狀聲明由其繼承人陳雨森、陳嬿琇承受訴訟；陳林秀卿則於上訴最高法院後之107年5月5日死亡，其繼承人為陳金選及陳淑芳、陳淑華、陳雨森、陳嬿琇；陳淑芳、陳淑華於107年6月25日具狀聲明承受訴訟，均經最高法院准許在案，先予敘明。
二、追加原告陳淑芳、陳淑華、陳雨森、陳嬿琇（下稱陳淑芳等4人）經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、陳林秀卿主張：陳金選於90年5月間為購買坐落新北市○○區○○里○○○路○段○○○號13樓之3房屋暨土地（下稱系爭房地），向伊及伊配偶陳○（於100年3月11日死亡，陳林秀卿、陳金選、陳淑芳、陳淑華及陳金鋝為其繼承人）各借款100萬元（共200萬元，下稱系爭款項），因伊與陳○之 農會 定期存單尚未屆期，遂先向伊等女兒即陳淑芳借款，經由另名女兒即陳淑華於90年5月4日，將140萬元及60萬元匯至陳金選所有○○銀行中和分行帳戶，待存單到期方返還陳淑芳。伊已於100年8月22日催告陳金選還款，自得請求陳金選返還伊100萬元，另陳○之100萬元債權，由伊及陳○之全體繼承人繼承。上訴人陳錫爵當時任職於訴外人○○人壽保險股份有限公司（下稱○○人壽公司）擔任業務員，於98年6月間佯稱衝刺業績，以伊為被保險人，與○○人壽公司簽訂「○○人壽鴻利發還本終身分紅保險」契約，每期保費212,194元（下稱系爭保單），於98年6月3日從伊設於彰化縣○○鄉農會帳戶內50萬元匯至其所有之郵局帳戶，惟僅繳交第1期保費，卻拒將餘款287,806元返還等情，爰追加陳淑芳、陳淑華及陳金鋝為原告，依消費借貸及繼承之法律關係，求為命陳金選給付伊100萬元，給付伊及陳○之全體繼承人100萬元；另依侵權行為、不當得利之法律關係，擇一請求判命陳錫爵給付伊287,806元，及均加計法定遲延利息之判決。
二、上訴人部分
（一）陳金選抗辯：系爭款項係伊父陳○所贈與，非伊向陳林秀卿、陳○所借。陳○於90年6月20日匯款80萬元、8月28日匯款118萬元予陳淑芳，均非由陳林秀卿之帳戶匯款，陳林秀卿應舉證證明與伊有借貸之意思表示合致。況迄陳○死亡，甚或分配陳○遺產為止，陳林秀卿、陳○均未曾向伊索討，反遲至全體繼承人分配遺產完畢，始以訴訟求償，悖於借貸常情等語。
（二）陳錫爵抗辯：因退伍後工作不順利，伊祖父陳○將陳林秀卿名義而屬其所有之農會定期存單50萬元解約後，匯款至伊之郵局帳戶，並稱繳完系爭保單之保費後，剩餘部分給伊創業用，伊並無不當得利或侵權行為等語。
三、原審判決陳金選應給付陳林秀卿100萬元、陳○之全體繼承人100萬元，及均自100年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；陳錫爵應給付陳林秀卿287,806元及自101年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息。上訴人不服原審判決，提起上訴，其等上訴聲明為：1.原判決廢棄。2.追加之訴及被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。追加原告陳淑芳等4人於本院更二審審理時，均未於準備程序期日、言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何答辯聲明或陳述。追加原告陳淑芳、陳淑華於本院更一審答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執之事實（見原審訴更卷第186頁反面至187頁反面）：
（一）陳○、陳林秀卿分別為陳金選之父、母，陳錫爵之祖父、祖母。陳○於100年3月11日死亡，其繼承人共有陳林秀卿（妻）、陳金鋝（長子）、陳金選（次子）、陳淑芳（長女）、陳淑華（次女）5人。
（二）陳金選於90年5月間有購屋的需求，且陳淑華於90年5月4日將140萬元、60萬元，共200萬元，匯款至陳金選○○銀行開設之帳戶內。嗣由 陳玉心 （陳金選配偶）於90年5月30日購買系爭房地，並於同年6月28日遷入登記。
（三）陳○於90年6月20日，從其農會開設之帳戶內提領共80萬元，且匯款80萬元至陳淑芳○○商業銀行（原名臺中區中小企業銀行，87年更名為○○商業銀行，下稱○○商銀）○○分行帳戶內；陳○復於90年8月28日，從陳林秀卿在農會開設之帳戶內提領100萬元，以其名義匯款118萬元至陳淑芳所開設之○○商銀○○分行帳戶中，亦即陳○及陳林秀卿有返還陳淑芳200萬元。
（四）陳林秀卿於100年8月22日寄發台中法院郵局第1901號存證信函予陳金選，陳金選於100年8月23日收受該存證信函；陳林秀卿復於100年12月27日寄發彰化曉陽郵局第000211存證信函予陳錫爵，陳錫爵於100年12月28日收受該存證信函。
（五）依「○○人壽鴻利發還本終身分紅保險」契約（保單號碼：Z000000000號，契約始期：98年6月8日，被保險人：陳林秀卿，繳費年限6年，每期保費21萬2194元，繳費方式：年繳，即系爭保單）顯示，要保人為陳林秀卿，投保日期為98年6月8日，保費為年繳、每期保費為212,194元，該份保單之業務員為陳錫爵。
（六）依陳林秀卿在農會所開設之帳戶記錄顯示，於98年6月3日有取款50萬元，且於同日有50萬元匯款至陳錫爵在郵局開設之帳戶中。陳錫爵將該50萬元中之212,194元用以支付系爭保單之第1期保費後，尚餘287,806元。
（七）陳林秀卿曾以電話要求陳錫爵將繳完第1期保費所剩餘287,806元，幫陳林秀卿繳納下一期保費或請其歸還，然陳錫爵於電話中並不願意歸還，此有原審勘驗之錄音光碟內容筆錄可證之（見原審訴更卷第75至78頁）。
（八）兩造對臺灣彰化地方法院檢察署103年5月28日彰檢文黃103他295字第21124號函及所附詢問筆錄，均不爭執。
五、得心證之理由：
（一）陳林秀卿主張：陳金選於90年5月間，為購買系爭房地，向陳林秀卿本人及其配偶陳○，各借款100萬元，並由陳林秀卿及陳○先向女兒陳淑芳各借款100萬元，分兩筆，金額各為140萬元及60萬元，合計200萬元匯入陳金選之○○銀行帳戶內，事後已由陳○及陳林秀卿將200萬元返還陳淑芳；又陳錫爵原任職於○○人壽公司擔任保險業務員，於98年6月8日向陳林秀卿表示必需拉保險衝刺業績，請陳林秀卿投保，陳林秀卿因疼孫，同意以自己名義投保系爭保單，經其同意從其在上述農會所開設之帳戶中提領50萬元，轉匯至陳錫爵之郵局帳戶內，以供繳納保費之用，陳錫爵僅繳納第1期保費212,194元，剩餘之款項287,806元並未用以繳納第2期保費，而係陳林秀卿另委由陳淑華繳納，陳錫爵自應將該餘款287,806元返還予陳林秀卿，經陳林秀卿催告陳錫爵返還，置之不理，將之侵占入己等情。陳金選不爭執於90年間收受陳○（經由陳淑華）所匯之款項200萬元，惟否認就該款項與陳林秀卿、陳○間有借款關係存在；陳錫爵不爭執陳林秀卿設於○○鄉農會帳戶於98年6月3日有提領50萬元匯款至其郵局帳戶之事，惟否認有不當得利或侵權行為之事，上訴人並各以上開情詞置辯。兩造主要爭執在於：
1.陳淑華於90年5月4日，匯兩筆款項至陳金選○○銀行帳戶內，合計200萬元，係陳○贈與陳金選之款項？或係陳金選向陳○及陳林秀卿各借款100萬元之款項？
2.陳林秀卿依據消費借貸法律關係請求陳金選返還陳林秀卿100萬元本息，有無理由？
3.陳淑芳等4人依據消費借貸及繼承之法律關係，請求陳金選返還陳○之全體繼承人100萬元本息，有無理由？
4.陳林秀卿基於不當得利及侵權行為之法律關係，請求陳錫爵給付287,806元本息，有無理由？
（二）陳淑華於90年5月4日，匯兩筆款項至陳金選在○○銀行開設之前述帳戶內，合計200萬元，此款項並非陳○贈與陳金選之款項，而係陳金選向陳○及陳林秀卿各借貸100萬元，理由如下：
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。依此規定，消費借貸契約，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在，自應依民事訴訟法第277條規定，就該借貸意思互相表示合致，及本於借貸之意思而移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之事實，均負舉證之責（最高法院102年度台上字第1929號裁判意旨參照）。惟證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理的證明應證事實，該證明某事實之間接證據，自包括在內（最高法院92年度台上字第1499號裁判要旨參照）。本件陳林秀卿主張：上開200萬元係伊與伊配偶陳○各將100萬元借給陳金選等語。陳金選則辯稱：該200萬元係陳○贈與伊之款項等語。經查：
1.陳淑芳所有○○金庫銀行○○分行帳戶有於90年5月4日上午11時5分許提款60萬元，復於同日上午11時7分許，由陳淑華將此60萬元匯款至陳金選所開設之○○銀行中和分行帳戶中；又陳淑芳所有○○商銀○○分行帳戶有於90年5月4日提款120萬元，復於同日上午11時23分許在同一銀行由陳淑華匯款140萬元至陳金選於○○銀行中和分行帳戶內等情，有陳淑芳○○金庫○○分行帳戶取款憑條、匯款申請書暨代收入傳票、○○商銀○○分行帳戶存摺內頁交易明細及○○商銀入戶電匯匯款申請書代收入傳票等件在卷可稽（見原審訴字卷第13至15頁），以上陳淑芳經由陳淑華匯款予陳金選之款項共為200萬元，並為陳金選所自認（見原審訴更卷第26、27頁反面）。其次，陳○確有於90年6月20日下午3時17分許，自其所有○○鄉農會帳戶內提款80萬元，並於同日匯款80萬元至陳淑芳○○商銀○○分行帳戶中；陳○復於90年8月28日下午2時14分許，自其○○鄉農會帳戶中提領18萬元，於同日下午2時15分許，自陳林秀卿所有○○鄉農會帳戶內提領100萬元，再於同日下午2時19分許，匯款118萬元至陳淑芳○○商銀○○分行帳戶內，亦有陳淑芳○○商銀○○分行帳戶存摺內頁交易明細、陳○、陳林秀卿○○鄉農會取款憑條及匯款委託書等件可證（見原審訴字卷第15至17頁）。以上匯至陳淑芳在○○商銀○○分行開設之帳戶之兩筆款項，金額共198萬元。而陳○另有給付陳淑芳2萬元現金，亦經陳金選於原審自認無誤（見原審訴更卷第27頁反面）。此2萬元，連同上述已匯還給陳淑芳之198萬元，合計陳林秀卿及陳○二人已還給陳淑芳200萬元款項，應無疑義，此觀陳金選亦自認：陳淑芳（實際匯款人陳淑華）於90年5月4日分別匯款140萬元、60萬元至伊○○銀行中和分行帳戶；陳○隨即於90年6月20日、90年8月28日依序匯款80萬元、118萬元至陳淑芳○○商銀帳戶等情（見原審訴更卷第27頁反面），益為明瞭。從而陳林秀卿主張：伊與陳○確於90年5月間各借貸100萬元給陳金選，當時因伊及陳○之定期存款尚未到期，所以先向陳淑芳借200萬元，借到的200萬元先匯給陳金選，作為借貸款項之交付，待伊與陳○之定期存款到期以後，再將200萬元還給陳淑芳等情，與事實相符，應堪採信。
2.陳淑芳於102年7月11日以證人身分在原法院結證稱：當初伊父親陳○打電話給伊，說陳金選要買房子要跟陳○借200萬元，伊父親說他的錢都存定存還沒有到期，問伊這裡有沒有，要伊先拿出來借給他，定存到期再還伊，伊父親要伊先將錢匯給陳金選，陳金選是向伊父母親各借100萬元，錢是從伊的戶頭匯給陳金選的，是陳淑華去匯的，120萬元是從○○商銀的戶頭匯的，另外20萬元是現金，另外60萬元是從○○金庫戶頭匯的，是同一天日期匯的等語（見原審訴更卷第45至第47頁反面）。陳淑華於同日以證人身分在原法院結證稱：伊有幫陳淑芳匯錢至陳金選的戶頭，總共匯200萬元，其中有20萬元是現金，○○商銀匯120萬元，○○金庫是匯60萬元，是從陳淑芳的戶頭匯款的，伊父親說等他定存到期後再將錢還給陳淑芳，後來由伊父親的戶頭匯80萬元、伊母親的戶頭匯100萬元給陳淑芳；陳金選是跟伊父、母親借錢，借200萬元，就是一個人各100萬元等語（見原審訴更卷第47頁反面至48頁反面）。證人陳淑芳、陳淑華上開證述，核與前揭存摺交易明細、取款憑條及匯款委託書等件記載之內容相符，自堪認為真實，足見陳林秀卿及陳○確實各有交付100萬元款項（即該總數200萬元）予陳金選，並由陳淑華完成匯款該總數200萬元至陳金選於上述○○銀行中和分行帳戶內，陳林秀卿主張：伊與陳○各有交付100萬元款項予陳金選等語，堪信為真實。
3.陳林秀卿及陳○確各有與陳金選間成立100萬元消費借貸之意思合致，理由如下：
⑴查陳淑芳於原法院以證人身分證稱：當初伊父親陳○
打電話給伊，說陳金選要買房子要跟伊父親借200萬元，伊父親說他的錢都存定存還沒有到期，問伊這裡有沒有，要伊先拿出來借給他，定存到期再還伊，伊父親要伊先將錢匯給陳金選，先借他，伊父親打電話告訴伊是要借給陳金選的，是伊父母親兩個人共同借他的，陳金選要買的房子是在新北市○○○路，伊有去過一次；有聽伊父親說陳金選買房子的利息先還，伊父親的部分再慢慢還沒關係，借錢還有什麼時候還錢，是伊父母親跟伊講的；當時伊父親打電話叫伊回去，伊在○○做生意，伊有回去，回去的時候只有伊跟伊父親在場，伊父親跟伊講說陳金選要買房子，伊父親要先向伊借200萬元，伊父親的定存還沒有到期，要伊先匯錢給陳金選，待伊父親跟伊母親的定存都到期再一條一條還伊，伊只有聽伊父親講說陳金選打電話回來，說他要買房子欠錢，問伊父親那邊有沒有200萬元可以借給他，伊母親應該有將錢借給陳金選，因為後來伊父母親都有把錢匯到伊的戶頭，陳金選是開口向伊父親借的，但是伊父親會跟伊母親商量，家裡都是伊父親在作主的，所以都習慣這樣，伊有跟他們說錢已經叫陳淑華匯給陳金選了，在伊還沒有匯錢之前，伊母親有跟伊說陳金選有打電話給伊父親說要跟他們二個老的借錢等語（見原審訴更卷第45至47頁反面）。陳淑華於同日以證人身分在原法院結證稱：陳金選有打電話給伊，說他買房子欠現金200萬元要跟人家簽約，伊父親陳○有打電話給伊，電話中說要匯款給陳金選，說陳金選要買房子要跟伊父親及母親借200萬元；伊父親戶頭匯80萬元，伊母親的戶頭匯100萬元給陳淑芳，陳金選是跟伊父母親借錢，借200萬元，就是一個人各100萬元，伊父母親有跟伊說過，陳金選也有跟伊講過，100年2月11日農曆初九，陳金選當面自己跟伊講，伊父母親要跟他要200萬元，陳金選就說他沒錢，就說可能要賣房子才有辦法還他們200萬元，同年農曆初五接伊父親出院時，伊父親也有跟伊說，說那200萬元有跟陳金選討，說這期間有跟他討好多次，但是都討沒有錢等語（見原審卷二第45至48頁反面）。參以系爭房地確係90年5月30以買賣為原因登記在陳玉心名下，此有系爭房屋異動索引在卷可憑（見原審訴更卷第58、59頁），足見證人陳淑芳、陳淑華上開證述，信而有徵，應堪採信，堪認陳金選係因購買系爭房地，資金不足，而向其父母即陳○與陳林秀卿各借款100萬元。且依證人陳淑華於原審作證之上開證詞，以極為明確之言詞證稱：「陳金選是跟我父母親借錢，借200萬元。就是一個人各100萬元。」、「是我父母親有跟我說過。陳金選也有跟我講。」、「我要補充說明，100年2月11日農曆初九，陳金選當面自己跟我講，我父母親要跟他要200萬元，陳金選就說他沒錢，就說可能要賣房子才有辦法還他們200萬元。同年農曆初五接我父親陳○出院時，我父親也有跟我說，說那200萬元有跟陳金選討，說這期間有跟他討好多次，但是都討沒有錢。」等語（見原審訴更卷第45至第48頁反面）。此等證詞，已明確證述陳金選確有向其父母即陳○、陳林秀卿各借貸100萬元無誤。陳金選辯稱：200萬元係陳○贈與之款項，而非借款云云，顯非可取。
⑵陳金選雖辯稱：陳○死亡以後，繼承人所簽立之「遺
產分割協議書」，其內容並未記載陳○有借100萬元給伊此筆借款債權應列入陳○之遺產一併分割之文句，足見伊並未向陳○借100萬元云云，固據提出陳○死亡後，繼承人書立之遺產分割協議書及援引陳林秀卿等繼承人於原法院100年度訴字第905號土地所有權移轉登記事件之證述為證（見原審訴更卷第85、118至126頁）。惟陳林秀卿主張：縱「遺產分割協議書」未記載陳金選向陳○借100萬元，此並不等於陳○之其餘繼承人均不爭執陳金選有積欠陳○100萬元借款，陳金選是否有欠陳○100萬元，與「遺產分割協議書」無關等語。查陳金選是否有於陳○死亡前，向陳○借貸100萬元，應依證據法則認定之。而陳金選確因購買系爭房地資金之需求，於陳○死亡前，向陳○及陳林秀卿各借貸100萬元，除已收受陳○及陳林秀卿所各交付之100萬元外，且陳金選收受各該筆款項，確均係以成立消費借貸之意思而收受等情，已據證人陳淑華、陳淑芳於原審到場就借貸之過程證述明確，堪認陳金選確有分別向陳○及陳林秀卿借貸100萬元。至於遺產分割協議書旨在分配遺產，並向稅捐機關申報遺產稅等，關於遺產之分配，固應就遺產之全部為之，但若於書立「遺產分割協議書」時，有漏列被繼承人之遺產，各繼承人亦非不得再就事後發現之遺產，請求遺產之債務人交出欠款，而由繼承人按各繼承人之應繼分重為分配，不能剝奪各繼承人對「遺產分割協議書」未列入遺產之補行分配請求權。是尚難認「遺產分割協議書」上並未記載陳○對陳金選有100萬元借款債權，遽認陳金選未向陳○借100萬元。況陳林秀卿主張：伊對遺產分割協議書有爭執，故有另案提起土地所有權移轉登記事件等語。參以證人 楊愷堂 於原法院100年度訴字第905號土地所有權移轉登記事件證稱：遺產分割協議書是陳金選來伊住處兩次告訴伊怎麼樣協議分割，用口頭方式等語，有上訴人提出之該案筆錄在卷可憑（見原審訴更卷第119頁），衡情陳金選未將陳○對自己之債權列入，未悖於常情。而該遺產分割協議書於100年5月11日由陳○之全體繼承人簽章時，距陳○於100年3月11日死亡不久，彼時繼承人甫料理喪事完畢未久，應尚未走出至親驟逝之哀戚中，縱陳○另有對陳金選100萬元借貸債權未受償應列入遺產而命陳金選應交出100萬元加入分配，但衡諸常情，多礙於情面，不願於哀喪氣氛仍在之際，面對面，對陳金選提及交出借款100萬元列入遺產一併分配之事，此亦或為人情之常，尚難以此即認陳金選未向陳○借貸100萬元，置前開有關陳金選有向陳○借貸100萬元之證據於不顧。從而尚難徒憑「遺產分割協議書」上並未記載陳○對陳金選有100萬元借款債權應列入遺產一併分配之文句，遽認陳金選未向陳○借100萬元。陳金選上開抗辯，自無可取。
⑶陳金選復辯稱：上開200萬元係因陳○看伊家境比較
辛苦，始給伊200萬元，花費在小孩補習及買鋼琴、學鋼琴上面，上開200萬元為陳○所贈與云云（見原審訴更卷第48頁反面、49頁）。惟其此部分抗辯與其配偶陳玉心於原審證述：90年初過年時，陳○說要給付伊等200萬元買房子，伊聽了之後就開始找房子，找到4月中，看到一間房子可以三代同堂，就叫陳○來看房子，陳○看了非常喜歡，就說馬上回彰化匯錢過來，所以收到錢後就去買房子等語（見原審訴更卷第99頁）不符。且陳○育有長子陳金鋝、次子陳金選、長女陳淑芳、次女陳淑華，衡情陳○應無獨厚陳金選而贈與200萬元鉅款之理。觀諸陳○於100年3月11日死亡後，因陳淑華於同日下午提領陳○○○鄉農會帳戶內之26萬元，陳金選尚對陳林秀卿及陳淑華、陳淑芳提起偽造文書等刑事告訴，有陳林秀卿前案紀錄表、臺灣彰化地方檢察署102年度偵字第973號不起訴處分書、臺灣高等法院臺中分院檢察署102年度上聲議字第1167號處分書在卷可憑（見原審訴更卷第107至109頁、本院更一審卷第64至71頁），顯見陳金選與陳林秀卿雖為母子，但感情尚非親密，衡諸常情，陳林秀卿亦無單獨贈與陳金選大額金錢，而未對其他子女為贈與之理。從而陳金選之配偶陳玉心於原審雖證述該200萬元係陳○所贈與，惟證人陳玉心與陳金選係夫妻關係，且所購買之房地係登記在陳玉心名下，而有自身利害關係，其證詞顯係附合陳金選之說詞，而不可採信。此外，陳金選並未提出其他足以證明上開200萬元係贈與之證據，其所辯自無足憑。
⑷陳金選另抗辯：陳林秀卿為單純之家庭主婦，無業，
除於年滿65歲後可按月領取6,000元之老農津貼外，無其他任何收入，陳○於90年8月28日自○○鄉農會陳林秀卿帳戶內提領100萬元，以陳○名義匯款118萬元至陳淑芳上開○○商銀○○分行帳戶，以清償陳淑芳所代墊之200萬元，復佐以陳淑芳證稱錢是父親在發落的等情，顯見上揭陳林秀卿之農會存款為陳○管理、支配，並為陳○所有等語。惟查，陳林秀卿所有○○鄉農會帳戶（帳號：000000000000000號）每月均有農保津貼6,000元及定存利息存入，此有該帳戶客戶往來交易明細表在卷可憑（見本院更一審卷第133至137頁），顯見陳林秀卿所有上開農會帳戶之款項應屬陳林秀卿所有。且陳林秀卿為00年出生，有戶籍謄本附卷可稽（見原審訴字卷第11頁），於陳○在90年8月間提領100萬元時已65歲，其曾於84年8月23日受領勞保給付1,296,000元，有勞動部勞工保險局105年2月5日函文在卷可稽（見本院更一審卷第97頁），若從年輕時起即節儉儲蓄，將受贈配偶、子女之金錢存入，或妥善保管上開勞保給付，難謂無上開存款，自不能以其無工作，即認該帳戶之款項非其所有。又陳林秀卿與陳○為夫妻，陳林秀卿縱未外出工作，其擔任家庭主婦操持家務，與在外工作之陳○對家庭貢獻相同，縱陳林秀卿上開農會帳戶之款項為陳○所存入，通常情形，即有贈與陳林秀卿之意。至夫妻共同商量金錢之用途，並由其中一人對外代表使用，乃社會常情，是不能僅憑證人陳淑芳所證稱錢都是陳○在發落的等情，即認陳林秀卿上開農會帳戶之存款係屬陳○所有，所辯自無足採信。
⑸陳林秀卿及陳○，確各交付100萬元予陳金選收受，
且陳林秀卿及陳○，確各就所交付之100萬元與陳金選成立消費借貸契約之意思合致，依首開法條及最高法院判決意旨，陳林秀卿及陳○，應確已各就所收受之100萬元，與陳金選成立消費借貸契約無誤。
（三）陳林秀卿，依據消費借貸法律關係請求陳金選返還陳林秀卿100萬元借款及遲延利息，洵屬正當，理由如下：
1.借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還，民法第478條定有明文。所謂貸與人得定一個月以上之相當期限催告返還，非謂貸與人之催告必須定有期限，祇須貸與人有催告之事實，而催告後已逾一個月以上相當期限者，即認借用人有返還借用物之義務（最高法院73年台抗字第413號民事判例參照）。查陳金選於90年5月間各向陳林秀卿及陳○借款100萬元，已如前述，陳林秀卿已於100年8月22日以台中法院郵局第1901號存證信函催告陳金選返還借款100萬元予陳林秀卿，陳金選已於100年8月23日收受該存證信函，有存證信函暨掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審訴字卷第21至23、71頁正反面），且為陳金選所不爭執（見不爭執事項第4點），揆諸前揭說明，於陳金選收受存證信函之催告後逾1月即自100年9月23日起，即負有返還上開借款之義務。
2.給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。
遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率，民法第229條第2項前段、第3項及第233條第1項前段定有明文。又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，年息5%計算法定利率，亦為民法第203條所明定。經查，陳林秀卿與陳金選就100萬元借款債務並未約定清償期限，依前揭規定，並參照民法第478條規定，陳金選於收受前揭催告之存證信函逾1月即自100年9月23日起，應負遲延責任，陳林秀卿自斯時起得請求陳金選給付按法定利率計算之遲延利息。從而，陳林秀卿依消費借貸法律關係請求陳金選返還100萬元，及自100年9月25日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬正當。
（四）陳林秀卿、陳淑芳等4人依據消費借貸及繼承之法律關係，請求陳金選返還陳林秀卿、陳淑芳等4人共100萬元本息，亦屬有據，理由如下:
1.查陳金選於90年5月間有向其父陳○借貸100萬元之事實，已如前述，陳林秀卿已於陳○死亡後之100年8月22日，以台中法院郵局第1901號存證信函催告陳金選返還所欠陳○借款100萬元債務予陳○之繼承人，陳金選已於100年8月23日收受該存證信函，有存證信函暨掛號郵件收件回執附卷可稽（見原審訴字卷第21至23、71頁正反面），且為陳金選所不爭執（見不爭執事項第4點），則揆諸前揭說明，於陳金選收受存證信函之催告後逾1月即100年9月23日起，即負有返還上開借款予陳○之全體繼承人之義務。
2.繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之全部為公同所有；又公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意，民法第1151條、第828條第3項分別定有明文。又按公同共有人受領共有債權之清償，應共同為之，除得全體公同共有人之同意外，無由其中一人或數人單獨受領之權（最高法院79年度台上字第1240號判決意旨參照）。是繼承人共同繼承被繼承人之債權，在分割遺產前，當屬繼承人公同共有，且應由全體繼承人受領該債權之清償。查陳○過世前，陳金選尚積欠陳○借款100萬元，則該筆100萬元借款之借款債權於陳○過世後，由其繼承人（即其妻陳林秀卿與子女陳金鋝、陳金選、陳淑芳、陳淑華5人共同繼承；陳金鋝嗣於106年3月21日死亡，該部分由其繼承人陳雨森、陳嬿琇繼承；陳林秀卿嗣亦於107年5月5日死亡，則陳○之繼承人為陳金選與陳淑芳等4人）。
3.陳○與陳金選就上述100萬元借款債務，並未約定清償期限及日期，依前揭說明，陳金選於收受上開催告之存證信函逾1月即自100年9月23日起，應負遲延責任，陳○之繼承人自斯時起得請求陳金選給付按法定利率計算之遲延利息。從而，陳林秀卿與陳淑芳等4人依消費借貸及繼承之法律關係，請求陳金選應給付陳林秀卿、陳淑芳等4人100萬元，及自100年9月25日起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬正當。
（五）陳林秀卿基於不當得利之法律關係，請求陳錫爵給付287,806元本息，為有理由：
按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179條定有明文。又主張不當得利請求權存在之當事人，對於不當得利請求權之成立，應負舉證責任，即應證明他方係無法律上之原因而受利益，致其受有損害。如受利益人係因給付而得利時，所謂無法律上之原因，係指給付欠缺給付之目的。故主張該項不當得利請求權存在之當事人，應舉證證明該給付欠缺給付之目的（最高法院103年度台上字第2198號民事判決意旨參照）。本件陳林秀卿主張：陳錫爵原任職於○○人壽公司擔任保險業務員，於98年6月8日向伊表示必需拉保險衝刺業績，請伊投保，伊疼孫，同意以伊自己名義，投保系爭保單，經伊同意從伊○○鄉農會帳戶中提領50萬元，轉匯至陳錫爵之郵局帳戶內，以供繳納保費之用，陳錫爵僅繳納第1期保費212,194元，餘款287,806元並未用以繳納第2期保費，而由伊另委由陳淑華繳納第2期保費，經伊要求陳錫爵以上開餘款為伊繳交後續保費或返還，置之不理，陳錫爵受領上開餘款287,806元時雖有法律上原因，但其後已不存在，自應將該餘款287,806元返還伊，惟伊以存證信函催告陳錫爵返還，仍置之不理，顯受有287,806元不當得利，且將該餘款287,806元侵占入己，不法侵害伊之權利，亦屬侵權行為等語。陳錫爵則以：從陳林秀卿○○鄉農會帳戶中提領50萬元轉匯至伊之郵局帳戶內之50萬元，係伊之祖父陳○所有，非陳林秀卿所有，該50萬元係陳○贈與伊，伊因為陳○贈與那麼多錢不好意思，才幫陳林秀卿繳交系爭保單第1期保費，陳林秀卿既非上述50萬元款項之所有權人，自無權請求伊返還上開餘款287,806元等語置辯。經查：
1.陳林秀卿○○鄉農會帳號000-000-0000000-0號帳戶有於98年6月3日提款50萬元，於同日在該農會轉匯50萬元至陳錫爵郵局帳號00000000000000號帳戶內，嗣陳林秀卿於98年6月8日以其名義於98年6月8日投保系爭保單（為要保人暨被保險人，保險業務員為陳錫爵），陳錫爵以上開50萬元中之212,194元支付系爭保單第1期保費，系爭保單為期6年，每年保費212,194元，每年繳交1次等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項第5、6點），並有系爭保單及契約內容、契約內容變更批註書、○○鄉農會匯款委託書（證明聯）、○○鄉農會取款憑條、臺灣彰化地方法院檢察署103年5月28日彰檢文黃103他295字第21124號函及所附詢問筆錄附卷可稽（見原審訴字卷第18至20頁、訴更卷第128至144、169至173頁），堪認上開事實為真實。
2.陳林秀卿在○○鄉農會前揭帳戶內之存款，應屬陳林秀卿所有，業如前述。觀諸陳林秀卿提出之○○鄉農會帳戶取款憑條、匯款委託書及該帳戶客戶往來交易明細表（見原審訴字卷第19頁、本院更一審卷第133至137頁），該帳戶於98年6月3日係由陳林秀卿提款50萬元，於同日亦以陳林秀卿名義將該50萬元電匯至陳錫爵前揭郵局帳戶。參以陳林秀卿曾於100年4、5月間（詳如後述）以電話要求陳錫爵以上開50萬元繳納系爭保單第1期保費後之餘款為其續繳保費，或返還等，於雙方對話中，陳錫爵稱：「該筆錢，我（指陳錫爵，以下同）會留著，等到阿嬤（指陳林秀卿，以下同）有欠用時，我會拿給阿嬤用」（時間：1分35秒至1分39秒）、「錢現在寄到阿嬤你的戶頭會不安全」（時間：1分50秒）、「阿嬤你的…你的錢我會留著，等你有需要我會…這次保險我沒有錢可以繳，我幫你斷掉好了」（時間：3分15秒至3分29秒）、「阿嬤你有需要的時候我會拿出來給你用…」（時間：4分08秒至4分10秒）、「阿嬤我現在沒有錢可以繳，你的保險我幫你停掉」（時間：1分50秒至3分29秒）、「現在錢放你那邊就是不安全啊」（時間：5分55秒）、「我現在就是沒錢」（時間：6分07秒）等語，此有錄音光碟暨譯文及原審勘驗光碟內容之筆錄在卷可憑（見原審訴更卷第43、64至70、75至78頁）。陳錫爵於上開對話中並未提及該50萬元為陳○所有，並由陳○贈與陳錫爵，反而多次向陳林秀卿答稱：「阿嬤你的…你的錢我會留著，等你有需要我會…這次保險我沒有錢可以繳，我幫你斷掉好了」等語，足以證明該筆50萬元確實為陳林秀卿所有，陳林秀卿之所以電匯至陳錫爵郵局帳戶，係委任陳錫爵繳付陳林秀卿投保系爭保單保費之用，並非如陳錫爵所辯係其祖父陳○所贈與之款項。陳錫爵復自承：陳○將該50萬元贈與伊，只有陳○知道而已，無其他證據等語（見原審訴更卷第162頁），是其上述抗辯，並無足取。
3.按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。當事人之任何一方，得隨時終止委任契約，民法第528條及第549條第1項分別定有明文。系爭保單繳費年限6年，每年繳交保費212,194元，已如前述。又系爭保單00年0月0日生效，並於該日繳交首期保費212,194元，續於99年6月2日由保戶自行劃撥繳交第2期保費212,194元，該保單已於100年6月8日辦理減額繳清保險等情，亦有○○人壽公司102年8月22日函文暨檢附之繳費紀錄等件在卷可稽（見原審訴更卷第91、92、95頁）。而如前所述，上開50萬元係陳林秀卿所有，提領後轉匯至陳錫爵前述郵局帳戶內，其給付目的係作為繳付系爭保單保費之用，亦即委任陳錫爵以之繳交保費，兩人間有委任關係存在至明，陳錫爵以之支付第1期保費212,194元後，尚有餘款287,806元，陳林秀卿曾以電話要求陳錫爵以該餘款287,806元為其繳納系爭保單之保費或請其歸還，然陳錫爵於電話中表明並不願意歸還或幫陳林秀卿繳納下一期保費，而一再表示要幫陳林秀卿停掉系爭保單，此有前揭錄音光碟暨原審勘驗光碟內容之筆錄可證。依電話錄音譯文勘驗筆錄，陳錫爵於電話中稱：「保險已經繳了兩次去了，總共要繳6次啦。」（見原審訴更卷第77頁），足見陳林秀卿與陳錫爵於上開電話中對話時，系爭保單已繳了2次保費，尚有4次未繳，第2次保費並係陳林秀卿自行以劃撥方式繳交。觀諸陳林秀卿對於陳錫爵拒絕以上開餘款為其繳交系爭保單保費後，即一再要求陳錫爵不可將系爭保單停掉，需以上開餘款為其繳交保費，並於電話中稱：
「我要繳保險…不然你..你那30萬拿來給我」等語（見同上卷第77頁反面），顯係於上開對話中發現陳錫爵不願依當初委任約定意旨以上開餘款為其繳交系爭保單後續保費，而有遭陳錫爵欺瞞之情時，即告訴陳錫爵倘不用以繳保費，則30萬元應返還，應可認陳林秀卿已向陳錫爵為附停止條件之終止委任契約之意思表示。嗣系爭保單於100年6月8日辦理減額繳清保險，足見陳錫爵終未依其與陳林秀卿之委任內容以上開餘款287,806元幫陳林秀卿繳納下一期保費，則停止條件既已成就，陳林秀卿與陳錫爵間之委任以系爭款項支付保費之委任契約即已終止，顯見陳錫爵就287,806元部分受領之法律上原因，其後已不存在，依民法第179條後段之規定，亦屬不當得利，陳林秀卿本於不當得利之法律關係，請求陳錫爵返還該餘款287,806元，洵屬正當。至陳林秀卿於98年6月3日匯予陳錫爵之50萬元，陳錫爵繳付第1期保費212,194元後剩餘之287,806元，其數額是否恰為應繳保費212,194元之倍數（保費為年繳，每年212,194元）？此與不當得利之要件尚無必然關聯，若合乎不當得利之要件，不論其金額若干，即應返還。陳錫爵另辯稱：陳林秀卿請求陳錫爵返還287,806元，其數額並非應繳保費212,194元之倍數，並非不當得利云云，應非有據。
4.受領人於受領時，知無法律上之原因或其後知之者，應將受領時所得之利益，或知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率5%，民法第182條第2項及第203條分別定有明文。查陳林秀卿與陳錫爵為前揭電話對話時，系爭保單已繳交2期保費，尚未辦理減額繳清，嗣系爭保單於100年6月8日辦理減額繳清，業如前述，足見陳林秀卿與陳錫爵為前揭電話對話時間應在99年6月2日繳交第2期保費之後、100年6月8日辦理減額繳清之前。陳錫爵就此部分陳稱：該對話時間應在100年4、5月間，100年6月8日就要繳第3期保費，陳林秀卿一直打電話來要伊繳第3期保費等語（見原審訴更卷第83頁），應可採信，堪認陳林秀卿與陳錫爵前揭於電話中對話之時間應在100年4、5月間。陳林秀卿既於100年4、5月與陳錫爵在電話對話中表示附條件之終止兩人間之委任契約，並因嗣後陳錫爵未依其指示繳交後續保費，核係自斯時起陳錫爵已知悉應返還餘款287,806元，其繼續保有該餘款已無法律上之原因，依前揭規定，應於知無法律上之原因之斯時起，將該餘款附加利息，一併償還陳林秀卿。陳林秀卿復曾於100年12月27日寄發彰化曉陽郵局000211號存證信函予陳錫爵催告陳錫爵交還該餘款，陳錫爵於100年12月28日收受該存證信函，亦為兩造所不爭執（見不爭執事項第4點）。
從而，陳林秀卿依不當得利之法律關係，請求陳錫爵給付287,806元，及自催告後之101年9月25日起至清償日止按年息5%之利息，即屬有據，應予准許。陳林秀卿依不當得利之法律關係請求陳錫爵返還287,806元本息既經准許，無須再審酌其依侵權行為損害賠償法律關係為同一請求有無理由，附此敘明。
六、綜上所述，陳林秀卿依消費借貸之法律關係，請求陳金選給付陳林秀卿100萬元，及自100年9月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；陳林秀卿及追加原告陳淑芳等4人依消費借貸及繼承之法律關係，請求陳金選應給付陳○之全體繼承人100萬元，及自100年9月25日起至清償日止按年息5%計算之利息；陳林秀卿依不當得利之法律關係，請求陳錫爵給付陳林秀卿287,806元，及自101年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均為有理由，應予准許。原審判命上訴人如數給付，並酌定相當擔保金額為准免假執行之宣告，核無不合。惟陳林秀卿已於107年5月5日死亡，原判決判命上訴人應向陳林秀卿給付部分即未有當，復無證據證明其繼承人已就陳林秀卿之系爭債權遺產為分割，則此部分應更正為向陳林秀卿之全體繼承人給付。準此，原判決主文第1項應更正為：陳金選應給付陳林秀卿之全體繼承人100萬元，及自100年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第2項應更正為：陳金選應給付陳○之全體繼承人100萬元，及自100年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第3項應更正為：陳錫爵應給付陳林秀卿之全體繼承人287,806元，及自101年9月25日起至清償日止，按年息5%計算之利息；第5項前段應更正為：本判決第1項於陳林秀卿之全體繼承人以334,000元供擔保後，得假執行；第6項前段應更正為：
本判決第2項於陳○之全體繼承人以334,000元供擔保後，得假執行；第7項後段應更正為：但陳錫爵如以287,806元為陳林秀卿之全體繼承人預供擔保，得免為假執行。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核均於判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第385條第1項前段、第449條第1項、第78條、第85條第1項後段，判決如主文。
中華民國108年4月17日
民事第八庭審判長法官蔡秉宸
法官張恩賜法官黃渙文以上正本係照原本作成。
上訴人得合併上訴，陳金選得單獨上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蔡芬芬中華民國108年4月17日