裁判字號：臺灣高等法院臺南分院112年上訴字第1655號刑事判決
裁判日期：民國112年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決112年度上訴字第1655號上訴人 蔡吉祥 即被告選任辯護人 黃俊諺 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院11
2年度訴字第456號中華民國112年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第16744號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於蔡吉祥所處之刑及定執行刑部分，均撤銷。
蔡吉祥犯販賣第二級毒品罪，共參罪，均累犯，各處有期徒刑柒年貳月。應執行有期徒刑柒年陸月。
事實及理由
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。為尊重當事人設定攻防之範圍，故容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。本件被告蔡吉祥僅就原判決所處之刑部分提起上訴，有上訴狀及審理筆錄可稽（本院卷第7-9頁、審理筆錄第2頁），是原判決關於犯罪事實、罪名及沒收，均不在本院審理範圍。
二、被告之犯罪事實、罪名、證據及除量刑部分外之理由，均引用原審判決之記載。
三、上訴意旨略以：被告本件販賣甲基安非他命數量不多，販賣對象僅1人，交易次數3次，實屬吸毒者友儕間互通有無，並無廣泛流入市面，危害程度尚非甚廣，原審量刑過重，請適用刑法第59條規定酌減被告刑責，從輕量刑等語。
四、量刑說明：㈠被告有如原判決事實欄所載之前科紀錄，有臺灣高等法院被
告前案紀錄表可憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告前已有施用第
一、二級毒品及持有第二級毒品等犯罪前科，本案進而販賣第二級毒品，對他人身體健康及社會法益造成危害，足見並未因前案執行而獲得教訓，具有特別惡性，且對刑罰之反應力薄弱，非加重刑度不足以收矯正之效，參酌大法官釋字第
775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定加重其刑（無期徒刑不得加重，應予除外）。
㈡按限制人身自由之刑罰，嚴重限制人民之基本權利，係屬不
得已之最後手段。立法機關如為保護特定重要法益，雖得以刑罰規範限制人民身體自由，惟刑罰對人身自由之限制與其所欲維護之法益，仍須合乎比例關係，尤其法定刑度高低應與行為所生危害、行為人責任輕重相符，始符合罪刑相當原則，而與憲法第23條比例原則無違。由於毒品之施用具有成癮性、傳染性及群眾性，其流毒深遠而難除，進而影響社會秩序，故販賣毒品之行為，嚴重危害國民健康及社會秩序，為防制毒品危害，毒品危害防制條例第4條對販賣毒品之犯罪規定重度刑罰，依所販賣毒品之級別分定不同之法定刑。然而同為販賣毒品者，其犯罪情節差異甚大，所涵蓋之態樣甚廣，就毒品之銷售過程以觀，前端為跨國性、組織犯罪集團從事大宗走私、販賣之型態；其次為有組織性之地區中盤、小盤；末端則為直接販售吸毒者，亦有銷售數量、價值與次數之差異，甚至為吸毒者彼此間互通有無，或僅為毒販遞交毒品者。雖同屬販賣行為，然其犯罪情節、所生危害與不法程度樣貌多種，輕重程度有明顯級距，所造成危害社會之程度自屬有異。故憲法法庭112年憲判字第13號判決以此為由，明揭毒品條例第4條第1項對販賣第一級毒品者之處罰，一律以無期徒刑為最低法定刑，有過度僵化之虞；並認為對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時，法院仍得減輕其刑至二分之一，俾符憲法罪刑相當原則等旨；另建議相關機關檢討規範之法定刑，例如於死刑、無期徒刑之外，另納入有期徒刑，或依販賣數量、次數多寡等，分別訂定不同刑度之處罰，以符合罪刑相當原則。至於毒品條例第4條第2項所定販賣第二級毒品者之處罰，上開憲法判決雖未論及，且其法定刑並已納入有期徒刑，然最低法定刑度仍為10年，不可謂不重，而販賣第二級毒品，同有上述犯罪情節輕重明顯有別之情形，其處罰規定亦未若毒品條例第8條、第11條，就轉讓與持有第二級毒品者之處罰，依涉及毒品數量而區隔法定刑。因此，於販賣第二級毒品之犯罪，若不論行為人犯罪情節之輕重，均以所定重度自由刑相繩，致對違法情節輕微之個案，亦可能構成顯然過苛處罰之情形。是以法院審理是類案件，應考量其販賣行為態樣、數量、對價等，以衡酌行為人違法行為之危害程度及其所應負責任之輕重，倘認宣告最低法定刑度，尚嫌情輕法重，自應適用刑法第59條規定酌減其刑，始不悖離憲法罪刑相當原則之精神，併兼顧實質正義（最高法院112年度台上字第3132號判決）。
㈢本件被告於警、偵訊中雖均否認有販賣毒品之行為，嗣於原
審法院審理時方為認罪之表示，而無毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用。然被告本案販賣第二級毒品甲基安非他命之對象僅 韓雄 1人、次數3次，金額均為新臺幣1,
000元，犯罪次數及所得均不多。且被告本身亦有施用第二級毒品之惡習（無販賣毒品前科），有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考，其為滿足個人毒癮所需，而少量販賣毒品賺取金錢，相較於集團性大宗走私、販賣，或地區性中盤、小盤，犯罪情節、不法程度及所生危害均尚輕微。而販賣第二級毒品之最低法定刑為10年以上有期徒刑，若不分犯罪危害程度輕重，概以上開罪責相繩，實有造成個案量刑無法體現其破壞法益程度，而有失刑罰對個人處遇妥適性要求之虞。是依被告本案客觀犯行與主觀惡性考量其犯罪情狀，應仍有情輕法重，量處最低法定刑度仍嫌過苛，客觀上足以引起一般人同情，而堪予憫恕之情形，爰就被告所犯各罪，均依刑法第59條規定酌量減輕其刑，並先加後減之。
五、撤銷改判之理由：㈠原審以被告蔡吉祥販賣第二級毒品之犯罪事證明確，予以論
罪科刑，固非無見。惟查，憲法法庭於112年8月11日已作成112年憲判字第13號判決，揭示販賣第一級毒品罪於法律修正刑度之前，得視被告犯罪情節予以裁量減刑。至於販賣第二級毒品罪部分，其最低法定刑度仍為10年，個案犯罪情節亦同有明顯輕重差異之情形，若未加區分，一律處以10年以上重刑，對於違法情節相對輕微之個案，自仍有處罰過苛之虞。參酌上開最高法院裁判意旨，考量被告於本案之前並無販賣毒品前科，本件販賣甲基安非他命之對象、次數、金額，並衡酌被告行為之危害程度及應負擔刑責之輕重等情狀，確有情輕法重、堪予憫恕之處，業如上述。原審未及斟酌適用上開實務裁判意旨，並綜合考量被告本案販賣第二級毒品之整體犯罪情節，適度減輕被告刑責，而各量處被告有期徒刑10年2月（共3罪），並定應執行有期徒刑10年6月，認事用法及酌定之刑度尚有未洽。被告提起上訴，以上揭情詞指摘原判決量刑過重，為有理由，應予撤銷改判，定執行刑部分因失所依附，併予撤銷。
㈡茲審酌被告曾有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀
錄表可參，其明知施用毒品對身心健康之危害，竟為獲利而販賣甲基安非他命予他人，危害社會治安及國民身心健康，並助長施用毒品歪風。惟念本案販賣對象、次數及金額均不多，惡性與大量販毒牟取暴利、散播毒品危害他人身心者仍屬有別，事後於法院審理中已坦承全部犯行，頗具悔意，兼衡被告自陳之教育程度、婚姻家庭、生活工作及經濟狀況等一切情狀，並考量檢察官、被告之求刑意見（見本院審理筆錄第7頁），爰就被告所犯3罪各量處如主文所示之刑。另審酌被告犯罪情節、法律規範目的、整體非難評價後，定其應執行之刑如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第373條判決如主文。本案經檢察官周盟翔提起公訴，檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國112年11月30日
刑事第一庭審判長法官吳勇輝
法官包梅真法官楊清安以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
書記官高曉涵中華民國112年11月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。