裁判字號：臺中高等行政法院95年訴字第478號判決
裁判日期：民國96年03月01日
裁判案由：建築法
臺中高等行政法院判決
95年度訴字第00478號原告裕霖開發股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 林春榮 律師複代理人 楊大德 律師被告彰化縣政府代表人乙○○訴訟代理人己○○上列當事人間因建築法事件，原告不服內政部中華民國95年7月12日台內訴字第0950078695號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如下︰
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告向被告申辦彰化縣○○鄉○○○段○○○○號（山坡地保育區墳墓用地、面積9461.73㎡，以下稱系爭土地）之建造執照，經被告於民國（以下同）94年1月10日核發93府建管（建）字第32005號建造執照在案，並於同年7月15日申報開工。嗣被告於95年1月18日會同相關單位赴現場會勘，發現現場有地下室開挖未依核定工程圖樣及說明書施設基樁、側溝及截水溝淤塞、前後側擋土牆有裂縫及前側擋土牆部份擅自拆除等多處影響公共安全之缺失，被告旋依建築法第58條第3款及第6款之規定以95年1月20日府建管字第0950018565號函勒令停工。原告不服，向內政部提起訴願，遭駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明求為判決：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之陳述：㈠原告部分：
⒈按建築法第58條第3款、第6款係規定：建築物在施工中
，直轄市、縣（市）(局)主管建築機關發現有危害公共安全、或是主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符之情事，應以書面通知承造人或起造人或監造人勒令停工或修改，必要時得強制拆除，是施工中之建築物必須對公共安全造成危害，或是其主要之構造、位置、高度、面積有一與核定工程圖樣及說明書不符，主管建築機關始得依上開規定，通知承造人或起造人或監造人勒令停工或修改，若僅是有危害公共安全之虞，或是未依核定工程圖樣及說明書所定之程序施工，均與上開規定之要件不符，主管建築機關自不得為勒令停工之處分。依原處分說明二之記載，被告係認本件建築物有造成邊坡不穩定之虞、以及側溝和截水溝淤塞如遇大雨恐造成土石溢流等情事，惟上開情事縱屬真實，亦僅屬有危害公共安全之虞，而未達危害公共安全之程度；又原處分所認開挖地下室未設基樁與施工計畫書之施工程序不符及前側擋土牆部分擅自拆除等情事縱屬真實，亦屬未依核定工程圖樣及說明書所定程序施工，不該當於上開法律所規定之建築物主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符，原處分竟據以依建築法第58條第3款、第6款規定勒令原告停工，顯屬違法。
⒉況行政行為有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對
人民權益損害最少者，此為行政程序法第7條第2款所明定。原處分既命原告改善，足認被告認原處分所舉原告施工之缺失可以補正，竟又同時勒令原告停工，顯與比例原則有違。
⒊查本件工程所在地並無道路可供施工車輛進入，必須先
開闢施工便道始得進入基地設置基樁及擋土措施，此有現場照片在卷可稽，且原告係於94年12月底至1月初開始施工，此為被告所是認，是被告於95年1月18日現場會勘時，原告才剛實際開工且是在施作施工便道而開挖土方，無開挖地下室之行為可言，被告漏未查明，又未依行政程序法第102條規定給原告陳述意見之機會，逕以原告有開挖土方之行為即認原告係在開挖地下室，並據以認原告有開挖地下室而未依核定之工程圖樣及說明書施設基樁之行為，顯屬錯誤。此外，原處分所謂之「前側擋土牆部分擅自拆除」部分，實際上為施工車輛進出空間不足所造成之部分意外毀損，此有現場照片在卷可稽，非原告擅自拆除；另擋土牆之裂縫乃自然形成可立即修補，而側溝及截水溝內之土石乃工程進行中土石掉落可隨時清理，均不致於危害公共安全，被告所為相反之認定顯與事實不符。
⒋原告代表人就本件事實經被告以涉有山坡地保育利用條
例第35條第3款等犯行而移送偵辦，嗣經台灣彰化地方法院檢察署詳加偵查，審酌中興大學水土保持系教授 段錦浩 及彰化縣政府水土保持課長 吳漢忠 之證詞，而認未達水土流失程度而以95年度偵字第10604、10605號案處分不起訴，且因不得再議而確定，足證被告勒令停工係屬違法。
⒌綜上所陳，原告有關本件建造執照核准建物之興建，並
無建築法第58條第3款、第6款所指之危害公共安全、以及主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符等情事發生，被告竟作出相反之認定，進而依上開規定，對原告處以勒令停工之處分，顯屬違法侵害原告權益之行政處分，訴願決定未予糾正，亦同屬違法，請判決撤銷原處分及訴願決定云云。
㈡被告部分：
⒈按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建
築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。
二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」建築法第58條定有明文。
⒉依據內政部80年8月8日台內營字第8001456號函釋說明
二：「按建築法第58條規定：建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認定有必要時，得隨時加以勘驗，至發現危害公共安全者，應以書面通知承造人或監造人，勒令停工或修改；必要時得強制拆除‧‧‧依上項規定，關於是否危害公共安全之認定，應屬主管建築機關權責，無庸為一致性之剛性規定」被告本主管建築機關權責，於95年1月18日會同相關單位現場會勘結果，發現現場有地下室開挖未依核定工程圖樣及說明書施設基樁、側溝及截水溝淤塞，大雨一來容易形成土石溢流、前後側擋土牆有裂縫及前側擋土牆部分擅自拆除等多項缺失，明顯違反建築法第58條第3款及第6款之規定，故以95年1月20日府建管字第0950018565號函勒令停工，於法並無不合，亦未違反比例原則。
⒊原告起訴理由陳稱開闢施工便道始得進入基地設置基樁
部分，依據本案設計建築師及結構技師於建造執照申請資料所提「挖方施工及觀測說明書」第三點略以：「本工程由於上方擋土牆與既有之邊坡消除，因為坡趾破壞，恐將造成邊坡不穩定現象，故在開挖過程前，須先於原有擋土牆前150公分處，施作D=80公分之鑽掘樁，間距300公分‧‧‧」另承造人於申報開工時所送「施工計畫書」第二點亦說明施工程序為：「1.整地2.設置施工安全措施3.水土保持設施施工4.水土保持施工完工5.水土保持設施竣驗6.建築物放樣7.地下室基樁施工8.地下室開挖及H型鋼支撐施設‧‧‧」惟被告95年1月18日會同相關單位現場會勘時，現場已大規模開挖，卻未見依核定工程圖樣及說明書施設基樁，顯已違反建築法第58條第第6款之規定；原告辯稱開挖千餘方土石其目的只為了施作施工便道，惟查本案土資場磐石砂石行所提供「營建工程剩餘土石方處理紀錄表」，本案剩餘土石方已進場達1704立方公尺，開挖之土石方未留置現場舖設便道，卻將其外運，且現場並未見原告所稱之施工便道，基地因開挖土石已凌亂不堪，並非原告所述於現場整地預備施作基樁，故原告所陳並不足採。
⒋查本案於開發過程中迭有附近居民質疑與抗爭，依據臺
灣省社會處83年1月12日社三字第491號興辦事業核准函說明二核復事項第十點：「為顧及地方和諧，於開發過程中，請貴府督促申請人重視與當地居民之溝通協調工作，以維敦親睦鄰美誼，避免發生糾紛。」另依據建築法第34條第1項後段規定略以：「‧‧‧對於特殊結構或設備之建築物並得委託或指定具有該項學識及經驗之專家或機關、團體為之‧‧‧」、「彰化縣政府建造執照申請有關特殊結構委託審查原則」第1點審查範圍第5項為：「其他經彰化縣政府（以下簡稱本府）認為有必要者」;針對本案山坡地開發建築（地下開挖最深處達
10.8公尺深），被告為顧及公共安全並消除民眾之疑慮，依上開規定分別於94年5月30日及94年8月10日召開諮詢會議，邀請建築師公會、結構技師公會、大地技師公會及土木技師公會派員協助審查基礎工程及施工計畫，並提供意見，以作為原告、設計及監造建築師參考改善之依據，監造建築師依上開意見修正後被告即另函文各專業技術機構審查，茲因仍有部份審查意見需修正，被告再以95年1月10日府建管字第0950007511號函送審查意見予設計監造建築師，一方面使得民眾得知開發案係經相關技師公會審查提供意見後據以施工，無安全之疑慮，一方面經由諮詢會議結論提供原告及設計監造建築師尋求最佳之施工方式施工，以維護公共安全；被告於勒令停工函說明四附告：「請設計監造人儘速依本府95年1月10日府建管字第0950007511號函辦理，就台灣省土木技師公會、臺灣省結構工程技師公會及台灣省大地工程技師公會所提意見，一併修正檢討後，送本府依建築法第34條第1項規定辦理」，係因該審查結論亦為基礎工程施工時應修正改善事項，一旦勒令停工原因消失，原告於基礎施工時仍應依該審查修正事項辦理，故相關作業皆依程序辦理並無違誤，且相關諮詢費用係由被告業務費支應，並未增加原告之負擔。
⒌次查原告起訴理由關於請求停工處分停止執行部分，因
本案原建造執照設計圖說採擋土排樁及地錨支撐工法施工，送請各專業技師公會審查資料亦為該施工法之資料，惟原告自95年3月29日起所送修正資料將施工法改為鋼軌樁及斜支撐工法施工，造成各技師公會無法續行審查，被告於95年4月28日以府建管字第0950079603號函請原告辦理修正後，原告再於95年7月25日檢送全案變更為鋼軌樁及斜支撐工法施工之完整資料供被告於95年8月9日召開諮詢會議，有關諮詢會議應修正事項經原告於95年8月28日檢送相關資料後，被告即以95年8月30日府建管字第0950167601號函送各專業技師公會續審，俟各專業技師公會檢視合格後，被告將予以考量是否復工事宜，併予指明。
⒍至原告訴稱本件經台灣彰化地方法院檢察署詳加偵查，
審酌中興大學水土保持系教授段錦浩之證詞為不起訴處分部分，中興大學教授段錦浩是水土保持局聘請之水資源委員，僅就水土保持部分進行鑑定，與本件勒令停工處分無關，被告係依建築法第58條未依核定圖說施工而勒令原告停工，原告所訴，並無理由。
⒎綜上，原告主張無理由，請判決駁回原告之訴等語。
理由
一、本件原告以系爭土地向被告申辦建造納骨塔之建造執照，經被告以94年1月10日93府建管（建）字第32005號函核准，原告於同年7月15日申報開工。嗣被告於95年1月18日會同相關單位赴現場會勘，以現場有地下室開挖未依核定工程圖樣及說明書施設基樁、側溝及截水溝淤塞、前後側擋土牆有裂縫及前側擋土牆部份擅自拆除等多處影響公共安全之缺失，乃依建築法第58條第3款及第6款之規定以95年1月20日府建管字第0950018565號函勒令停工。原告對被告勒令停工處分不服，提起本件行政訴訟。是本件之爭點為被告對原告勒令停工處分是否合法，並非原告於被告勒令停工後所為之改善措施，已否達可復工之條件，合先敍明。
二、按「建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時得強制拆除：一、妨礙都市計畫者。二、妨礙區域計畫者。三、危害公共安全者。四、妨礙公共交通者。五、妨礙公共衛生者。六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。七、違反本法其他規定或基於本法所發布之命令者。」建築法第58條定有明文。本件被告95年1月20日府建管字第0950018565號函勒令原告停工，係以原告違反建築法第58條第3款及第6款之規定為由勒令停工，是被告系爭行政處分是否合法，亦應以原告系爭建築物之施工，有無危害公共安全或其主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符為斷。茲就此分述如下：
㈠關於原告施工有無違反建築法第58條第3款部分：
⒈按建築法第58條第3款既規定，建築物在施工中有危害
公共安全者，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得勒令停工或修改。對於有危害公共安全者，究竟係勒令停工抑或命其修改，內政部80年8月8日台內營字第8001456號函釋說明二稱：「按建築法第58條規定：建築物在施工中，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認定有必要時，得隨時加以勘驗，至發現危害公共安全者，應以書面通知承造人或監造人，勒令停工或修改；‧‧‧。依上項規定，關於是否危害公共安全之認定，應屬主管建築機關權責，無庸為一致性之剛性規定。」按其解釋意旨，固有授權主管建築機關認定之意。惟究應勒令停工或修改，亦非主管建築機關得不依比例原則任意為之，否則即有違比例原則。
⒉本件被告95年1月20日府建管字第0950018565號函勒令
原告停工，其理由係以案經被告於95年1月18日會同相關單位現場會勘結果，發現現場有：
⑴開挖地下室未施設基樁與施工計畫書之施工程序不符，有造成邊坡不穩定之虞。
⑵側溝及截水溝淤塞，如遇大雨恐造成土石溢流。
⑶前側及後側擋土牆有裂縫，有造成邊坡不穩定之虞。
⑷前側擋土牆部分擅自拆除。
乃認原告有違反建築法第58條第3款及第6款之規定等語。是依被告處分書所載，被告認原告之施工有危害公共安全，係指開挖地下室未施設基樁，有造成邊坡不穩定之虞；側溝及截水溝淤塞，如遇大雨恐造成土石溢流，前側及後側擋土牆有裂縫，有造成邊坡不穩定之虞。亦即被告並非認原告之施工，已有危害公共安全，僅係認原告定所為有致生公共安全之虞。此外被告所舉證人即其委請參加鑑定之建築師丙○○、結講技師丁○○、大地技師 沈明閔 及土木技師戊○○，亦均認系爭建築工程有發生公共安全之虞，亦非認系爭工程已發生公共安全。查被告處分書所稱原告之施工有危害公共安全之虞部分，被告前曾以原告涉嫌違反山坡地保育法，移送台灣彰化地方法院檢察署偵查，經檢察官傳訊證人即中興大學教授並為被告所屬水土保持局聘請之水資源委員段錦浩到庭作證，檢察官提示被告提出之現場照片，問其集水溝淤塞，會否發生水土流失之虞？渠證稱，應該尚未達到致生水土流失之虞。檢察官再問其本案擋土牆遭開挖，致基礎裸露，是否達致生水土流失之虞？渠證稱本件擋土牆開挖屬於施工中之現象，且當時在旱季，一般而言會導致水土流失之虞，大都在汛季，而且該開發公司後來也將擋土牆回復原狀，因此應該尚達不到致生水土流失之虞等語。另證人即被告機關水土保持課課長吳漢忠，亦於檢察官偵查中，於95年11月2日到庭，對檢察官問其：「以現場該開發公司（指原告公司）擋土牆開挖情形是否影響該擋土牆之功能？」渠證稱：「因為原本毀損的部分在原核准擋土牆51米之範圍外，應不至於影響原本擋土牆之功能。」此有本院調閱該署95年度他字第1980號案內95年10月3日及同年11月2日訊問筆錄影本附卷可稽。是依證人段錦浩及吳漢忠在檢察官偵查中之證言，原告建築物在施工中不惟未有危害公共安全之虞，更遑論危害公共安全。查證人段錦浩不惟係中興大學教授，並為被告所屬水土保持局聘請之水資源委員，證人吳漢忠係被告機關水土保持課課長，其二人之證言，應屬客觀足堪採信。被告雖主張段錦浩係僅就水土保持部分進行鑑定，而本件勒令停工，被告係依建築法第58條未依核定施工而勒令原告停工，兩者不同云云。
然查被告認原告有建築法第58條第3款所稱建築物在施工中有危害公共安全之情形，即係指原告開挖地下室未施設基樁，有造成邊坡不穩定之虞、側溝及截水溝淤塞，如遇大雨恐造成土石溢流、前側及後側擋土牆有裂縫，有造成邊坡不穩定之虞，此有被告系爭處分書之記載可按，足證原處分即係指原告之施工，其因水土保持問題，有致生公共安全之虞。至於被告依建築法第58條未依核定圖說施工而勒令原告停工一節，乃係依該條第6款之規定勒令原告停工，其有無理由，另於後段敍述，惟被告此部分既非依該條第3款之規定勒令停工，則被告依建築法第58條第3款之規定勒令原告停工，即非適法。
㈡關於原告施工有無違反建築法第58條第6款部分：
⒈按建築法第58條第6款既規定，建築物在施工中有主要
構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關認有必要時，得勒令停工或修改。是建築物在施工中有上開情形，主管建築機關認有必要時，即得勒令停工或修改，並非已發生公共危險者，始得勒令停工，此觀上開法律之規定即明。
⒉本件依據原告之設計建築師及結構技師於建造執照申請
資料所提「挖方施工及觀測說明書」第三點記載略以：「本工程由於上方擋土牆與既有之邊坡消除，因為坡趾破壞，恐將造成邊坡不穩定現象，故在開挖過程前，須先於原有擋土牆前150公分處，施作D=80公分之鑽掘樁，間距300公分‧‧‧。」另承造人於申報開工時所送「施工計畫書」第二點亦說明施工程序為：「1.整地2.設置施工安全措施3.水土保持設施施工4.水土保持施工完工5.水土保持設施竣驗6.建築物放樣7.地下室基樁施工8.地下室開挖及H型鋼支撐施設‧‧‧。」惟被告95年1月18日會同相關單位現場會勘時，現場已大規模開挖，卻未見依核定工程圖樣及說明書施設基樁，凡此有被告提出之現場照片附卷可稽，並為原告所不爭，足徵原告確有違反建築法第58條第第6款之規定。原告謂開挖千餘方土石其目的只為了施作施工便道云云。惟查本案土資場磐石砂石行所提供「營建工程剩餘土石方處理紀錄表」記載，本案剩餘土石方已進場達1704立方公尺，開挖之土石方未留置現場舖設便道，卻將其外運，且現場並未見原告所稱之施工便道，基地因開挖土石已凌亂不堪，凡此亦有被告提出之現場照片附卷可證，並非原告所述於現場整地預備施作基樁，所陳並不足採。原告委有建築物在施工中有主要構造與核定工程圖樣及說明書不符之情形，洵堪認定。查原告在山坡地實施建築工程，其設計建築師及結構技師於建造執照申請資料所提「挖方施工及觀測說明書」既載明：「本工程由於上方擋土牆與既有之邊坡消除，因為坡趾破壞，恐將造成邊坡不穩定現象，故在開挖過程前，須先於原有擋土牆前150公分處，施作D=80公分之鑽掘樁，間距300公分‧‧‧。」另承造人於申報開工時所送「施工計畫書」第二點亦說明施工程序為：「1.整地2.設置施工安全措施
3.水土保持設施施工4.水土保持施工完工5.水土保持設施竣驗6.建築物放樣7.地下室基樁施工8.地下室開挖及H型鋼支撐施設‧‧‧。」，足證上開主要構造之工程，自有確實遵行之必要，原告施工與該核定工程圖樣及說明書不符，自屬情節重大，被告予以勒令停工，應屬必要，核與建築法第58條第6款之規定，並無不合。㈢綜上所述，本件被告依建築法第58條第3款之規定，勒
令原告停工，固有未洽。惟被告以原告建築物在施工中有主要構造與核定工程圖樣及說明書不符，且其情節非輕，被告予以勒令停工，並未違反比例原則，其處分並未違反建築法第58條第6款之規定，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第195條第1項後段、第98條第3項前段，判決如主文。
中華民國96年3月1日
第三庭審判長法官王茂修
法官莊金昌法官林金本以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須依對造人數附具繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票390元（34元及5元郵票各10份)。
中華民國96年3月5日
書記官蔡騰德