裁判字號：臺灣桃園地方法院90年訴字第859號刑事判決
裁判日期：民國90年11月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決九十年度訴字第八五九號
公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○右列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年度毒偵字第五、七九
一、九四○、一一五六號），本院判決如左：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因陸包（合計驗餘淨重四．八三公克）、殘留海洛因之香菸壹支均沒收並銷燬之，針筒貳支沒收；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之安非他命貳包（毛重共○．七公克）沒收並銷毀之，吸食器一支沒收；應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因陸包（合計驗餘淨重四．八三公克）、殘留海洛因之香菸壹支、安非他命貳包（合計毛重共○．七公克）均沒收並銷毀之，針筒貳支、吸食器一支均沒收。
被訴持有第二級毒品部分無罪。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院民國八十九年度毒聲字第五八三四號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣桃園地方法院檢察署檢察官於八十九年九月三十日，以八十九年度毒偵字第三二九二號不起訴處分確定。嗣於五年內復分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之概括犯意，自八十九年十二月二十一、二日起至九十年二月二十八日止，分別連續在桃園縣○○鄉○○街○○○巷○○弄○○○號住處等處施用海洛因及安非他命多次，分別為警：⑴於八十九年十二月二十三日一時三十分許，在桃園市○○路○○○巷口查獲，並扣得殘留海洛因之香菸一支；⑵於九十年二月十六日十九時三十分許在前述住處查獲，並扣得其持有之海洛因五包（驗餘淨重四．六二公克）、其所有供施打海洛因用之針筒一支、安非他命一包（毛重○．五公克）；⑶於同年月二十八日二十一時十分許在桃園市○○路○○號前查獲，並於同日二十三時三十分許在其前述住處扣得海洛因一包（驗餘淨重○．二一公克）、其所有供施打海洛因用之針筒一支、安非他命一包（毛重○．二公克），其所有供吸食安非他命用之吸食器一支。甲○○再經依本院九十年度毒聲字第一○○一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向。
二、案經桃園縣警察局及該局龜山、桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、右揭事實，業經被告甲○○於警訊及偵審時坦承不諱。而被告先後被查獲時所採集之尿液（含被告於同年三月一日送台灣桃園看守所觀察勒戒時採集之尿液）經送驗結果，均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有桃園縣衛生局不法藥物尿液檢定書三紙、法務部調查局號檢驗通知書一紙在卷可稽；且先後所查扣之白粉六包及香菸一支，經分別送法務部調查局及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定，亦確認該等白粉均為第一級毒品海洛因及香菸中殘留有海洛因及嗎啡成分，此亦有法務部調查局鑑定通知書二份及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書一份在卷可稽。此外，並有安非他命二包（毛重○．七公克）、被告所有供施用毒品用之針筒二支、吸食器一支扣案可資佐證。被告施用第一、二級毒品之事證明確，被告犯行堪予認定。被告於本次犯行前，曾有如事實欄所示之施用毒品犯行經送觀察勒戒後為不起訴處分確定之情形，亦有台灣高等法院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署到案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告再施用第一、二級毒品，經本院再裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，此有本院九十年度毒聲字第一○○一號裁定及台灣桃園看守所附設勒戒處所出具之有無繼續施用毒品傾向證明書各一份在卷可查。依毒品危害防制條例第二十條第三項前段規定，應予論罪科刑。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪及同條第二項施用第二級毒品罪。其持有第一、二級毒品之低度行為為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第一級、第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均為連續犯，均以一罪論，並均應依法加重其刑。被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰。爰審酌被告施用毒品之期間、其一再為警查獲，仍不知警惕、施用毒品係自殘之行為及其犯後坦承不諱，態度尚稱良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
三、扣案之海洛因陸包（合計驗餘淨重四．八三公克）、安非他命貳包（合計毛重共○．七公克）及殘留有海洛因之香菸一支（海洛因已無法自香菸中完全分離）均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收並銷毀之；另針筒貳支、吸食器一支均係被告所有之物，且係其用以施用毒品海洛因或安非他命之用，業據被告 陳明 在卷，應依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三十年上字第八一六號著有判例可資參照。
二、公訴意旨另稱：被告於八十九年十二月二十三日為警查獲時，並扣得大麻（香菸）一支等語（起訴書雖未論及其所犯法條，惟其犯罪事實已敘及被告扣得（持有）大麻之事實，此部分顯已起訴，本院自應併予審理）。
三、經查被告於警訊時雖供稱：前述大麻香菸係其朋友送給我的等語，似對其持有第二級毒品大麻一事自白。惟前述香菸經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗結果，其內僅殘留有海洛因及嗎啡之成分，並無大麻之成分，有前述鑑驗通知書可稽。是被告前述自白顯與事實不符。此外又查無其他積極證據，足以證明被告有何持有第二級毒品大麻之犯行，其此部分犯罪尚屬不能證明，衡諸前開法條及判例要旨，自應依法諭知無罪之判決。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、第二十條第三項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官王以文到庭執行職務。
中華民國九十年十一月五日
臺灣桃園地方法院刑事第六庭
法官潘進順右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官蔡春榮中華民國九十年十一月六日附論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。