臺灣臺中地方法院104年度訴字第959號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院104年訴字第959號刑事判決

裁判日期：民國105年03月25日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決104年度訴字第959號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告湯鑒文指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第20651號、第23702號、第24064號、104年度毒偵字第2674號），本院判決如下：
主文甲○○明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑柒月。扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹張沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重1.33公克，空包裝總重0.58公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋，毒品本體合計淨重10.9206公克）沒收銷燬之。扣案之玻璃球吸食器參組、藥鏟壹支及電子磅秤壹臺，均沒收；又轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。應執行有期徒刑壹年拾月。扣案之第一級毒品海洛因貳包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重1.33公克，空包裝總重0.58公克）、第二級毒品甲基安非他命肆包（含包裝袋，毒品本體合計淨重10.9206公克）沒收銷燬之。扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡壹張、玻璃球吸食器參組、藥鏟壹支及電子磅秤壹臺，均沒收。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院裁定送執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國99年1月12日執行完畢釋放。再因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3225號判決判處有期徒刑8月2次，定應執行有期徒刑1年2月確定，於102年8月14日假釋付保護管束期滿未經撤銷而視為執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，而為下列行為：
㈠明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，亦屬藥事法所稱之禁藥，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓禁藥第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號0000000000號之行動電話，與乙○○聯絡後，於104年6月23日3時12分59秒電話聯絡後不久，在臺中市太平戶政事務所旁之7-11附近路口，無償轉讓不詳數量之第二級毒品甲基安非他命1包與乙○○。
㈡基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯
意，於104年8月18日20時許，在臺中市○區○○路○○○號7樓A703室租屋處，以將海洛因及甲基安非他命共同置入玻璃球內燒烤之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
㈢明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之
第一級毒品，不得非法持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於104年8月18日23時許，在臺中市○○區○○○路旁之汽車裡，轉讓不詳數量之第一級毒品海洛因與其女友 陳雪惠 施用1次。
㈣嗣經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局
刑事警察大隊，對甲○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，並於104年8月19日7時25分許持臺灣臺中地方法院104年度聲搜字第1770號搜索票，搜索甲○○位於臺中市○區○○路○○○號7樓A703室租屋處，當場扣得門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）、第一級毒品海洛因2包（毛重合計1.86公克）、第二級毒品甲基安非他命4包（毛重合計12.33公克）、玻璃球吸食器3組、藥鏟1支及電子磅秤1臺等物，並經警採集甲○○之尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法第159條之5規定「被告以外之人於審判外之
陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查證人乙○○先前於警詢時之陳述，其性質上屬傳聞證據，並經被告及辯護人爭執警詢陳述之證據能力，本院審酌證人乙○○於偵查中有具結證述，是其於警詢中所為之陳述，依傳聞證據法則予以排除，並不致影響實體真實之發現，爰依傳聞法則之規定予以排除。另，除上開經依傳聞法則排除之證據之外，本判決書以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，對被告而言，雖均為前開刑事訴訟法第159條第1項之傳聞證據，惟被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據，而本院審酌上開陳述作成時之情況，並無為違法取證之瑕疵，揆諸上開規定，應認有證據能力。
㈡又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
而為之規範，本案判決以下所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，檢察官、被告及辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且與本案待證事實具有自然之關聯性，亦查無依法應排除其證據能力之情形，依法自得作為證據。
二、事實之認定：㈠訊據被告對於上開轉讓禁藥甲基安非他命、施用第一級、第
二級毒品及轉讓第一級毒品海洛因之犯罪事實，於本院審理時均坦承不諱，核與證人乙○○於本院審理中、證人陳雪惠於偵查中之證述情節大致相符，並有電話通聯紀錄、本院
104年度聲監字第1596號等通訊監察書、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、臺中市政府警察局勘察採證同意書、委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（V104040號）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局濫用藥物實驗室104年9月21日調科壹字第00000000000號鑑定書、衛生福利部草屯療養院104年9月8日草療鑑字第0000000000號鑑驗書等在卷可資佐證。是被告於本院審理時所為之任意性自白，且有相關事證可資參佐，應與事實相符，而足堪採信。
㈡公訴意旨雖認被告交付甲基安非他命予證人乙○○，係以證
人乙○○提供之安眠藥5顆為對價，是被告此部分所為應係犯毒品危害防制條例第2條第2項之販賣第二級毒品罪嫌等語。而查，被告當日與乙○○見面時，除交付甲基安非他命一包予乙○○外，曾收受乙○○交付之安眠藥5顆，此情亦為被告自始所不否認，惟此安眠藥5顆究係起訴意旨所認定之販賣甲基安非他命代價？抑或乙○○單純贈與（無償轉讓）所交付之物？⑴按毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪所謂之「轉讓」，
係指基於移轉所有權之目的，將毒品或禁藥交付予受讓者，至於係無償轉讓（即贈與）或非基於營利意圖之有償轉讓（即以原價或低於原價而轉讓），均無礙於轉讓罪名之成立（最高法院99年度臺上字第7328號、100年度臺上字第4676號判決意旨參照）。而販賣毒品罪，係以行為人主觀上具意圖營利，客觀上為毒品買賣交易之行為，始克當之，最高法院亦著有101年度臺上字第2973號判決意旨可參。是被告交付甲基安非他命一包予證人乙○○之行為究竟與其於當日另向證人乙○○收受安眠藥5顆之行為有無關聯，自當予以詳加審究。
⑵證人乙○○於偵查時雖結證稱：我以安眠樂與他換安非他命
，約凌晨4時許我們約在東區振興略與建成路交叉口，我拿10顆安眠藥給甲○○，並問他有無安非他命，他說等下再打給我，約10分鐘後，他以無顯示的電話打來要我去太平戶政事務旁的7-11公用電話上拿安非他命，他裝在公用電話上的煙盒內等語，係證述以5顆安非他命為代價，向被告購買第二級毒品甲基安非他命1包。然證人乙○○於本院審理中經詰問後復改證稱：（檢察官問：你有無向甲○○拿過毒品？）沒有」、「（檢察官問：從來沒有？）從來沒有，他跟我是朋友，監聽的譯文有說到他因為睡不著跟我要安眠藥，我有拿安眠藥給他，安眠藥是我自己要給他的，我們之間沒有金錢買賣，在他身上我有看到，我跟他講說：給我。他就跟我講說：我把你當做朋友，我不要給你，你不要問我，你自己想清楚。是我自己去拿來吃的」、「（檢察官問：我現在問你的是，你有無跟檢察官解釋說，沒有用安非他命換，是他自己這樣記，是否這樣的意思？）不是，他不是這樣問我，監聽譯文在旁邊，他用監聽譯文問我說你是不是拿安眠藥跟他換安非他命，我跟他解釋說不是，甲○○跟我講說我跟你是朋友，我不可能拿給你，你自己想清楚，我過10分鐘以後再打給你，我不可能拿給你也不可能賣你，後來他打來：你想的怎麼樣，想清楚沒，那麼久都沒吃了，還吃那個做什麼。上去我就看到在車上，我就自己拿」等語（見本院卷第
108頁、109頁反面，本院105年3月18日審判筆錄）。是證人乙○○其前後之證詞並不相符，證人乙○○於偵查中關於被告係基於販賣而交付甲基安非他命之證詞，顯非無瑕疪可指。惟證人乙○○於本院改口後之上開證述情節，核與被告前揭所辯：乙○○所交付之安眠藥5顆是跟乙○○要的，乙○○給我要讓我好好睡覺的等語較為一致。
⑶另斟酌本件公訴人所指被告甲○○販賣第二級毒品甲基安非
他命予乙○○之對價為安眠藥5顆一節。而公訴人雖指被告自承並未加入全民健保，如自費掛號去拿安眠藥可能需自費新臺幣1、2千元左右，顯然可見，證人所提供的安眠藥對於被告而言，無論是在金錢價值上，或者是實際使用的效用上，都具有相當的價值存在，被告跟證人乙○○之間的毒品以及安眠藥的相互交付，這個對價關係本來就存在於雙方主觀上的認知與合意，並沒有絕對的標準可言，更何況如證人之前所述，安眠藥對於被告來講，是具有相當重要的價值，不論是在金錢上還是在心理上，或者是身體的痛苦的減輕上，都是有相當的價值存在等語，而認被告與乙○○間，確實以安眠藥5顆為對價交易第二級毒品甲基安非他命云云。然本案中之安眠藥5顆，依證人乙○○所陳述係於坊間身心科診所領取之健保處方用藥F2，而安眠藥F2雖確為管制藥品管理條例所列之管制藥品，然一般醫師看診時應均得處方調劑，是其取得之困難度，應非第二級毒品甲基安非他命所得比擬。縱被告確實並未加入全民健保，然被告亦可能向周遭親友索取安眠藥，並非僅得向乙○○處，方能取得安眠藥一途。是公訴人以被告並無健保，安眠藥取得不易或價高，而逕認被告與證人乙○○之間的毒品以及安眠藥的相互交付，這個對價關係應存在於雙方主觀上的認知與合意一節，尚有誤會。且細繹卷附被告於104年6月23日上午3時12分59秒許與證人乙○○通訊監察譯文：「（乙○○：你要過來拿？、甲○○：你是說什麼拉？、乙○○：你在吃要睡的阿，劉騰光有沒有」等語（見104年度偵字第20651號卷，第82頁），所論及均為被告向乙○○詢問有無安眠藥一事，並無提及乙○○欲向被告購買毒品，亦難認該通訊監察譯文得為認定被告確實販賣第二級毒品之證據。而依被告及證人乙○○所述，參酌卷附被告與證人乙○○間之通聯譯文，被告與乙○○應本為朋友關係無訛，是被告因無健保而無法自醫療院所以健保身分取得安眠藥，而向友人乙○○索取安眠藥，並不違常情，佐以該安眠藥5顆之價值及取得之難度，實遠尚不及被告購入之甲基安非他命之成本等情以觀，應認證人乙○○所陳其所交付被告之安眠藥5顆係無償贈與被告等語，較為可採。況依證人乙○○所證述，其交付安眠藥予被告之地點係於臺中市○區○○路與建成路口，而被告交付安非他命之地點為臺中市太平戶政事務所旁之7-11附近，地點相差甚遠，果如被告與乙○○間確實係以安眠藥5顆為交易甲基安非他命之對價，又豈不當場交付即可。是被告是否確實以安眠藥5顆之代價販賣第二級毒品甲基安非他命予證人乙○○，實非無疑。
⑷此外，公訴人所舉之證據復無其他補強證據得以認定被告所
交付予乙○○之甲基安非他命確實係販賣之事實，及被告有何營利之目的或意圖，本院自無從認定乙○○交付予被告之安眠藥5顆係被告交付甲基安非他命1包予乙○○之對價，是自難僅憑證人乙○○於偵查中不利被告之證述，又無其他相關聯之補強證據情形下，即認被告確有販賣甲基安非他命予證人乙○○之犯行。是基於「罪疑利益歸於被告」之原則，自應為被告有利之認定，被告上開交付甲基安非他命之犯行，至多僅得認定係無償之轉讓行為。
㈢至於檢察官雖聲請勘驗證人乙○○於偵訊時錄音光碟，待證
事實為證人於檢察官偵訊時之證述內容與筆錄紀載是否相同。惟證人乙○○已於本院審理時到場接受交互詰問，且其亦未否認偵訊筆錄紀載之正確性，本院認本件待證事實已明，無再行勘驗證人乙○○於偵訊時錄音光碟之必要，附此敘明。
㈣綜上所述，本件事證已臻明確，被告轉讓禁藥甲基安非他命
、施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之犯行，均堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠法律修正與新舊法比較：
被告於犯罪事實欄一、㈠所示之行為後，藥事法第83條業於
104年12月2日修正公布，並於同年月4日施行，該條第1項之法定刑由「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，亦即提高得併科之罰金金額，經比較新舊法結果，新法並未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用行為時即修正前藥事法第83條第1項之規定論處。
㈡次按甲基安非他命雖係第二級毒品，但亦屬藥事法所稱之禁
藥。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金）為重，是轉讓第二級毒品甲基安非他命，除轉讓達一定數量（依98年11月20日行政院以院臺法字第0000000000號令修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，為淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依該規定加重處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰（最高法院102年度臺上字第2405號判決意旨參照）。故本案被告就犯罪事實欄一、㈠所示轉讓甲基安非他命之犯行，應依修正前藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢又按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第
10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。又按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放後5年以後，即非屬「
5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院99年度臺非字第277號判決意旨參照）。查被告甲○○前因施用毒品案件，經本院以98年度毒聲字第890號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年1月12日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第4450、4663號為不起訴處分確定（一犯）；又因施用毒品案件，經本院以99年度訴字第3225號判決判處有期徒刑8月、8月，合併定應執行有期徒刑1年2月確定（二犯）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及矯正簡表各1份在卷可參。準此以觀，被告本件施用毒品犯行相距前次觀察、勒戒執行完畢之日（即99年1月12日）雖已逾5年，然其一犯觀察勒戒執行完畢後5年內，即再次施用毒品經判處有期徒刑確定，揆諸前揭說明，縱其本次施用毒品之舉係於前次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年始行發生，仍不得適用毒品危害防制條例第20條第3項之規定，而應逕予訴追、處罰。
㈣是核被告就犯罪事實欄一、㈠所為，係犯修正前藥事法第83
條第1項之明知為禁藥而轉讓罪；就犯罪事實欄一、㈡所為，係違反毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品及第二級毒品罪；就犯罪事實欄一、㈢所為，係違反毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。公訴意旨漏未斟酌上情，認被告就犯罪事實欄一、㈠所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪，容有未洽，惟其起訴之基本事實同一，本院自應併予審理，並變更其起訴法條。又被告於犯罪事實欄一、㈡、㈢所示之罪前，其持有海洛因、甲基安非他命之低度行為分別為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命、轉讓第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。另因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告因轉讓甲基安非他命而持有該禁藥之行為，並無因吸收而不另論罪之關係（最高法院98年度臺上字第5362號判決意旨參照）。
再者，被告於犯罪事實欄一、㈡所示之時間、地點，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，係一行為同時觸犯施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。另被告所犯上開轉讓禁藥罪、施用第一級毒品罪及轉讓第一級毒品罪等3罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。再被告曾受有如犯罪事實欄所載徒刑之執行完畢，有刑案資料查註紀錄表在卷可稽，其5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之3罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，分別加重其刑。
㈤爰審酌被告明知海洛因、甲基安非他命分別係業經公告之第
一級、第二級毒品及禁藥，不得轉讓，且知悉施用海洛因、甲基安非他命後，容易上癮而戒除不易，施用者多難以自拔，時有為求施用毒品而另涉刑案，其等危害社會治安甚鉅，被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍罔顧及此而為轉讓第一級、第二級毒品之犯行，其犯罪動機、目的及手段均非可取；又被告施用第一級、第二級毒品部分雖屬不當，然屬於自戕行為；兼衡及被告於本院審理時，終能就所犯如犯罪事實欄所示之事實坦承不諱，犯後態度尚稱良好，及被告為國中肄業之智識程度，家庭經濟狀況勉持之生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，從刑部分併執行之。
㈥扣案之海洛因2包（含包裝袋，毒品本體驗餘淨重1.33公克
，空包裝總重、0.58公克）及甲基安非他命4包（含包裝袋，毒品本體合計淨重10.9206公克）為被告施用第一級、第二級毒品剩餘之毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。另扣案之門號0000000000號行動電話SIM卡1張，為被告聯絡證人乙○○轉讓第二級毒品甲基安非他命所用之物；扣案之玻璃球吸食器3組、藥鏟1支及電子磅秤1臺等物，係被告施用第一級、第二級毒品所用之物，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官盧美如到庭執行職務。
中華民國105年3月25日
刑事第五庭審判長法官張清洲
法官李秋娟法官陳貽明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游智凱中華民國105年3月25日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
修正前藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。