臺灣高雄地方法院107年度簡上字第161號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院107年簡上字第161號民事判決

裁判日期：民國108年03月29日

裁判案由：遷讓房屋等

臺灣高雄地方法院民事判決107年度簡上字第161號上訴人 陳瑜璽 訴訟代理人 李慶榮 律師
劉建畿 律師被上訴人高雄市政府警察局法定代理人 李永癸 訴訟代理人 蔡長佑 律師上列當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於民國103年11月20日臺灣高雄地方法院103年度雄簡字第2091號第一審判決提起上訴，經本院於108年3月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄，發回本院高雄簡易庭。
事實及理由
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人，承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條第1項分別定有明文。本件被上訴人之法定代理人變更為李永癸，此業據被上訴人具狀聲明承受訴訟（見簡上卷第125頁），核無不合，應予准許。
二、本案原審判決尚未確定，上訴人於受合法送達後20日內提起上訴，自屬合法上訴。
㈠按民法第20條第1項規定，依一定事實，足認以久住之意思
，住於一定之地域者，即為設定其住所於該地，顯見我國民法關於住所之設定，兼採主觀主義及客觀主義之精神，必須主觀上有久住一定地域之意思，客觀上有住於一定地域之事實，該一定之地域始為住所，故住所不以登記為要件，戶籍登記之處所固得資為推定住所之依據，惟倘有客觀之事證，足認當事人已久無居住該原登記戶籍之地域，並變更意思以其他地域為住所者，即不得僅憑原戶籍登記之資料，一律解為其住所。經查：
1.原法院於民國103年11月28日將原審判決寄存送達於上訴人當時之戶籍址即「高雄市○○區○○街○○○○號」（下稱系爭戶籍址），嗣以原審判決於103年12月29日確定為由核發確定證明書等情，有上訴人戶籍資料、送達證書及民事判決確定證明書等件在卷可憑（見原審卷第20頁、第28頁、第42頁～第43頁），則原審判決能否認合法送達於上訴人，應視上訴人於103年間是否仍有以系爭戶籍址為住所之主觀意思或實際居住在該戶籍址之客觀事實為斷。
2.惟上訴人自78年間迄今申請之市話、手機門號之帳單寄送地址，均登載為「台北市○○區○○街○○○號7樓之5」，有中華電信台北營運處第二服務中心107年2月2日二服密字第1070000003號函、遠傳電信股份有限公司107年1月26日函文、亞太電信股份有限公司107年1月30日函文等件在卷可考（見原審卷第12頁、第15頁～第18頁、第25頁～第26頁），原法院據此認上訴人於106年10月18日具狀主張其自78年7月間因北上工作而定居「台北市○○區○○街○○○號7樓之5」（下稱系爭台北址）等語，應可採信，因而撤銷原發給之判決確定證明書，並再次向上訴人指定地址送達原審判決。
3.被上訴人固辯稱：其以原審判決為執行名義聲請強制執行（本院104年度司執字第41179號執行案件，下稱系爭執行事件），執行時系爭戶籍址內仍有物品及電視等物未騰空，且上訴人亦未將戶籍遷出，顯係以物品繼續占有建物；況系爭戶籍址原係配予訴外人即上訴人之父 陳茂林 之眷舍（於91年4月9日死亡），系爭戶籍址之水電費在陳茂林死亡後持續繳納至102年間，益可見上訴人在其父死亡後仍繼續占有使用系爭戶籍址，並提出系爭執行事件執行筆錄、臺灣電力股份有限公司高雄區營業處107年4月9日高雄字第1071332182號函、臺灣自來水股份有限公司第七區管理處高雄服務所107年4月17日台水七高服計字第10700013610號書函為憑（見簡上卷第136頁～第139頁），惟據系爭執行事件執行筆錄所載：「一、債權人代理人導往現場，經債權人代理人敲門，無人回應，會同員警進入屋內。
〈門未上鎖〉。二、經檢視標的房屋已無人居住，遺有雜物及二台舊型電視」，則依現場情形「門未上鎖」、「經檢視標的房屋已無人居住」，堪認原住居者已拋棄占有，被上訴人徒以屋內尚有物品未騰空，遽謂上訴人仍有繼續占有使用之事實，要難憑採。遑論系爭戶籍址縱仍有他人占有使用，在被上訴人未提出積極證據證明使用者即為上訴人之情形下，仍難逕認上訴人客觀上仍住居於系爭戶籍址。本院復參酌上訴人嗣提出其在台北振興醫院就醫、監理所交通違規等記錄，可見其自91年迄107年間持續因咳嗽、頭痛、關節痛、控制不佳之糖尿病等身體不適密集在振興醫院就診、住院，並進行檢查；其95年至106年騎乘機車遭警違規攔停之地點亦多在台北市（少部分在基隆市），有上訴人振興醫院病歷記錄、交通違規記錄等資料存卷足憑（見簡上卷第20頁～第113頁），依上訴人主要活動地點均在台北市，又自78年間迄今申請市話、手機門號之帳單寄送地址亦均在系爭台北址，均可徵其主觀上已有久住系爭台北址之意思，而變更意思以該地域為住所。揆諸前揭規定及說明，上訴人自78年7月後既非以系爭戶籍址為住所，該戶籍址即不再為應受送達處所，原法院猶向該戶籍址送達原審判決，自不生合法送達上訴人之效力，原審判決自屬尚未確定。上訴人於107年4月12日收受原法院重新送達之判決後，於同年月16日提起本件上訴，有送達回證、上訴狀收文戳章可佐（見原審卷第39頁；簡上卷第2頁），未逾上訴之不變期間，其上訴自屬合法。
㈡再按判決確定證明書，依民事訴訟法第399條規定，係由法
院付與之，發給與否，應由法院為之，並非法院書記官職務上為處分之事項。又法院依當事人之聲請，付與判決確定證明書，僅在將判決確定之事實通知當事人，並無裁定之性質，縱令誤認未確定之裁判為確定，仍不生該裁判已確定之效力，當事人對之即無聲明不服之餘地。而法院於付與確定證明書後，發現有誤而為撤銷之通知者，亦同（最高法院99年度抗字第885號裁判意旨參照）。本件原審判決原向系爭戶籍址對上訴人為送達，不生合法送達之效力，已如前述，本院雖因誤認未確定之裁判為確定，於104年1月12日發給被上訴人判決確定證明書，惟仍不生裁判已確定之效力。又本院嗣因發現原判決未合法送達上訴人，因而為撤銷確定證明書之通知，揆之首揭裁判意旨，亦屬事實之通知，無裁定之效力，當事人對之無聲明不服之餘地，從而，被上訴人辯稱本院撤銷確定證明書，未予當事人救濟之管道，有違正當法律程序云云，要不足採。至被上訴人另辯稱：原審撤銷確定證明書以書記官處分書之形式作成，與法律規定未合云云，惟仍與本院關於本案原審判決尚未確定，暨撤銷確定證明書之通知不得聲明不服之認定無礙，是縱依其前揭所辯，仍無從為其有利之認定，併予敘明。
三、原審言詞辯論期日通知書未合法送達於上訴人，訴訟程序有重大瑕疵，被上訴人復不同意由二審法院就該事件為裁判，爰將該事件發回原法院，以維當事人之審級利益。
㈠按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原
判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認為有必要時為限，又就前述情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決，民事訴訟法第451條第1、2項分別定有明文。前開規定，於簡易程序之第一審裁判之上訴程序準用之，亦為同法第436條之1第3項所明定。至所謂因維持審級制度認為必要，而得將該事件發回原法院，係指或不將該事件發回，則該當事人即不能在該一審級為訴訟行為，實施其攻擊防禦方法，致有受不利益判決之虞，而無異少經一審級保護者而言（最高法院81年度台上字第2655號裁判意旨參照）；又按被上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審法院遽依上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決，其訴訟程序自有重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號裁判意旨亦可參照）。
㈡本件原審言詞辯論期日通知書係向系爭戶籍址對上訴人為送
達，不生合法送達之效力，是上訴人既係因未受合法通知致未到場應訴，原審法院遽依被上訴人之聲請，准由其一造辯論而為判決（見原審卷第26頁、第30頁送達回證、言詞辯論筆錄），其訴訟程序自有重大瑕疵。又經本院徵詢兩造是否同意由第二審法院就該事件為裁判，被上訴人為反對之表示，並請求本院將事件發回原法院，本院斟酌如逕為實體判決，則兩造於二審實施其攻擊防禦方法後案件即告確定，無異少經一審級之保護，故為維護當事人之審級利益，自有將本事件發回原審法院更為裁判之必要。爰將原判決廢棄，發回原審法院重行審理，以符法制。
四、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第451條第1項，判決如主文。
中華民國108年3月29日
民事第四庭審判長法官謝雨真
法官饒佩妮法官王琁本件不得上訴。
以上正本係照原本作成。
中華民國108年3月29日
書記官鄭永媚