裁判字號：臺灣高雄地方法院107年訴字第940號民事判決
裁判日期：民國109年03月20日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高雄地方法院民事判決107年度訴字第940號原告即反訴被告 吳施雪卿
吳千蓄 吳千佩 吳妍蓁 吳為騰 共同訴訟代理人 鍾明諭 律師被告即反訴原告陳 吳寶鳳 訴訟代理人 陳世奮
謝嘉順 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109年2月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告 陳吳寶鳳 就原告吳施雪卿、吳千蓄、吳千佩、吳妍蓁、吳為騰所有坐落高雄市○○區○○段○○○號，面積七十六平方公尺，權利範圍全部（權利範圍原告吳施雪卿、吳千蓄、吳千佩、吳妍蓁、吳為騰各五分之一）之土地，登記次序為一，以高雄市新興地政事務所民國七十二年新地二字第一四一七號收件，民國七十二年六月二日登記，存續期間為自民國七十二年五月三十一日起至民國一百零四年五月三十日止，擔保債權總金額為新臺幣貳佰萬元，設定權利範圍為全部，權利人為陳吳寶鳳，債務人為 吳文宗 之抵押權不存在。
被告陳吳寶鳳應將前項不動產抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
本訴訴訟費用由被告負擔百分之九十六，餘由原告負擔。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。又所謂相牽連者，係指反訴之標的與本訴之標的間，或反訴之標的與防禦方法間，兩者在法律上或事實上關係密切，審判資料有共通性或牽連性者而言。舉凡本訴標的法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的之法律關係同一，或當事人兩造所主張之權利，由同一法律關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認為兩者間有牽連關係。查本件原告吳施雪卿、吳千蓄、吳千佩、吳妍蓁、吳為騰（下稱原告5人）主張被告對被繼承人即訴外人吳文宗（民國101年4月27日死亡）並無新臺幣（下同）200萬元債權存在，請求確認擔保債權金額200萬元之抵押權不存在並應將登記塗銷。被告則否認原告5人之主張，且提起反訴，請求吳文宗之繼承人即原告5人應於繼承遺產範圍內連帶清償借款。核其均係基於吳文宗與被告間有無200萬元債務存在，攻擊防禦方法及標的相牽連，且非專屬他法院管轄，審判資料及事實關係密切，具有共通性及牽連性，堪認本訴與反訴間有牽連關係，在程序上應予准許。
二、按反訴制度係為使被告對於原告之訴得與原告對於被告之訴，合併其程序，藉以節時省費，並防止裁判之牴觸而設，故反訴之當事人須與本訴之當事人相同，祇易其原被之地位而已，否則，即與反訴之要件不合。查，本件反訴原告起訴追加非本訴當事人之 吳妍柔 為反訴被告，並聲明吳施雪卿、吳千蓄、吳千佩、吳妍蓁、吳為騰與吳妍柔應於繼承吳文宗遺產範圍內連帶給付反訴原告200萬元及自104年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息（見訴字卷第46頁、107頁反面）。然吳妍柔並非本訴之原告，且吳妍柔與本訴原告5人間就反訴之訴訟標的並無合一確定之必要，反訴原告追加吳妍柔為反訴被告，即與上開規定不符，不得為之，本院另以裁定駁回，合先敘明。
乙、實體方面
壹、本訴部分（以下所稱原告及被告，均指本訴原告及本訴被告）：
一、原告主張：原告為吳文宗之繼承人，緣吳文宗係為求公司營運順利，循神明指示，而以其所有坐落高雄市○○區○○段○○○號，面積76平方公尺，權利範圍全部之土地（下稱系爭土地），設定登記次序為一，由高雄市新興地政事務所72年新地二字第1417號收件，擔保債權金額200萬元、存續期間為自72年5月31日至104年5月30日止、權利人為陳吳寶鳳，債務人為吳文宗之抵押權（下稱系爭抵押權），於72年6月2日完成系爭抵押權登記。吳文宗死亡後由原告吳施雪卿、吳千蓄、吳千佩、吳妍蓁、吳為騰（下稱原告5人）繼承系爭土地（權利範圍各五分之一），詎被告於吳文宗死亡後，通知原告5人清償借款，並欲將系爭抵押權讓與他人，惟被告既未曾交付200萬元予吳文宗，2人間實無債權債務關係存在，系爭借款債權既不存在，系爭抵押權自失所附麗而無效，原告5人依民法第767條第1項中段規定，自得請求被告塗銷系爭抵押權。又坐落系爭土地同區段1417建號建物即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋（下稱系爭房屋），為吳文宗與被告之父即訴外人 吳三桂 （於64年4月間死亡）所有，詎被告在吳三桂過世後，未得公同共有人全體之同意，無權占用、居住於系爭房屋迄今，原告自得依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條等規定，為全體共有人之利益請求被告應將系爭房屋騰空並返還予原告原告5人及其他共有人全體。為此，爰依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條等規定，提起本件訴訟，並聲明：(一)確認系爭抵押權不存在。(二)被告應將塗銷系爭抵押權。(三)被告應將系爭房屋騰空並返還予原告及其他共有人全體。
二、被告則以：吳文宗確有向被告借款200萬元，並以系爭土地設定系爭抵押權予被告，因被告不識字而由吳文宗處理系爭抵押權設定事宜及保管相關文件，然吳文宗自77年11月即舉家避不見面，甚至將借款資料、系爭抵押權設定文件帶走，致被告無法實行抵押權求償，況被告已於借款債權屆期前、後函催原告清償吳文宗之債務，是原告5人主張系爭抵押權無效、並應將之塗銷，均屬無據。至系爭房屋乃吳三桂借予被告使用，雙方間並未訂立使用期限，被告有權使用系爭房屋，原告5人之被繼承人吳文宗為吳三桂之繼承人，自應承受吳三桂與被告間之使用借貸法律關係，原告5人訴請被告應將系爭房屋騰空並返還予原告5人及其他共有人全體，誠屬無據，原告主張均無理由等語置辯，並聲明：(一)原告之訴駁回。(二)請求被告騰空返還系爭房屋部分，如受不利益之判決願供擔保免假執行。
三、兩造不爭執事項：
(一)吳施雪卿、吳千蓄、吳千佩、吳妍蓁、吳為騰、吳妍柔均為訴外人吳文宗（於101年4月27日死亡）之繼承人，陳吳寶鳳為吳文宗之姊、 賴吳寶香 為吳文宗之妹，其等之父為訴外人吳三桂（於65年4月28日死亡）。
(二)吳文宗於72年6月2日將其其所有系爭土地設定系爭抵押權予被告。
(三)系爭房屋原為吳三桂所有。
四、得心證理由：
(一)原告就本件訴訟是否有確認利益？按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號裁判意旨參照）。本件原告起訴請求確認系爭抵押權不存在，惟被告仍登記為系爭土地抵押權人，有系爭土地公務用謄本在卷可稽（雄司調卷第49頁），是系爭抵押權所擔保之債權存否即屬不明確，而原告5人為系爭土地共有人，其所有權之權能因系爭抵押權之設定有所妨害，則原告因私法上所有權人之地位受到妨害，其所有權能完整性處於不安之狀態，揆諸前開說明，原告提起本件確認，即有受確認判決之法律上利益。
(二)原告5人請求確認系爭抵押權不存在並請求被告將系爭抵押權登記塗銷，是否有理由？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗。再當事人之一方提起消極確認之訴，求為確認抵押權所擔保之債權不存在，主張債權存在之一方，應就其與他方間有抵押權所擔保之債權存在之事實負舉證責任（最高法院98年度台上字第1265號、103年度台上字第1451號及106年度台上字第822號判決意旨參照）。原告主張系爭土地雖有系爭抵押權設定登記，然被告並未交付借款予吳文宗，被告對吳文宗並無債權存在等情，被告則予以否認，揆諸依前揭說明，如被告主張系爭抵押權所擔保之債權確屬存在，被告應就此負舉證責任。
２、經查，系爭土地原為吳文宗所有，其上設定系爭抵押權，吳文宗於101年4月27日死亡後，由原告5人繼承系爭土地（權利範圍各五分之一）等情，為兩造所不爭執，並有登記謄本、繼承系統表、抵押權設定書等件在卷可參，堪認為真實。而吳文宗設定系爭抵押權予被告，固有抵押權設定契約書、他項權利證明書為憑（見雄司調卷第37至40頁），然就被告有否交付金錢予吳文宗乙節，被告僅謂其以現金陸續交付，並無金流記錄可提出（見訴字卷第23、25、108頁反面至109頁），已難認定被告確有交付金錢予吳文宗。另參證人賴吳寶香證稱：我聽姊姊陳吳寶鳳說她標會或存錢會拿給我二哥吳文宗做生意，也聽父母說姊姊把嫁妝的金子拿去當，林林總總加起來大概約兩百萬，我二哥就把房子設定抵押給我大姊，我二哥吳文宗就說當作投資，因為都沒有借條等語（見訴字卷第51頁反面至52頁）；我沒有看到實際交付金錢的情形，只記得有一次是大姊從彰化標會30萬元回來，交代我爸爸拿給吳文宗做生意，當作投資，我沒有實際點收，這是聽爸爸、大姊說的等語（見訴字卷第52頁、54頁反面），證人僅聽聞他人陳述被告有借款吳文宗之情事，並未實際參與其中或點收金錢，且交付金錢之原因夾雜借款與投資，是難以證人賴吳寶香之證述證明被告對吳文宗有200萬元之債權存在。另被告雖提出77年11月23日之登報資料一份，主張可證明吳文宗確有積欠被告款項，然該刊登內容所載「吾弟吳文宗與聲明人（按指被告）合夥經營天發螺絲器材行及天吉螺絲工廠有限公司，乃自弟28歲向聲明人借錢。直至借錢數目大，未能償還，於12年前借錢轉為投資……」等語（見訴字卷第97頁），並未指明具體借款金額，已難認被告確有出借高達200萬元之金錢予吳文宗，且該內容謂轉為投資，則投資盈虧損益情形如何，亦未能得見，是亦難以該登報內容證明被告對吳文宗具有200萬元債權。綜上，被告未能就系爭抵押權所擔保債權確屬存在乙節充分舉證，被告就前開待證事實之舉證責任既有未盡，應認原告之主張為真實。又抵押權之成立，以有擔保之債權存在為前提，原告主張被告既無債權存在，系爭抵押權亦失所附麗。是以，原告請求確認系爭抵押權不存在，核屬有據。
３、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條第1項定有明文。查系爭抵押權係屬一般抵押權，且登記債務人吳文宗與被告間並無債權債務關係存在，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權自亦因所擔保之債權不存在而消滅，業敘如前，則原告5人依第767條第1項中段規定，訴請被告塗銷系爭抵押權設定登記，自屬有據。
(三)原告5人主張被告無權占用系爭房屋而請求遷讓返還，有無理由？
１、被告不爭執現仍居住使用系爭房屋，其辯稱占有權源為其父吳三桂允許居住，原告5人應受該使用借貸關係拘束等語，原告雖否認之，然證人賴吳寶香證稱：民國70年出嫁前是與父母、大哥、二哥（吳文宗）一起居住，是我爸爸吳三桂叫我姊姊搬回來住的，爸爸說吳文宗借的錢沒有還大姊（按指被告），八德二路的房子（按指系爭房屋）先讓她住，父親去世後因為錢沒有還給大姐，就當作投資，大家一起做生意等語（見訴字卷第51頁反面至53頁），核與被告所辯因父親吳三桂生前允許居住乙情相符，被告所辯尚屬有據。
２、系爭房屋原為吳三桂所有，除原告5人與被告以外，尚有其他繼承人即吳三桂之子女 吳文卿 、 吳寶蓮 、 吳文川 、 吳寶霞 、吳寶蓮、賴吳寶香、 吳文科 ，由其等公同共有系爭房屋，此有繼承系統表、戶籍謄本、等件可參（見雄司調卷第7至12頁，訴字卷第9至11頁），然自吳三桂於65年4月28日死亡迄今，被告仍居住於系爭房屋，倘吳三桂生前未允諾被告得居住使用系爭房屋，其他繼承人應當主張權利請求被告不得獨自占用，益見被告因與吳三桂間具有使用借貸合意，而得占用使用系爭房屋，於吳三桂死亡後即由其包含吳文宗在內之繼承人繼承，故原告5人與其他繼承人自應承受該債務關係，被告仍屬有權占有使用。
３、從而，被告使用系爭房屋並非無權占有，原告5人依民法第767條第1項、第828條第2項準用第821條等規定，訴請被告騰空遷出系爭房屋，將之返還予原告5人及其他共有人，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，惟仍有抵押權登記之形式存在，有害系爭土地所有權之行使，請求確認系爭抵押權不存在，並請求被告將系爭抵押權登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至被告使用系爭房屋並無非權占有，原告5人依民法第767條第1項之規定，請求被告遷出系爭房屋並騰空返還，則無理由，應予駁回。
貳、反訴部分
一、反訴原告主張：系爭抵押權擔保所反訴原告對吳文宗之200萬元債權已於104年5月30日屆清償期，反訴被告為吳文宗之繼承人，於繼承吳文宗所得遺產為限，應負清償責任，爰依消費借貸與繼承之法律關係提起反訴等語。並主張：(一)反訴被告應於繼承吳文宗之遺產範圍內連帶給付反訴原告200萬元及自104年5月31日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。(二)反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、反訴被告援引本訴之主張，辯稱系爭抵押權擔保之債權不存在，反訴原告並無權利可資主張等語。並聲明：(一)反訴原告之訴駁回。(二)如受不利益之判決願供擔保免為假執行。
三、查反訴原告未能證明其對吳文宗具有200萬元債權，業如前述，則反訴原告依繼承之法律關係向反訴被告請求連帶給付200萬元及遲延利息，洵屬無據，應予駁回。
四、反訴原告及反訴被告就反訴部分，均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，反訴原告敗訴，其假執行之聲請即失所附麗，應予駁回。
參、本件本訴與反訴之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院斟酌後核與判決之結果並無影響，毋庸一一論列，附此敘明。
肆、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之反訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中華民國109年3月20日
民事第四庭法官張雅文以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）及表明上訴理由，並依上訴利益繳交第二審裁判費。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年3月23日
書記官陳褘翎