裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4696號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4696號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人吳啟玄律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2251號，中華民國98年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第6806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑叁年玖月。扣案之第三級毒品愷他命叁包（毛重貳仟零貳拾肆點壹伍公克、驗餘總淨重貳仟零玖點陸叁公克）、第三級毒品愷他命壹包（毛重壹仟零玖點肆捌公克、驗餘總淨重壹仟零叁點玖陸公克）、第三級毒品愷他命貳包（毛重貳仟零伍公克、驗餘總淨重貳仟零肆點捌柒公克）、包裝袋陸個及行動電話叁支（含SIM卡）均沒收，因犯罪所得之財物新臺幣柒拾貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得擅自販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，於民國（下同）98年2月21日晚上11時許，在高雄市某處，以每公斤新臺幣（下同）21萬元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿德 」之成年男子處販入愷他命5公斤後，即於翌（22）日搭乘高鐵返回臺北縣，嗣於同年2月22日19時許，在其位於臺北縣新莊市○○○街○○號9樓居處，以每包24萬元之代價，分別將愷他命1包（毛重壹仟零玖點肆捌公克、驗餘淨重壹仟零叁點玖陸公克）、愷他命2包（毛重貳仟零伍公克、驗餘總淨重貳仟零肆點捌柒公克）販賣予下游毒販 許杜群 （其所涉販賣第三級毒品罪部分，尚在另案偵辦中）、 郭泓揚 （其所涉販賣第三級毒品罪部分，業經臺灣板橋地方法院以98年度訴字第2252號判決處有期徒刑伍年貳月），其販賣金額共計72萬元。並於同日20時許，為警在上開處所查獲，並扣得甲○○所有之愷他命3包（驗餘總淨重貳仟零玖點陸叁公克）、販毒用之行動電話3支及許杜群、郭泓揚前揭購入之毒品等物。甲○○嗣於偵查及審判中均自白上開犯行。
二、案經海岸巡防署北部地區巡防局暨臺北縣政府警察局永和分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本判決後引之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳聞證據，然公訴檢察官於本院準備程序期日中已表示該等證據資料均有證據能力，而被告及其等辯護人就該等審判外陳述之證據能力，於本院言詞辯論終結表示不予爭執，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認該等證據資料均例外有證據能力。
貳、實體方面
一、上揭事實，業經被告坦承不諱，核與證人許杜群、郭泓揚等二人於偵查中暨警詢時所為之陳述大致相符，復有臺北縣政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片6幀、內政部警政署刑事警察局98年3月31日刑鑑字第0980026692號、98年3月11日刑鑑字第0980026691號、98年3月30日刑鑑字第0980026697號鑑定書、原法院98年度聲監續字第000065號通訊監察書、行動電話門號0000000000號於98年2月21日、22日雙向通聯紀錄及通訊監察譯文附卷（臺灣板橋地方法院檢察署98年偵字第6806號偵查卷第27頁至第30頁、第35頁至第38頁、第69頁至第71頁、第81頁至第98頁）可稽，並有前揭扣案之愷他命3包、2包、1包、行動電話3支足資佐證，堪認被告之自白均與事實相符，而足採信。從而本件事證明確，被告販賣第三級毒品愷他命之犯行，洵堪認定。
二、被告雖以其被查獲時即向警方供出毒品來源，並提供毒品來源者之電話號碼，供警方追查，得減輕其刑云云，惟依本院函詢臺北縣政府警察局永和分局辦理情形，經臺北縣政府警察局永和分局於99年1月7日函復本院稱：「本分局依被告甲○○所述調閱綽號『阿德』之男子，所持用之0000-000000號行動電話，然因調閱後該行動電話已無使用，故無法續查。」等語，此有臺北縣政府警察局永和分局99年1月7日北縣警永刑字第0980044119號函附卷（本院卷第48頁）可稽，可知本案被告雖提供毒品來源者之行動電話號碼供警方追查，然因警方調閱後該行動電話已無使用，故無法續查，並未因而查獲其他正犯或共犯，與修正後毒品危害防制條例第17條第1項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」之要件不合，自無法依修正後毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑，併予敘明。
三、比較新舊法：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年第8次刑事庭會議一、㈣之決議要旨參照）。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項有關販賣第三級毒品之法定本刑、第17條有關減輕其刑等規定，業於98年5月20日修正公布，自98年5月22日起施行，茲就比較情形分述如下：
㈠毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪法定本
刑之規定，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」，修正為「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較修正前、後之規定，可知販賣第三級毒品罪之法定本刑，就罰金刑部分由修正前之得併科新臺幣500萬元以下罰金，提高為得併科新臺幣700萬元以下罰金，自以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定有利於被告。
㈡毒品危害防制條例第17條有關減輕其刑之規定，修正前毒品
危害防制條例第17條規定：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑」，修正為「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，比較修正前、後之規定，可知依修正前之規定，被告僅於供出毒品來源，並因而破獲者，始可減輕其刑，然依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白者，即可減輕其刑，自以修正後毒品危害防制條第17條之規定有利於被告。
㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，就販賣第三級毒品罪法
定本刑之罰金刑部分，由修正前之得併科新臺幣五百萬元以下罰金，修正提高為得併科新臺幣七百萬元以下罰金，惟就減輕其刑之規定，依修正後第17條第2項之規定，被告如於偵查及審判中均自白，即可減輕其刑，然依修正前第17條之規定，被告雖於偵查及審判後均白自犯行，仍不得減輕其刑，是經比較修正前、後之規定，雖就販賣第三級毒品罪之法定本刑身罰金刑部分，修正後之規定較不利於被告，惟就不得減輕其刑之不利程度顯應逾越罰金刑之提高，是修正前之規定整體而論較不利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項但書之規定，自應整體適用裁判時即修正後毒品危害防制條例處斷。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例要旨可稽）；次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年台上字第1079號判決、95年台上字第4686號判決意旨參照）。查被告於98年2月22日，在臺北縣新莊市○○○街○○號9樓居處，販賣毒品予許杜群、郭泓揚等人，被告於上開兩次販毒之行為，係分別本於單一之販毒圖利目的，數販賣第三級毒品行為，於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯。又被告就上開犯行，於偵查及審判中均自白犯行，應依修正後毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
五、原審據以論科，固非無見，惟查科刑判決時，對刑之量定，固應以被告之責任為基礎，本於比例、平等及罪刑相當等原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀為輕重之標準。查被告意圖牟取個人私利，竟販入大量愷他命毒品高達5公斤，並先後賣出重達3公斤之大量愷他命，助長毒品之氾濫，嚴重危害社會，惡性匪淺，原審僅量處有期徒刑叁年，核與比例、平等及罪刑相當等原則相違，被告上訴意旨，徒以原審量刑過重，自非可取，而檢察官執原審量刑過輕為上訴意旨，則為有理由，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告之犯罪動機、目的係不思正當賺取金錢，為牟取暴利，利用販賣毒品，戕害他人身心健康，其等之智識程度，惟其犯罪後於警詢、偵查中均坦承犯行，暨衡以其等販賣毒品之時間長短、數量、所得利益等一切情狀，量處有期徒刑叁年玖月。末按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第
三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院95年度台上字第11號判決意旨參照）。依上開說明，本件在臺北縣新莊市○○○街○○號9樓處所扣案之第三級毒品愷他命3包經送鑑定後，均含有第三級毒品愷他命之成分，此有內政部警政署刑事警察局98年3月31日刑鑑字第0980026692號鑑定書可考（前揭偵查卷第71頁），是該扣案之愷他命3包（驗餘總淨重貳仟零玖點陸叁公克）及包裝袋3個（上有毒品殘渣無法析離秤重），核屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。另查獲之行動電話3支（含SIM卡），則為被告甲○○所有供本件販售毒品罪所用之物，亦係供犯本案販賣毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款之規定沒收。又被告曾以每包24萬元之對價，分別出售愷他命1包（毛重壹仟零玖點肆捌公克、驗餘淨重壹仟零叁點玖陸公克）、愷他命2包（毛重貳仟零伍公克、驗餘總淨重貳仟零肆點捌柒公克）販賣予下游毒販許杜群、郭泓揚等人，是被告上開供販賣所用之毒品愷他命2包、1包之違禁物及包裝袋3個（上有毒品殘渣無法析離秤重），均應依刑法第38條第1項第1款沒收；販賣所得經認定合計72萬元，此乃其因本件共同犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡慧娟中華民國99年1月26日附錄：本案論罪科刑法條全文修正後毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。