裁判字號：臺灣高等法院106年上字第470號民事判決
裁判日期：民國106年08月29日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣高等法院民事判決106年度上字第470號上訴人 蕭恩郁 （原名 蕭仰昭 ）訴訟代理人任 俞仲 律師被上訴人中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 許崇慎 上列當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國106年2月17日臺灣臺北地方法院105年度訴字第3782號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院於民國106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
臺灣臺北地方法院一○五年度司執字第五九二七二號返還消費借貸款強制執行事件就本金新臺幣貳佰伍拾伍萬零肆佰肆拾陸元給付自民國八十三年十一月三日起至民國一百年六月一日止，按週年利率百分之二點二五計算之違約金部分之強制執行程序應再予撤銷。
其餘上訴及追加之訴均駁回。
第一審、第二審（含追加之訴）訴訟費用由被上訴人負擔百分之五，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此觀民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定自明。上訴人在原審依強制執行法第14條第1項規定，請求撤銷臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）民國（下同）105年度司執字第59272號返還消費貸款強制執行事件（下稱系爭執行事件）之強制執行程序。嗣於本院審理中，上訴人追加依強制執行法第14條第2項為訴訟標的（見本院卷第40、74頁），核其追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，依前揭規定，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、本件上訴人在原審起訴主張：伊與花蓮區中小企業銀行股份有限公司（下稱花蓮企銀）間消費借貸事件，前經臺灣花蓮地方法院（花蓮地院）以87年度訴字第25號事件（下稱系爭消費借貸事件）判決確定，嗣被上訴人與花蓮企銀合併後，被上訴人聲請臺灣士林地方法院（下稱士林地院）對伊執行未果，經換發97年度執字第29105號債權憑證（下稱系爭債權憑證）在案。又被上訴人執系爭債權憑證為執行名義，向臺北地院聲請以系爭執行事件就伊設於金融機構帳戶之存款，於新臺幣（下同）255萬446元及自84年4月27日起至清償日止，按週年利率11.25%計算之利息，暨自83年11月3日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金範圍內，核發執行命令予以扣押在案。然伊與花蓮企銀簽定借據（下稱系爭借據）時，花蓮企銀未予伊合理期間以充分審閱定型化約款，且系爭借據第17條約定管轄法院決定標準所稱「貴行所在地」，應係指伊原住所地即花蓮企銀位於新北市分行所在地所屬法院，花蓮企銀自不得向無管轄權之花蓮地院提起系爭消費借貸事件，且該事件相關訴訟文書未合法送達予伊，致使伊無從抗辯，亦非適法。又系爭借據所約定之違約金與遲延利息之計算方式相同，均屬民法第126條規定未滿1年之定期給付，應適用5年之短期時效期間，且依系爭借據第2條前段約定利率採浮動計算，即按基本放款利率加0.75%計算，非固定利率，以被上訴人之放款利率呈現逐年持續調降趨勢，系爭消費借貸事件確定判決認伊應按週年利率11.25%計付遲延利息，並按上開約定利率2成計付違約金，顯非有據。況且，本件被上訴人前向士林地院聲請強制執行無結果，遲至105年6月1日始再行聲請系爭執行事件，其100年6月2日以前之利息及違約金均已罹於時效，伊自得拒絕給付，爰依強制執行法第14條第1項規定，提起本件訴訟，並聲明：臺北地院系爭執行事件之全部強制執行程序應予撤銷。嗣於本院審理中，上訴人主張系爭消費借貸事件之訴訟文書及判決書均未經合法送達予伊，伊無從於該事件訴訟中爭執被上訴人之債權不成立，且有消滅及妨礙被上訴人債權之事由存在，爰類推適用強制執行法第14條第2項規定，為上開同一請求等語。
二、被上訴人則以：臺北地院系爭執行事件之執行名義即系爭消費借貸事件確定判決成立與否，上訴人僅得依強制執行法第12條第1項規定聲明異議，非得據為提起債務人異議之訴之事由。另上訴人與花蓮企銀簽立之系爭借據第17條約定之第一審管轄法院為花蓮企銀所在地法院，花蓮企銀向花蓮地院提起系爭消費借貸事件並無違誤。又系爭借據約定短期擔保貸款，本金、違約金、利息均為獨立請求權，時效應各別計算，本金、違約金請求權消滅時效均為15年，伊此部分之請求權尚未罹於時效。另依系爭借據之約定書第15條約定，上訴人如未依約履行，視為債務全部到期，依銀行放款實務，即應以斯時之機動利率標準確定系爭借據之利率等語，資為抗辯。
三、原審判決臺北地院系爭執行事件就超過255萬446元及自100年6月2日起至清償日止，按週年利率11.25%計算之利息，暨自83年11月3日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金部分之強制執行程序應予撤銷，而駁回上訴人其餘之訴。上訴人提起上訴，並為訴之追加，其上訴及追加聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第2項之訴部分廢棄。㈡臺北地院系爭執行事件就255萬446元及自100年6月2日起至清償日止，按週年利率11.25%計算之利息，暨自83年11月3日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金部分之強制執行程序應再予撤銷。被上訴人則於本院答辯聲明：上訴駁回（被上訴人就敗訴部分，未據聲明不服而告確定，非本院審理範圍，茲不贅述）。
四、查上訴人於80年4月2日邀同訴外人 鍾開龍 為連帶保證人，向花蓮企銀借款550萬元，約定利息自借款日起依花蓮企銀訂定之基本放款利率加0.75%計付，借款期間自81年10月17日至82年10月17日止，嗣上訴人未依約清償，花蓮企銀向花蓮地院提起系爭消費借貸事件，經花蓮地院於87年6月17日判決上訴人與鍾開龍應連帶給付花蓮企銀350萬6,191元，及自83年11月3日起至清償日止，按年息11.25%計算之利息，暨自83年11月3日起至清償日止，按上開利率20%計付之違約金，花蓮企銀執系爭消費借貸事件確定判決向臺北地院聲請對上訴人強制執行，經執行無效果，由臺北地院核發92年度執字第40417號債權憑證，其後，被上訴人依銀行法及金融機構合併法規定，於96年9月8日合併花蓮企銀，被上訴人執前開債權憑證聲請士林地院以97年度執字第29105號對上訴人強制執行，未獲足額清償，經士林地院核發系爭債權憑證，被上訴人復執系爭債權憑證向士林地院聲請執行，經士林地院以100年度執字第3518號執行無效果退還系爭債權憑證，被上訴人再執系爭債權憑證向臺北地院聲請系爭執行事件，聲請執行債權額為255萬446元及自84年4月27日起至清償日止，按年息11.25%計算之利息，暨自83年11月3日起至清償日止，按上開利率之20%計算之違約金，經臺北地院核發北院木105司執午字第59272號執行命令，就上訴人對期貨中心之期貨交易存款債權及台新商業銀行股份有限公司西門分公司之存款債權予以扣押等情，為兩造所不爭執，且業經本院調閱系爭消費借貸事件判決書（原審理卷已逾保存年限經花蓮地院銷毀，見本院卷第20頁）、士林地院97年度執字第00000號、100年度司執字第3518號、臺北地院105年度司執字第59272號卷宗，核閱屬實，自堪信為真正。
五、上訴人主張系爭消費借貸事件違反合意管轄約定，就定型化約款未予合理審閱期間、借據部分內容未有意思表示合致、且判決內容就利息及違約金等認定錯誤，訴訟文書復未合法送達上訴人，應屬非法作成，且系爭債權憑證所載本金、違約金債權業已罹於時效等語，為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，茲查：
㈠按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生
，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴，此觀強制執行法第14條第1項前段之規定自明，若執行名義並未成立，債權人竟聲請對債務人強制執行，而侵害債務人之權利，此僅債務人得依同法第12條第1項聲明異議而已，尚非得提起債務人異議之訴（最高法院87年度台上字第1438號、81年度台上字第1268號判決意旨參照）。
上訴人主張系爭消費借貸事件判決書未經合法送達上訴人乙節，為被上訴人所否認，此節縱認屬實，上訴人僅得以系爭執行事件執行名義尚未成立為由，依強制執行法第12條第1項聲明異議，尚非得依同法第14條規定提起債務人異議之訴，故上訴人執此提起債務人異議之訴，請求撤銷系爭執行事件強制執行程序，自屬無據。至上訴人復主張系爭消費借貸事件，訴訟文書未經合法送達伊，花蓮地院准許花蓮企銀聲請一造辯論判決，訴訟程序違法乙節，核係上訴人能否就系爭消費借貸事件確定判決提起再審之訴之問題，亦非本件所能審究，上訴人執此請求撤銷系爭執行事件強制執行程序，同屬無據。
㈡次按「執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由
發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之。」，強制執行法第14條第1項定有明文。本條第1項後段所謂發生於前訴訟言詞辯論終結後之異議原因事實，仍須在實體法上足以使依為執行名義之判決所命履行之請求向後歸於消滅或罹於不能行使之障礙，始足當之；若純以事實審言詞辯論終結前所未及提出之攻擊防禦方法，指摘債權人之請求自始不當，仍不得執以訴請撤銷強制執行程序（最高法院84年台上字第316號判決意旨參照）。故在以確定判決為執行名義時，因其既判力之基準時係事實審言詞辯論終結時，故異議之事由，須發生於確定判決事實審言詞辯論之後，至既判力基準時已存在之異議事由，不問債務人是否知悉，有無主張，自不得於債務人異議之訴再為主張。又按為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中經裁判者，當事人之一造以該確定判決之結果為基礎，於新訴訟用作攻擊防禦方法時，他造應受其既判力之拘束（既判力之「遮斷效」、「失權效」或「排除效」），不得以該確定判決言詞辯論終結前，所提出或得提出而未提出之其他攻擊防禦方法為與確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於確定判決意旨之裁判，此就民事訴訟法第400條第1項規定趣旨觀之尤明（最高法院96年台上字第1850號判決意旨參照）。上訴人於本件訴訟中主張系爭借據關於利息與違約金應採浮動計算，且系爭借據簽立當時花蓮企銀並未出示全部契約內容，就部分借據約款未與上訴人達成意思表示合致，及花蓮企銀就系爭借據定型化約款未給予上訴人審閱期間而無效等節，核係就系爭消費借貸事件同一原因事實所涵攝且得於該事件審理中提出而未提出之攻擊防禦方法，上訴人於本件為與系爭消費借貸事件確定判決認定結果相反之主張，自有違既判力之遮斷效，本院不得為反於系爭消費借貸事件確定判決意旨之裁判，是上訴人主張被上訴人不得執以系爭消費借貸事件確定判決內容對其為強制執行云云，亦屬無據。至上訴人主張：系爭消費借貸事件訴訟文書未經送達上訴人，伊無從於該事件訴訟中爭執被上訴人之債權不存在，且有消滅或防礙被上訴人請求之事由存在，實與強制執行法第14條第2項之情形相當，應得類推適用該規定請求撤銷系爭執行事件之強制執行程序云云。惟按所謂類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似事項之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞之方法，倘無法律漏洞，自不生類推適用而補充之問題；換言之，因兩事項間具有本質上之類似性，依法律規範意旨判斷本應同予規範，竟生疏未規範之法律漏洞，基於「同一法律上理由」，依平等原則將該項法律規定類推及於其他法律所未規定之事項，即所謂類推適用，準此，未經法律規範之事項，得否類推適用某項法律規定，應先探求某項法律規定之規範目的即立法理由，其次再判斷得否基於「同一法律理由」，依平等原則將該法律規定類推及於該未經法律規範之事項（最高法院95年台上字第2309號、101年台上字第923號判決意旨參照）。次按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴，強制執行法第14條第2項定有明文。該項之規定意旨，在於無實體上確定力之執行名義，因未經實體上權利存否之審查，債務人實無抗辯之機會，乃就此項執行名義成立前，所存實體上權利義務存否之爭執，許由債務人提起異議之訴，以謀救濟。經查，被上訴人於系爭執行事件係以系爭消費借貸事件確定判決為執行名義，於該執行名義成立前，上訴人有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，於系爭消費借貸事件訴訟中非不得提出爭執，縱有上訴人所稱訴訟文書未經合法送達，抑或系爭消費借貸事件判決書未經送達上訴人之情事，上訴人亦非不得對系爭消費借貸事件確定判決提起再審之訴，抑或對系爭執行事件聲明異議，核與強制執行法第14條第2項所規範之情形顯然不同，自非相類案件，欠缺類推適用之基礎，足見本件並無類推適用強制執行法第14條第2項規定之「同一法律理由」，自難比附援引該條項而為適用，是上訴人前揭主張，亦屬無據。
㈢按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。次按開始執行行為或聲請強制執行，與起訴同有中斷時效之效力；時效因起訴而中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算，民法第125條、第126條、第129條第2項第5款、第137條第1項規定至明。查花蓮企銀於92年間持系爭消費借貸事件確定判決以臺北地院92年執字第40417號強制執行事件，聲請對上訴人強制執行，惟全未受償，經臺北地院於92年11月28日核發債權憑證。嗣上訴人於97年間持該債權憑證，以士林地院97年度執字第29105號強制執行事件，聲請對上訴人強制執行，受償10萬7,052元，經士林地院於97年10月20日換發系爭債權憑證予被上訴人，被上訴人再於100年間持系爭債權憑證，以士林地院100年度司執字第3518號強制執行事件，聲請對上訴人強制執行，惟執行無結果，士林地院於100年1月20日在系爭債權憑證加註聲請執行日期及結果後，發還予被上訴人，被上訴人復於105年6月1日執系爭債權憑證，以系爭執行事件聲請對上訴人強制執行，原審據以認定系爭消費借貸事件確定判決所載被上訴人於100年6月2日以前之利息請求權，已罹於時效而消滅乙節，為兩造所不爭，則上訴人主張系爭執行事件關於利息部分就超過255萬466元自100年6月2日起至清償日止，按週年利率
11.25%計算部分之強制執行程序應予撤銷，自屬有據。次查，依系爭借據所載，本件上訴人借款期間為1年，分12期按月計付利息，屆期後一併清償本息，如未按期繳款時，視為借款全部到期，除依借款利率給付遲延利息外，逾期在6個月以內者，按約定利率之1成，逾期超過6個月者，按約定利率之2成加付違約金（見原審卷第55頁），堪認本件違約金之約定係完全依憑約定利息之利率以計算，且同屬按月計付，核與系爭借據之利息約定俱屬本金遲延給付所生之債權，其給付之性質與民法第126條所定未滿1年之定期給付相當（最高法院100年台上字第651號判決意旨參照），上訴人主張本件違約金之請求權應適用民法第126條規定之5年短期時效，應屬有據。又被上訴人就本件違約金請求權曾於100年間持系爭債權憑證，以士林地院100年度司執字第3518號聲請對上訴人強制執行，惟執行無結果，經士林地院於100年1月20日在系爭債權憑證加註聲請執行日期及結果後，發還予被上訴人，被上訴人迨於105年6月1日始執以系爭債權憑證，以系爭執行事件聲請對上訴人強制執行等情，已如前述，則被上訴人就系爭執行事件聲請前5年即100年6月2日前之違約金請求權業已罹於時效，上訴人為時效抗辯拒絕給付，應屬有據，是上訴人主張系爭執行事件就本金255萬466元給付自83年11月3日起至100年6月1日止，按約定利率2成即週年利率2.25%計算之違約金部分之強制執行程序應予撤銷，亦屬有據。
六、綜上所述，上訴人依強制執行法第14條第1項規定，主張原法院系爭執行事件就超過本金255萬446元，及自100年6月2日起至清償日止，按週年利率11.25%計算之利息，暨自100年6月2日起至清償日止，按週年利率2.25%計算之違約金部分之強制執行程序應予撤銷，為有理由，應予准許，逾此部分請求，則屬無據，應予駁回。從而原審就上開應予准許部分（關於就本金255萬446元給付自83年11月3日起至100年6月1日止，按週年利率2.25%計算之違約金部分），為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄，並改判如主文第2項所示。至上開不應准許部分，原審判決上訴人敗訴，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於本院追加依強制執行法第14條第2項規定，請求系爭執行事件就255萬446元及自100年6月2日起至清償日止，按週年利率11.25%計算之利息，暨自83年11月3日起至清償日止，按週年利率2.25%計算之違約金部分之強制執行程序應再予撤銷云云，亦無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，追加之訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中華民國106年8月29日
民事第二十一庭
審判長法官翁昭蓉
法官劉又菁法官賴惠慈正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月29日
書記官洪秋帆附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。