裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上易字第467號刑事判決
裁判日期：民國109年10月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
109年度上易字第467號上訴人即被告 楊宗德 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院109年度易字第597號中華民國109年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署108年度偵字第14300號、第20338號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊宗德持有第三級毒品純質淨重五公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮之黑色小惡魔包共玖拾伍包(含外包裝袋玖拾伍個，驗前總淨重合計約陸捌伍點陸肆公克)、淡黃色粉末貳包(含外包裝袋貳個，驗前總淨重合計壹伍玖點零伍公克)、淡紫色粉末壹包(含外包裝袋壹個，驗前淨重壹參玖點零肆公克)均沒收之。
事實
一、楊宗德前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於民國103年2月26日，以102年度訴字第1168號判決判處應執行有期徒刑4年確定，於106年8月4日假釋出監，107年11月12日縮刑期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢。楊宗德明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有達法定數量以上，竟基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於民國108年4、5月間，自網際網路向不詳之人，購買含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮成分之黑色小惡魔包共95包(驗前總淨重合計約685.64公克，驗前總純質淨重合計約6.85公克)、淡黃色粉末2包(驗前淨重合計159.05公克，驗前總純質淨重合計129.99公克)、淡紫色粉末1包(驗前淨重139.04公克)而持有之。嗣於108年8月20日下午5時17分許，為警持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，在臺南市○區○○路000巷00號其租屋處執行搜索，扣得上開毒品及門號0000000000號行動電話1支、電子磅秤1台、盛裝器具1瓶、黑色小惡魔空包裝1470個、彩色小惡魔包327包、封口機1台，及於翌日經其同意在其同址租屋處執行搜索，扣得封口機2台、果汁粉10包等物，而悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局、臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：
㈠、本件被告楊宗德雖於本院109年10月28日審理期日未到庭，惟本件審理期日傳票於109年10月12日送達其住居所時，因未獲會晤本人亦無受領文書之同居人或受僱人，而將該送達文書寄存於臺南市警察局第六分局金華派出所，被告嗣於同日至派出所領取傳票，是審理期日傳票已合法送達被告之住居所，有本院送達證書回證、領取傳票簽收文件在卷可稽（見本院卷第71至75頁），是本件被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第371條規定，不待其陳述，逕行判決。
㈡、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定得為證據之情形，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。查本判決所引用之下列供述證據暨其他書證、物證，檢察官於本院準備程序及審理時，同意作為本案證據（見本院卷第50至51頁、第82頁），且於本院逐一提示後，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，而有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、訊據被告對於上揭事實，已於警詢、偵訊及原審審理時坦承不諱(見0000000000號警卷第9至17頁；14300號偵卷第25至27頁、第67至70頁；原審卷第55至61頁)，並有臺灣臺南地方法院108年度聲搜字第888號搜索票、內政部警政署刑事警察局108年8月20日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、自願受搜索同意書、內政部警政署刑事警察局108年8月21日搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣案物品照片等在卷可稽(見0000000000號警卷第35至43頁、第51至59頁、第67至90頁)。並有扣案黑色小惡魔包95包、淡黃色粉末2包、淡紫色粉末1包等物可證。而扣案95包黑色小惡魔包及淡黃色粉末2包、淡紫色粉末1包經送檢驗，結果為：黑色小惡魔包，95包，包裝上已編號A-1至A-95：經檢視均為黑/金色包裝，外觀型態均相似，檢驗前總毛重792.99公克，驗前總淨重約685.64公克，隨機抽取編號A-12鑑定，經檢視內為紫色粉末，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及微量第三級毒品甲苯基乙基胺戊酮等成分，測得氯乙基卡西酮純度約1%，依據抽測純度直，推估編號A-1至A-95均含氯乙基卡西酮之驗前總純質淨重約6.85公克；編號C：經檢視為淡黃色粉末，驗前毛重101.05公克，驗前淨重99.83公克，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮等成分，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，測得氯乙基卡西酮純度約57%，驗前純質淨重約56.9公克；甲苯基乙基胺戊酮純度約24%，驗前純質淨重約23.95公克；編號D：
經檢視為淡黃色粉末，驗前毛重60.44公克，驗前淨重59.22公克，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮等成分，未檢出第二級毒品甲基安非他命成分，測得氯乙基卡西酮純度約63%，驗前純質淨重約37.30公克；甲苯基乙基胺戊酮純度約20%，驗前純質淨重約11.84公克；編號E：經檢視為淡紫色粉末，驗前毛重158.31公克，驗前淨重139.04公克，檢出微量第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮等成分一情，有內政部警政署刑事警察局108年11月8日刑鑑字第1080087012號鑑定書在卷可稽(見0000000000號警卷第40至42頁)。被告自白核與上開積極證據相符，堪以採取。
㈡、從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠、按甲苯基乙基胺戊酮（Methyl-α-ethylaminopentiophenone、MEAPP）、氯乙基卡西酮（Chloroethcathinone、CEC）均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，本案被告行為後，毒品危害防制條例第11條第5項規定於109年1月15日修正，並於同年7月15日生效施行，原規定「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」修正後法定刑降低為：「持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。」被告持有之第三級毒品純質淨重已逾二十公克以上，無論依修正前後規定，均係犯持有第三級毒品逾法定數量之罪，法定數量之下修趨嚴，於個案並無影響，然其法定刑之降低，於本個案乃較有利之法律變更，經依刑法第2條第1項比較新舊法結果，應適用較有利之修正後毒品危害防制條例第11條第5項規定。
㈡、核被告持有純質淨重逾5公克以上第三級毒品，所為係犯修正後毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重五公克以上之罪。
㈢、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺南地方法院於103年2月26日，以102年度訴字第1168號判決判處應執行有期徒刑4年確定，於106年8月4日假釋出監，107年11月12日縮刑期滿，未經撤銷假釋視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可憑，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，且被告已曾因販賣毒品行為經判刑處罰，卻未知謹慎守法，猶再犯本件持有第三級毒品純質淨重5公克以上之罪，刑罰反應力薄弱，參酌司法院大法官釋字第775號解釋意旨，依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、撤銷改判之理由：
㈠、原審以被告犯行明確，論處修正前毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪刑，固非無見；惟查；１、原審判決後，毒品危害防制條例第11條第5項規定於109年7月15日修正生效，原判決未及比較適用，自有未洽；２、又毒品危害防制條例第18條第1項後段關於「查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之」之規定，係屬行政處分之規定，與刑事處分之沒收有別。而扣案毒品均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，應認係違禁物，又係被告犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪所用之物，自應優先適用刑法第38條第1項之規定宣告沒收。原判決竟依上開條例第18條第1項（後段）規定諭知「沒入銷毀」，適用法則自有不當。被告上訴意旨以原審判決量刑過重，請求從輕量判而指摘原判決不當，雖無可採，然原判決既有上述之違誤不當，自難維持，應予撤銷改判。
㈡、本院審酌被告前有違反毒品危害防制條例之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，素行不佳，明知氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮均為第三級毒品，不得非法持有純質淨重逾一定數量以上之第三級毒品，以免造成毒品流竄擴散之風險，對社會造成相當程度之危害，竟仍上網購買，而持有之，且扣案第三級毒品純質淨重甚高，對於社會秩序與人體危害之潛在風險相當高，實值非議，惟被告犯後坦承犯行，態度良好，持有時間不長，且尚未因此另犯他罪，犯罪未生實害，自陳為高中肄業，智識程度不高，經營冷凍食品販賣業，每月收入約新臺幣(下同)2、3萬元，有正當工作及合法收入，未婚，亦無子女，與祖父母同住等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
㈢、扣案黑色小惡魔包95包、淡黃色粉末2包、淡紫色粉末1包等物，經送驗結果，均檢出含第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基已基胺戊酮成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可憑，為被告犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪所持有之毒品，依前揭說明，核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至直接用以盛裝上開第三級毒品之黑色小惡魔包裝袋95個、及盛裝淡黃色粉末、淡紫色粉末之外包裝袋3個，因其上所殘留之第三級毒品，難以析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併沒收之；前揭送驗用罄之第三級毒品因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。至於扣案彩色小惡魔包327包，其內粉末並未含有毒品成分，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書可左，且非違禁物；另扣案行動電話1支、黑色小惡魔空包裝1470個、電子磅秤1台、盛裝器具1瓶、封口機3台、果汁粉10包等物，並非供或預備供被告犯本案所用之物，業據被告於原審供述在卷(見原審卷第59至60頁)，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第371條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第5項(修正後)，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第41條第1項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官白覲毓提起公訴，檢察官趙中岳到庭執行職務。
中華民國109年10月30日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官林逸梅法官李秋瑩以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官羅珮寧中華民國109年10月30日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。