裁判字號：臺灣新北地方法院97年建字第13號民事判決
裁判日期：民國97年05月07日
裁判案由：損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決97年度建字第13號原告弘勳營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 江肇欽 律師
黃淑琳 律師被告台北縣中和市公所法定代理人乙○○訴訟代理人 鍾毓理 律師上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國97年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰零柒萬肆仟捌佰肆拾捌元，及自民國九十七年二月十九日起至清償日，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾伍萬捌仟叁佰元或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保後得假執行，但被告如以新臺幣壹佰零柒萬肆仟捌佰肆拾捌元為原告預供擔保，或將請求之標的物提存，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠原告於民國95年2月16日標得被告所發包之「烘爐地風景區
停車廣場改善工程」，並於同年3月21日與被告正式簽訂工程契約書(原證1號)，原告得標後隨即展開備料及人力配置之相關工作。
㈡依上開契約書第7條第1項之附件「履約期限規定」第1條
約定：「本契約乙方(即原告)同意於甲方(即被告)通知日起7日內開工，並於開工之日起150天工作天完工。」故原告本應於被告通知開工後進行工程施作，而被告則負有通知原告開工之協力義務甚明。然查，兩造簽約後，被告竟遲未依約通知開工，為此原告曾多次請求被告儘速准許開工，惟被告均以財源拮据為由，要求暫緩執行，致本件工程一直無法順利開始施作，造成原告人力、備料及預期利益等諸多重大損失，原告不得已於95年9月28日去函催告開工(原證2號)，但仍遭被告於同年10月25日以北縣中工字第0950054519號函依相同理由予以回絕(原證3號)，原告再等待半年以後，發覺被告根本毫無履約之誠意，為免損害持續擴大，於96年4月30日委請律師代為向被告表明解除兩造間之承攬契約關係，並請其儘速出面協商善後賠償事宜，上開意思表示並經被告於同年5月2日收受無訛(原證4號)。
㈢按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時
，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並請求賠償因契約解除而生之損害。民法第507條定有明文。再者，系爭工程契約約書第20條第10項亦約定：「因非可歸責於乙方(即原告)之情形，甲方(即被告)通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」，本件被告之通知開工乃為其依約應負之協力義務，而且被告暫停系爭全部工程之執行亦已超過6個月以上，被告於原告催告後仍拒不通知開工，原告自得本於民法第507條第2項之規定以及系爭工程契約約書第20條第10項之約定，解除系爭承攬契約關係，並請求被告賠償因契約解除而生之損害，另依遲延給付之法律關係，請求自96年5月2日被告收受原告請求損害賠償之函文(原證4號)翌日(即96年5月3日)起至清償之日止按週年利率百分之5計算之利息。
㈣次按民法第216條明定：損害賠償，除法律另有規定或契約
另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。故原告自得向被告請求因解除系爭契約關係所受之損害及所失之利益，茲分述如下：
⒈關於所受損害之金額合計為新臺幣（下同）197,317元：
⑴人事成本之損失：
薪資96,400元：原告得標後即自96年3月份起指派員
工 蘇樸彥 擔任該案之工地主任，負責相關施工計劃、施工動線規劃，以及與廠商洽商發包事宜，並與台北縣中和市南山觀音寺協商用地事宜等等事前作業，前後共歷時2個月，嗣因被告遲不開工才撤回，而蘇樸彥之月薪為48,200元(原證5號)，故原告之薪資損害共計96,400元。
差旅費3,956元：原告之工地主任蘇樸彥前往系爭工
地現場勘查，原告共支付其差旅費3,956元(同原證
5號)。電話費補貼費用1,000元：原告補貼工地主任蘇樸彥
之電話費為1,000元(同原證5號)。勞保費用4,226元：蘇樸彥於95年3、4月之勞保費
用各為2,113元，兩個月共計4,226元(同原證5號)。
健保費用4,684元：蘇樸彥於95年3、4月之健保費
用各為2,342元，兩個月共計4,684元(同原證5號)。
退休金7,712元：蘇樸彥95年3、4月份之新制退休
金各為2,892元，合計為5,784元，另舊制退休金每月為964元，二個月共計1,928元，故關於退休金之支出合計為7,712元(同原證5號)。
⑵事務費用之損失：
影印費用1,163元：原告為影印系爭工程契約、施工圖說等，共支出影印費用1,163元(同原證5號)。
印花稅19,797元：原告為簽訂系爭工程契約書共支出印花稅19,797元(同原證5號)。
國泰世華銀行履約保證書手續費15,217元：原告得標
後依工程契約書第14條第1款約定必須提供履約保證金為2,078,695元，雙方並約明以國泰世華銀行館前分行之履約保證金連帶保証書替代，原告為取得該保證書共支出手續費用15,217元(詳原證5號)。
⑶利息之損失：
履約保證金之利息損失38,328元：原告於95年2月27
日繳納上開履約保證金2,078,695元與國泰世華銀行後，再請該銀行出具保證書，有效期間至96年1月27日為止，共計334天，則以郵局於95年2月28日當時一年期之定期固定利率為2.015%計算(原證6號)，原告就該筆預付款所損失之利息為38,328元。
鋼筋預付款之利息損失4,834元：原告得標後即於95
年2月21日向三義鋼鐵股份有限公司訂購鋼筋(原證
7號)，並預付鋼筋款204,593元(原證8號)，惟原告所開立之支票係自同年月28日才兌現，因此算至系爭契約關係解除(即96年5月2日)為止，共計428天，以郵局於95年2月28日當時一年期之定期固定利率為2.015%計算，原告該筆預付款所損失之利息為4,834元。,⒉關於所失利益為1,870,825元：
依系爭工程契約書第3條附件「價金之給付辦理方式」第
1條約定內容(詳契約書第2頁）可知，本件系爭工程之契約總價為20,786,950元，而依財政部所公告之「房屋建築營建」業別之淨利率為百分之9(原證9號)，故原告若順利完成系爭工程之施作，依通常情形應可獲得1,870,82
5元之利益，但如今卻因被告違約造成原告無法獲取上開利益。
⒊綜上，原告之各項損失共計為2,068,142元。
為此，求為判決：被告應給付原告2,068,142元及自96年5月
3日起至清償之日止，按週年利率百分之5計算之利息。並 陳明 願以現金或等值之合作金庫銀行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯稱：㈠原告請求所受損害197,317元部分：
查原告於提起本件訴訟前曾與被告協調，被告同意解除契約並補償原告276,057元，此有被告函乙件可稽(被證1)。
原告起訴請求之所受損害金額為197,317元，被告仍願如數照付。
㈡被告對原告之賠償，依契約規定，不包括原告之所失利益，茲分述如下：
⒈兩造所簽訂之工程合約書第4條第2項約定：「變更設計
之作業，如必須使進行中之工程停工時，甲方(即被告)預估復工時間，以書面通知乙方(即原告)配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失利益。
」，原告自不得請求賠償所失利益。
⒉工程契約書第20條第10項前段規定「因非可歸責於乙方(
原告)之情形，甲方(被告)通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失利益。...」;契約書第20條第6項亦規定「本契約因政策變更，...甲方得...解除...全部本契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益」;契約書第4條第2項亦約定，工程變更設計而有停工之必要時，甲方應給予合理補償，「但不包括乙方所失之利益」，是由前述約定，依工程契約書之規範精神，對於解除契約時，被告僅補償原告所受損害即可，對於原告之所失利益並無賠償之義務。
⒊工程契約書第20條第6項規定「本契約因政策變更，乙方
依本契約繼續履行反而不符合公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益」。倘若本工程已開工，嗣因政策變更，被告不得已終止契約，原告僅能依上開規定就所受損害，由被告核實給價。已開工因終止契約而停工者，尚且不得請求預期利益，而本件系爭工程既未開工，被上訴人請求預期利益，顯無理由。
⒋工程契約書第7條第1項規定「本契約乙方同意於甲方通
知日起7日內開工，並於開工之日起150工作天完工」，係附有始期之履行期間，即只要被告通知開工後，系爭工程之履行期始屆至。本件因被告尚未通知原告開工，原告尚不得要求被告履行。至於民法第507條規定係屬法定解除權之一種，然本件兩造就開工期限既有特別約定，已如前述，自無再由原告主張法定解除權之餘地。
⒌原告於96年4月30日委託律師發函解約後，另行於同年7
月18日及10月16日分別發函予被告，要求被告依約賠償渠投入成本、履約金利息及材料訂金利息等費用共296,364元，經過雙方磋商，被告乃以被證一之函文通知原告願意補償原告已支出之金額，惟原告迄未備齊證件致被告尚未撥款給付。是由前述3份往來文件即明原告亦明知渠無請求所失利益之權利。
綜上，原告請求被告賠償1,870,825元之所失利益，顯無理由。
㈢退萬步言，本件縱對被告為不利之認定，惟原告請求之所失
利益金額過高。依原證1工程契約書後附之詳細價目表第3頁記載「包商工地管理費、利潤及工程雜項費約10%」，計算所得之價金為「1,755,061.32元」(詳被證3)，因前述費用包括包商工地管理費、利潤及工程雜項費等三項費用，究竟原告之預期利潤若干，應由原告負舉證責任。且因前述3項金額之總和低於原告起訴主張之1,870,825元，是本件縱認原告之主張有理由，原告請求之金額亦屬過高，有酌減之必要。
等語，聲明求為判決駁回之訴，如受不利判決，請准供擔保免為假執行。
三、本院查：㈠原告主張其於95年2月16日標得被告所發包之「烘爐地風景
區停車廣場改善工程」，並於同年3月21日與被告正式簽訂工程契約，已據其提出原證1號之工程契約書為證，且為被告所不爭執，堪信為真實。
㈡又原告主張依兩造簽訂之工程契約書第7條第1項附件「履
約期限規定」第1條約定，被告負有通知原告開工之協力義務，然被告竟遲未依約通知原告開工，原告曾多次請求被告儘速准許開工，惟被告均以財源拮据為由，要求暫緩執行，致工程無法開始施作，造成原告人力、備料及預期利益等諸多重大損失，原告於95年9月28日函催開工，但仍遭被告依相同理由予以回絕，原告乃於96年4月30日，依民法第507條及系爭工程契約書第20條第10項之約定，解除兩造間之承攬契約關係，被告對此亦未爭執，原告此部分之主張，亦堪信為真實。
㈢原告據此，依民法第216條規定請求被告賠償所受損害及所
失利益，被告對於原告請求賠償所受損害部分不爭執，但抗辯原告不得請求所失利益，縱認原告得請求所失利益，其請求之數額亦過高云云。而被告抗辯原告不得請求所失利益乙節，係以兩造簽定之工程契約書第4條第2項、第7條第1項、第20條第6項、第20條第10項前段等約定，暨原告發函解約請求賠償意旨等為論據。茲所應審酌者厥為原告得否請求所失利益，若能請求，其數額為何，分述如下：
⒈原告能否請求所失利益：
⑴系爭工程合約書第4條第2項約定：「變更設計之作業
，如必須使進行中之工程停工時，甲方(即被告)預估復工時間，以書面通知乙方(即原告)配合，如停工期間累計逾三個月以上時，乙方得請求超過三個月以上期間之管理費及合理之損失補償，但不包括乙方所失利益。」，此項規定係針對工程開工後，因變更設計而必須暫時停工時，為免造成原告因此增加費用支出而受有損害，而且該工程日後尚會繼續進行，原告應得之利潤仍會順利取得，故而約定原告得請求損失補償，但不包括所失利益，該條項僅適用於「開工後變更設計而必須暫時停工」之前提條件，本件系爭工程始終並未開工，為被告所不爭，自無上開約定之適用。
⑵系爭工程合約書第7條第1項，係約定有關「履行期間」之計算，與原告得否請求所失利益無涉。
⑶系爭工程合約書第20條第6項係約定：「本契約因政策
變更，乙方依本契約繼續履行反而不符公共利益者，甲方得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部本契約，並補償乙方因此所生之損失，但不包括乙方所失之利益。」等情，本件系爭工程未曾開工施作，被告亦未曾報經上級機關核准終止或解除系爭承攬契約關係，而係由原告解除系爭承攬契約關係，亦為被告所不爭執，並無上述約定之適用。
⑷系爭工程合約書第20條第10項則約定：「因非可歸責於
乙方(即原告)之情形，甲方(即被告)通知乙方部分或全部暫停執行，得補償乙方因此而增加之必要費用，但不包括乙方所失之利益。但暫停執行期間累計逾六個月者，乙方得通知甲方終止或解除部分或全部契約。」觀其條文內容與前後文義可知，如果因為非可歸責於原告之事由致系爭工程部分或全部暫停執行時，原告得請求該停工期間內之相關損失，但因為工程仍將繼續執行，原告應得之利潤將來仍會順利取得，故而約定原告不得請求所失利益，其約定甚為合理。然查，本案系爭工程自始至終均未曾開工，雖被告曾要求暫停執行，但其暫停期間已超過6個月以上，原告依第20條第10項但書之約定及民法第507條第2項之規定解除系爭承攬契約關係，因此就原告所得請求之損害賠償範圍自應依第20條第10項但書之約定內容定之，尚無前段規定之適用，而該但書內容中並無原告不得請求所失利益之約定，被告上開抗辯，亦無可採。
⑸原告發函被告解除契約關係時，已告知被告「因被告拒
不開工造成人力、備料及預期利益等損失」，由原證4號之存証信函內容觀之即明，原告並未放棄所失利益部分之請求。
綜上，原告得請求所失利益。
⒉原告得請求所失利益之數額：
⑴按民法第216條規定，損害賠償，除法律另有規定或契
約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之（最高法院93年台上第1225號判決意旨參照）。
⑵原告固主張依財政部所公告之「房屋建築營建」業別之
淨利率為百分之9定其所失利益之數額，惟財政部公布之同業利潤標準，僅為課稅參考，尚不能遽以為計算所失利益之基準。經審酌兩造兩造簽訂之工程契約書後附之詳細價目表第3頁記載「包商工地管理費、利潤及工程雜項費約10%」，計算所得之價金為「1,755,061.32元」(被證3)，而前述費用包括包商工地管理費、利潤及工程雜項費等三項費用，參酌系爭工程之總價、一般管理費用，及通常雜項支出等情，認為原告所失利益應為877,531元，原告逾此部分之請求，尚屬無據。
㈣綜上所述，原告得請求被告賠償之數額為1,074,848元（
197,317+877,531）。從而，原告請求被告給付1,074,848元，及均自起訴狀繕本送達翌日即97年2月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
㈤原告勝訴部分，原告陳明願以現金或等值之合作金庫銀行可
轉讓定期存單供擔保，聲請宣告假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並依被告之聲請，宣告被告供擔保得免為假執行之金額。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請失所依附，併予駁回。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，
經審酌後認於本判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
四、結論：本件原告之訴，為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如
主文。中華民國97年5月7日
民事第一庭法官李世貴以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國97年5月9日
書記官蘇哲男