臺灣新北地方法院97年度簡上字第11號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院97年簡上字第11號民事判決

裁判日期：民國97年05月07日

裁判案由：返還合夥出資

臺灣板橋地方法院民事判決97年度簡上字第11號上訴人乙○○被上訴人丁○○
甲○○訴訟代理人丙○○上列當事人間請求返還合夥出資事件，上訴人對於中華民國96年11月14日臺灣板橋地方法院板橋簡易庭96年板簡字第8311號第一審判決提起上訴，經本院於97年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二至四項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人丁○○應給付上訴人新台幣肆拾肆萬柒仟元，及自如附表所示之受領日起至民國八十六年一月十九日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國八十六年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息。
被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣肆拾肆萬柒仟元，及自如附表所示之受領日起至民國八十六年一月十九日止按週年利率百分之五計算之利息，暨自民國八十六年一月二十日起至清償日止按週年利率百分之八計算之利息。
前開二被上訴人於另一被上訴人已為清償之範圍內，同免其給付義務。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人丁○○或甲○○負擔。
事實及理由
一、本件上訴人起訴主張：㈠上訴人於民國83年7月17日簽訂中華山莊之房屋合建契約書
，就被上訴人甲○○信託登記在被上訴人丁○○名下之坐落新竹縣新埔鎮澈水坑第844-5地號等352筆土地，約定對方應負責自簽約日起2年6個月內，取得合建標的之雜項執照，上訴人則應依契約所訂出資表交付各期金額，雙方簽約後，上訴人已依契約所訂時程繳納15期款共新臺幣（下同）447,000元，對方遲未取得雜項執照，嗣接獲以丁○○名義於86年1月20日做成、內容為：「……預估取得雜項執照的時間將較原定期間延遲至8個月左右，……由於雙方約定之期限已至，我們決定依照下列方式處理：一、如希望解約者，我們將退回您所繳之全部款項……二、如願意續約者其所繳之款項加上附加之利息，自86年元月20日由本人依年息百分之八之利率貼補損失，並自其第2階段應付款項中立即扣除（即取得雜項執照時）」之通知書後，上訴人雖選擇續約，然對方卻遲至90年12月間始取得雜項執照，上訴人遂於95年
8月30日寄發存證信函解除合建契約。㈡中華山莊之合建契約書係以丁○○之名義訂立，上訴人所繳
之447,000元，亦匯款至丁○○設在台灣中小企業銀行0000
0000000號帳戶內，且中華山莊86年1月20日發給各合建戶之書面特別載明「本章為印鑑，證明本函之效力」，此後丁○○復多次親自出面參與各債權人協調和解事宜，顯見其並非單純之土地登記名義人，所辯其全不知情、其印章遭盜刻云云，純係卸責之詞，自應由其負起契約責任，始足以保護交易安全及上訴人對土地登記之信賴，則其逾越合建契約第
5條所定之期限，至90年12月間始取合建標的之雜項執照，顯屬給付遲延；且其取得雜項執照後仍未依履行合建義務，經多次催促，仍置之不理，上訴人自得解除契約，要求其退還所付合建保證金，暨按其86年1月20日通知函所承諾之年利率8%計算之利息；又前述合建契約雖由丁○○出名訂立，但甲○○始為合建房屋所坐落土地之實際所有人，且參與中華山莊合夥事務之執行，故其與丁○○間係隱名合夥關係，依民法第700條、第705條之規定，應負與出名營業之丁○○相同之返還責任，則其二人間就應償還上訴人之447,000元及其利息之義務，應屬不真正連帶債務關係，渠倆於另一人已為清償之範圍內，免其給付義務，為此依合建契約書第
5條、民法第229條第1項、第255條、第700條、第705條規定提起本訴。
㈢上訴人在丁○○設於台北市○○○路之接待中心簽訂合建契
約書，因簽約時係由銷售人員將合建契約書拿到內部之辦公室用印，根本不認識何者是丁○○，僅在契約書上記載丁○○之戶籍地、身份證字號，並蓋用印鑑章，嗣上訴人曾多次至其公司或以電話要求丁○○公開說明相關事項，均為被上訴人僱用之小姐擋在門外，祇稱會再答覆，直到第一次開庭時始在法庭上見到丁○○之真面目。
㈣兩造於83年7月17日簽立之合建契約書第5條記載：附加利
息（利率以中央銀行1年期定存利率為準），然被上訴人丁○○於86年1月20日來函謂：「由於雙方約定的期限已至，決定依照下列方式處理」，上訴人採取第2方案續約，此即為雙方所簽訂之新契約，該函上特別聲明：「本章為印鑑章，證明本函之效力」，故新契約取代舊契約，雙方即應受新契約拘束，權利義務應依照新契約內容所定條款履行。
㈤被上訴人於90年12月間取得係爭合建標的之雜項執照，迄兩
造解除契約時為止，歷時4年有餘，均未依約開工建造房屋，不問有無申請展期，依建築法第54條第1項規定，均已失效，且被上訴人先於86年1月20日發函通知上訴人未能依約定期限取得執照，嗣於90年12月間取得雜項執照時，卻又隱匿不通知原告，顯然惡意拒絕履行契約，上訴人於95年8月
29日以存證信函通知被上訴人解除契約自屬合法。㈥兩造於83年7月17日所簽合建契約書第5條約定：「乙方負
責自簽約後2年6個月內，就合建標的取得雜項執照，若屆期未能取得，甲方有權解除契約」，而上訴人接獲被上訴人
86年1月20日寄來之通知書記載後，雖選擇續約，然雙方所簽之合建契約書附加條文第5-2條約定：「經雙方同意於雜項執照未核發前，甲方有權解約，本約自即日起續延長至87年12月31日止。甲方所保留權利如主條文（第5條）之約定」，即就合建契約書第5條所約定之解除期權時效另為補充之約定，則上訴人之解除權自不因選擇續約而喪失，被上訴人遲至90年12月間始取得雜項執照，已逾原定期限（即86年
2月），可認被上訴人未依債之本旨，於正當時期提出給付，應不生提出給付之效力，且被上訴人取得雜項執照後迄上訴人解除契約時止，歷時4年餘均未依建築法第54條第1項規定之6個月期間內建造房屋，不問其有無展期，其所取得之雜項執照均已失效，原告自得按上述約定及民法第229條第1項、第255條之規定解除合建契約而請求返還已付價金，並按雙方所訂新約以年利率8%計算之利息。
㈥為此，依合建契約書第5條、民法第229條第1項、第255
條、第700條、第705條規定，及表見代理（或表見代理）、表見代理（或表見代行）之法律關係，請求判命丁○○與甲○○各應共同給付上訴人447,000元，暨自83年7月17日起至清償日，按年利率8%計算之利息，前開二被上訴人於另一被上訴人已為清償之範圍內免其給付義務，並陳明願供擔保請准予宣告假執行。
二、被上訴人則抗辯：
壹、被告上訴人丁○○部分：㈠甲○○於77年間雖將其購買之新竹縣○○鎮○○段石門小段
6-3地號等數百筆土地登記在丁○○名下，然其一切權利義務（包括繳納地價稅）均由甲○○享有及負擔，丁○○即僅為各該土地之信託登記人，從未以所有權人名義行使任何權利；嗣後甲○○於83年間與不知名人士，以登記為丁○○名義之上述土地籌劃興建中華山莊，係在丁○○全然不知之情況下推舉丁○○為代表人，再盜刻丁○○之印章分別與上訴人等客戶簽訂房屋合建契約書，並收受上訴人之簽約金，此由甲○○出立之切結書即可證明丁○○始終未參與中華山莊之籌劃，亦未簽署任何合建簽約，更未收受簽約金，則丁○○就上訴人提出之合建契約書，全然欠缺意思合致之成立要件，自無返還合建價款及其利息之義務。
㈡丁○○受託登記前揭土地後，無法作事，固自83年間起至91
年6、7月間止，每月向甲○○支領30,000元生活費，然此係擔任購地人頭、不能工作之代價；而丁○○自83年8月份起至91年間註銷更換印鑑章時為止，曾交付1只印鑑章在甲○○處，祇限於係爭土地之處分使用及中華山莊之建造聲請，並不包括中華山莊之銷售在內。
㈢為此，請求駁回上訴人之訴及其假執行之聲請，並陳明如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、被上訴人甲○○則抗辯：㈠甲○○為在地目為農地之係爭土地上籌建中華山莊，乃徵得
具有自耕農身份之好友丁○○同意，將係爭土地登記至其名下，由其授權甲○○使用其存放在公司之印鑑章、印鑑證明及影印之身份證於土地之購買、登記及中華山莊建造執照之申請、對外招攬中華山莊之銷售及通知客戶解約、退款事宜上，再以地主丁○○之名義，由甲○○聘請之銷售小姐，分別在桃園縣楊梅鎮及台北市之銷售據點，蓋用丁○○之印章與上訴人等客戶訂立合建契約；關於建造所需之土地、資金全係甲○○所有，中華山莊之設計、申請、銷售、訂約亦均係甲○○一手主導，丁○○既未在房屋合建契約書上簽名蓋章，上訴人匯入款項之丁○○帳戶之印章亦由甲○○保管，所以丁○○於本件祇是土地登記之人頭，其與甲○○間並非合夥關係，更未約定分配任何報酬；至於甲○○自購地後，每月付予丁○○30,000元生活津貼，係作為用其名義買地及以上行為之代價，故本件契約自與丁○○無關。
㈡中華山莊坐落之土地係坡度在30度以上之山坡地，如欲依法
開發，應做好駁坎、水土保持措施後，始可聲請建造執照，甲○○乃以地主丁○○名義先向主管機關申請雜項執照；嗣主管機關於90年12月6日核准雜項執照後，雖申請延展1次遲，但遲未申報開工，業已失效。因上述雜項執係依據最新之山坡地管理辦法核准，如再為申請仍可核准，但甲○○已無財力繼續建造，故於取得雜項執照後，並未依約向客戶收取第2階段價款，反而退錢予各客戶，且早就通知上訴人解約，是上訴人怠於行使解除權。
㈢為此，請求駁回上訴人之訴及其假執行之聲請。
三、兩造不爭執之事實：㈠上訴人於83年7月17日簽訂中華山莊合建契約書，上開契約
書之對造係簽署「丁○○」之姓名，並蓋用「丁○○」之印章（詳支付命令卷原證一）。
㈡被上訴人甲○○於83年8月1日與丁○○簽訂信託契約，被
上訴人甲○○將其所有坐落於新竹縣新埔鎮澈水坑第802-3等422筆信託登記予丁○○名下（詳支付命令卷原證二）。
㈢84年12月8日上訴人經中華山莊寄送對帳單，其上記載上訴
人共繳款44萬7,000元（詳支付命令卷原證三）。㈣上開中華山莊合建契約書第5條約定：丁○○負責自簽約日
起2年6月個內，就合建標的取得雜項執照，若屆期未能取得，乙○○有權解除契約，丁○○應退還乙○○所付之合建保證金予乙○○並附加利息（利率依中央銀行1年期定存利率為準）。
㈤被上訴人丁○○於本院96年10月31日審理時自認：86年1月
20日通知書上之印章與其交付予甲○○之印鑑章相符（詳支付命令卷原證五）。
㈥被上訴人甲○○於原審96年9月26日審理時自認：要再聲請
建照可能難度比較高，應該是可以再聲請，但是我們目前沒有財力再繼續建造，所以中華山莊建案，我們可能無法繼續，目前已經沒有財力完建造等語（詳原審卷第101頁）。
㈦新竹縣政府於96年9月21日以府工建字第0960130055號函復
本院板橋簡易庭，新埔鎮澈水坑第844-5地號土地自83年迄今，並無丁○○、甲○○或其他第三人經本府許可建造執照或雜項執照。
㈧上訴人於95年8月29日以被上訴人丁○○債務不履行為由寄
發存證函信解除中華山莊合建契約，並於95年8月30日投遞（詳支付命令卷原證四）。
四、本件爭點與本院判斷：
壹、被上訴人丁○○有無授權甲○○以其名義銷售房屋之權限：查上訴人提出之信託契約書僅於第2條、第3條分別約定受託人丁○○就信託之土地所生之補償費、徵收費、孳息及利益，同意授權委託人甲○○領取，併授權甲○○代刻印章乙枚，作為信託土地之印鑑證明章，連同印鑑證明3份及所有權狀交由委託人甲○○保管，並未言及其他授權事項；而甲○○於籌建中華山莊失敗後，除被追討契約價款外，就其以丁○○名義對外招攬中華山莊之銷售及通知客戶解約、退款事宜，既有被追訴詐欺、偽造文書等刑事罪責之風險，即與丁○○之利害相反，所稱丁○○就其存放在公司之印鑑章、印鑑證明及影印身份證授權伊使用之範圍包括招攬中華山莊之銷售及通知客戶解約、退款事宜云云，復為丁○○否認，即難以遽信；何況中華山莊之銷售契約及其後續之解約、退款乃信託土地之登記、使用以外之事項，籌建中華山莊之購地及建造資金亦均係甲○○所有，純粹充當購地人頭之丁○○，當無僅以區區每月30,000元津貼之代價，即願充任銷售總金額高達數億元之中華山莊承建人之理；此外查無丁○○曾授權甲○○或其他不特定人以其名義簽訂合建契約之證據，自無從認定中華山莊之銷售及後續解約、退款事宜亦係甲○○被授權之範圍。
貳、被上訴人甲○○是否須負無權代理與無權代行之責任：㈠按「表見代理雲者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代
理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理。」最高法院55年度台上字第1054號判例著有明文。查被上訴人甲○○蓋用丁○○之印章於契約上之行為，係事實行為，並非意思表示，法理上稱為無權代行，固不符民法上無權代理規定之要件，惟無權代行與無權代理之區別，僅在於前者係事實行為，後者係法律行為，就行為人未獲得本人授權之旨趣而言，兩者則無二致，則無權代行自得類推適用無權代理之規定，法理至明。
㈡次按使者性質上係傳達機關，僅表示或傳達他人已決定之意
思表示，係屬本人之使用人或執行人，因此，使者雖無行為能力亦可為之。而代理人則自為決定意思並進而表示於相對人，故代理人只須有限制行為能力即可。使者不自為意思表示，因此無須有意思能力，意思表示有無瑕疵等情事，應就本人決之；代理人得自為意思表示故須有意思能力，意思表示有無瑕疵，則應就代理人決之（民法第105條參照）。經查：
①被上訴人甲○○於原審陳稱：簽約的事情及印章都交給銷售
公司小姐蓋的等語（詳原審卷第49頁），則就銷售公司小姐於83年7月17日中華山莊合建契約書上蓋用「丁○○」印章之行為而言，法律性質係屬事實行為，並非意思表示，僅屬被上訴人甲○○之使用人或執行人，被上訴人甲○○始屬於83年7月17日中華山莊合建契約書上蓋用「丁○○」印章行為之本人，至為明確。
②被上訴人甲○○將簽約之事項交付給銷售小姐，核諸交易常
情，應有指示銷售小姐銷售房屋金額之情事，則銷售小姐將房屋銷售金額之情事傳達予上訴人知悉，僅係在傳達被上訴人甲○○已決定之意思表示，且上訴人於原審96年10月13日審理時亦陳稱：那裡有展示區及樣品，要用多少錢雙方都有同意，因為她價錢都是固定，我跟她表明要用哪個價錢買那個房屋，她就拿進去蓋章等語（詳原審卷第145頁），顯見銷售小姐對於房屋售價並無決定權限，房屋售價係由被上訴人甲○○所決定，銷售小姐僅為被上訴人甲○○之使用人或執行人，並非被上訴人甲○○之複代理人，被上訴人甲○○始為向上訴人為意思表示之人。則被上訴人甲○○指示銷售小姐以被上訴人丁○○名義及固定房屋銷售價格與第三人簽訂房屋買賣契約，核屬無理代權被上訴人丁○○與第三人為法律行為，亦臻明確。
㈢末按「無代理權人，以他人之代理人名義所為之法律行為，
對於善意之相對人，負損害賠償之責。」民法第110條定有明文。查被上訴人丁○○並未授予甲○○以其名義與第三人締結房屋買賣契約之權限，惟被上訴人甲○○於原審96年4月11日審理時仍陳稱：丁○○在本件確實是人頭，匯款是匯到他的私人帳戶，但實際上印章都是在我手上，他有同意我使用，簽約的事及印章都交給銷售公司小姐蓋的，有關買賣契約上的章雖然不是他蓋的，不過他有授權我可以以他的名義與買受人簽約等語，自堪認上訴人不知被上訴人甲○○無代理丁○○簽約買賣契約權限之情事，係屬善意之相對人。則被上訴人甲○○就其無權代理丁○○與上訴人就房屋買賣達成意思表示合致之部分，應依民法第110條規定對上訴人負損害賠償責任，就其無權代行而蓋用丁○○印章於買買契約上之行為，亦應類推適用民法第110條規定對上訴人負損害賠償責任。
參、被上訴人丁○○應否負表見代理責任：㈠按被上訴人將土地、建物所有權狀、印鑑證明、印鑑章及本
票交付訴外人代書林○華，託其向外商銀行信用貸款之用，為被上訴人所自認之事實（見一審卷7、46頁），此項有關產權之重要文件，為辦理抵押借款所必需，被上訴人將上開文件交付林○華如非授權林○華抵押借款，依客觀情形判斷，亦足使第三人誤信被上訴人對林○華授以代理權，而有表見代理之情形，依民法第169條前段規定，上訴人應負授權人之責任，原審罔顧此項上訴人自認之事實，謂不生表見代理之問題，亦有可議，最高法院80年度台上字第2323號判決著有明文。
㈡經查①被上訴人丁○○名下之土地所有權狀正本，均由被上
訴人甲○○持有之事實，已據證人 羅明通 律師於本院96年度簡上字第206號返還合夥出資款事件時證述甚詳，並有該案準備程序筆錄1份附於本案卷第45頁足憑，而被上訴人丁○○除自認②於83年8月1日與被上訴人甲○○簽訂信託契約，同意甲○○將其所有坐落於新竹縣新埔鎮澈水坑第802-3等422筆信託登記予被上訴人丁○○名下，及③將印章交付予甲○○之事實外，並於本院97年2月27日準備程式時陳稱：④台灣中小企業銀行帳號為00000000000，戶名為丁○○之帳戶是我自己到銀行辦理，...我（將上開帳戶）交給甲○○，我是國民黨黨營公司及甲○○土地的人頭等語（詳上訴卷第49頁），並自認自83年開始至91年6、7月每月收受甲○○給付之3萬元作為生活津貼等語，又⑤上訴人於原審主張其將44萬7,000元部分款項匯到被上訴人丁○○之帳戶（詳原審卷第27頁），亦提出台灣中小企業銀行帳號為00000000000，戶名為丁○○之83年12月27日、84年2月7日、84年2月21日、84年3月28日匯款單4件（以上是以現金匯款）、全行收付副聯7件（全行收付部分是以支票付款）為證（附於原審卷第61至65頁），而堪信為真實。
㈢綜上所述，被上訴人丁○○雖未授予甲○○代為與第三人就
於系爭信託土地上欲興建之房屋（即中華山莊）簽訂買賣契約，惟中華山莊房屋坐落之土地既信託於被上訴人丁○○名下，而被上訴人丁○○既將其名下之土地所有權狀正本交付予被上訴人甲○○，使被上訴人甲○○得於銷售中華山莊合建房屋時得以提出土地所有權狀正本予見證律師，且被上訴人丁○○又將其印章交付予被上訴人甲○○，使被上訴人甲○○得於中華山莊建案之合建契約上蓋用被上訴人丁○○之印章，復親自至台灣中小企業銀行辦理00000000000號帳戶開戶手續，並將上開帳戶交給被上訴人甲○○，以供簽訂中華山莊合建契約之第三人將價款匯入之用，再者，上訴人確實將依中華山莊合建契約應繳納之款項44萬7,000元，匯入上開被上訴人丁○○所有之台灣中小企銀00000000000號帳戶，觀諸上開事實，被上訴人丁○○已將銷售中華山莊所必須之所有文件均交付予被上訴人甲○○，被上訴人丁○○確有使人誤信其有授權被上訴人甲○○代為出售中華山莊建案房屋之外觀，且被上訴人甲○○於原審96年4月11日審理時仍陳稱：丁○○在本件確實是人頭，匯款是匯到他的私人帳戶，但實際上印章都是在我手上，他有同意我使用，簽約的事及印章都交給銷售公司小姐蓋的，有關買賣契約上的章雖然不是他蓋的，不過他有授權我可以以他的名義與買受人簽約等語，衡諸常情，上訴人亦無從得知被上訴人丁○○未授權甲○○代理權，則上訴人依據表見代理之法律關係，請求被上訴人丁○○負授權人之責任，核屬有據。
肆、上訴人得請求被上訴人甲○○、丁○○賠償之金額：㈠按被上訴人甲○○依民法第110條無權代理之規定應對上訴
人負損害賠償責任，被上訴人丁○○依民法第169條表見代理之規定應負上訴人負授權人之責任，兩者之間法律並無應負連帶責任之明文，核屬不真正連帶債務。次按於無權代理責任與表見代理責任競合之場合，無權代理人係屬應負最終責任者，因此，表見代理人如因無法履行契約而應對於第三人負損害賠償責任時，無權代理人對於第三人所應負之損害賠償責任恆不應低於表見代理人，否則，如謂無權代理人對於第三人所負之損害賠償責任得低於表見代理人，無異認於無權代理人有資力足以賠償第三人損害之場合，第三人仍須就向無權代理人請求不足之部分向表見代理人請求賠償，再由表見代理人依求償之法律關係向第三人請求賠償，顯然有違訴訟經濟之要求，法理至明。
㈡次按給付之障礙雖可得除去而未除去前，給付仍屬不能，例
如買受人依買賣契約請求出賣人將第三人所有之物移轉或交付與買受人，自屬給付不能，該買受人自亦無從請求為不能之給付，且依社會通常觀念，如屬給付不能，即不問該給付不能之為主觀或客觀原因而異其效果，故民法第226條所定給付之情形，應不限於客觀上給付不能，因之債權人依民法第256條規定，以債務人之給付有同法第226條之情形而解除契約時，亦不以客觀上給付不能為限，最高法院85年度台上字第1389號判決著有明文。經查被上訴人甲○○於原審96年9月26日審理時自認：要再聲請建照可能難度比較高，應該是可以再聲請，但是我們目前沒有財力再繼續建造，所以中華山莊建案，我們可能無法繼續，目前已經沒有財力完建造等語（詳原審卷第101頁），而被上訴人丁○○於本院97年2月21日行準備程序時自認其係甲○○之人頭等語（詳上訴卷第49頁），並於本院97年5月7日審理時陳稱：信託登記於其名下之土地有被查封，並於去年被拍賣了等語，則被上訴人丁○○名下之土地既被查封，且被上訴人均無資力履行中華山莊建案之義務，自堪認被上訴人甲○○與丁○○均陷於主觀之給付不能，則上訴人自得依民法第256條之規定不經催告逕行解除系爭合建契約。次查上訴人於95年8月29日以被上訴人丁○○債務不履行為由，寄發存證函信解除中華山莊合建契約，並於95年8月30日投遞之事實，已據被上訴人丁○○所不爭執，因上訴人與被上訴人丁○○間之中華山莊合建契約無庸經催造，即逕行依民法第256條之規定解除契約，則縱認上訴人未定期催告被上訴人丁○○履行，渠等間之系爭合建契約亦於95年8月30日投遞予被上訴人丁○○時，即生解除之效力。
㈢末按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之，民法第259條第2款定有明文。經查系爭中華山莊合建契約書第5條雖約定：丁○○負責自簽約日起2年6月個內，就合建標的取得雜項執照，若屆期未能取得，乙○○有權解除契約，丁○○應退還乙○○所付之合建保證金予乙○○並附加利息（利率依中央銀行1年期定存利率為準）。惟中央銀行並未開辦定期存款業務，並無所謂之1年期定存利率，則此項利率之約定並無任何效力可言，參酌民法203條規定，上訴人僅得請求自其將44萬7,000元匯入被上訴人丁○○帳戶之日起（詳附表之受領日欄所示）起至86年1月19日止按週年利率5%計算之利息。次查觀諸上訴人提出之被上訴人甲○○以丁○○名義寄發之86年1月20日通知書記載：「……預估取得雜項執照的時間將較原定期間延遲至8個月左右，……由於雙方約定之期限已至，我們決定依照下列方式處理：一、如希望解約者，我們將退回您所繳之全部款項……二、如願意續約者其所繳之款項加上附加之利息，自86年元月20日由本人依年息百分之八之利率貼補損失，並自其第二階段應付款項中立即扣除（即取得雜項執照時）」等語，堪認被上訴人丁○○自86年1月20日起須就上訴人所繳之款項依週年利率8%負授權人責任，則上訴人自得請求被上訴人丁○○就其已繳納之44萬7,000元，自86年1月20日起至償日止按週年利率8%計算之利息。
㈣綜上所述，上訴人於解除系爭合建契約後，得請求被上訴人
就返還上訴人已繳納之44萬7,000元價金，及自如附表所示之受領日起至86年1月19日止按週年利率5%計算之利息，暨自86年1月20日起至清償日止按週年利率8%計算之利息，負不真正連帶責任。
五、從而，上訴人本於合建契約、無權代理、表見代理之法律關係，與民法第259條之規定，請求被上訴人各應給付44萬7,
000元，及自如附表所示之受領日起至86年1月19日止按週年利率5%計算之利息，暨自86年1月20日起至清償日止按週年利率8%計算之利息，及前開二被上訴人於另一被上訴人已為清償之範圍內同免其給付義務，為有理由，應予准許，逾上開之請求，即屬無據，應予駁回。原審就上開應准許部分為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判，如主文第2至4項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年5月7日
民事第三庭審判長法官朱耀平
法官何君豪法官徐玉玲以上正本證明與原本無異不得上訴中華民國97年5月7日
書記官黃琴茜┌─────────────────────────────────────┐│附表│├──┬─────────┬────────────────────────┤│編號│付款金額（新台幣）│受領日（民國）│├──┼─────────┼────────────────────────┤│0│16萬2,000元│83年7月17日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│1│1萬9,000元│83年9月16日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│2│1萬9,000元│83年10月15日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│3│1萬9,000元│83年11月16日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│4│1萬9,000元│83年12月27日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│5│1萬9,000元│84年2月7日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│6│1萬9,000元│84年2月21日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│7│1萬9,000元│84年3月28日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│8│1萬9,000元│84年5月1日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│9│1萬9,000元│84年5月10日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│10│1萬9,000元│84年6月21日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│11│1萬9,000元│84年7月21日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│12│1萬9,000元│84年8月1日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│13│1萬9,000元│84年9月10日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│14│1萬9,000元│84年10月10日│├──┼─────────┼────────────────────────┤│15│1萬9,000元│84年11月10日│└──┴─────────┴────────────────────────┘