裁判字號：臺灣臺北地方法院96年訴字第4564號民事判決
裁判日期：民國96年03月06日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺北地方法院民事判決96年度訴字第4564號原告臺灣臺北看守所法定代理人甲○○訴訟代理人乙○○
辛○○○被告庚○○
戊○○己○○丙○○丁○○上五人共同訴訟代理人 陸正康 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國97年2月14日辯論終結，判決如下：
主文被告丙○○應自坐落臺北市○○區○○段三小段五六八地號上門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一號及臺北市○○區○○街臨一一一之一號中如附圖所示A、C部分遷出。
被告己○○應將坐落臺北市○○區○○段三小段五六八地號上門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一號如附圖所示A部分面積三二平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告；被告庚○○應將坐落臺北市○○區○○段三小段五六八地號上門牌號碼臺北市○○區○○街臨一一一之一號如附圖所示C部分面積一五平方公尺之建物拆除，並將該部分土地騰空返還原告。
被告庚○○應給付原告新臺幣壹拾陸萬玖仟貳佰貳拾捌元，及自民國九十六年六月二十二日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告己○○應給付原告新臺幣捌萬參仟參佰貳拾伍元，及自民國九十六年二月七日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告丙○○應給付原告新臺幣肆萬零貳佰陸拾捌元，及自民國九十六年六月二十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
被告庚○○、丙○○應自民國九十六年二月七日起，至被告丙○○遷出上開房屋之日，被告庚○○返還上開土地之日止，按日給付原告新臺幣壹佰零陸元。
被告己○○、丙○○應自民國九十六年二月七日起，至被告丙○○遷出上開房屋之日，被告己○○返還上開土地之日止，按日給付原告新臺幣貳佰貳拾柒元。
原告其餘之訴駁回。
本判決第一項、第二項之履行期間為參個月。
訴訟費用由被告庚○○、丙○○負擔十分之三；餘由被告己○○、丙○○負擔。
本判決第一項至第七項於原告以新臺幣貳佰零伍萬元為被告庚○○、己○○、丙○○供擔保後，得假執行。但被告庚○○、己○○、丙○○如以新臺幣陸佰壹拾伍萬叁仟肆佰柒拾貳元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查，原告起訴時係聲明請求被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應將坐落臺北市○○區○○段3小段568地號上地上物即門牌號碼臺北市○○區○○街臨111號及臺北市○○區○○街臨111之1號房屋（面積分別約為29.76平方公尺及6.8平方公尺）拆除，將該土地返還予原告。被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○應連帶給付原告如附表所示之新臺幣（下同）645,825元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按月連帶給付原告如附表所示之11,591元，並陳明願擔保，請准宣告假執行。嗣於審理中減縮及追加請求為：⑴被告丙○○應自門牌號碼臺北市○○區○○街臨111號及臨111之1號房屋（含閣樓）遷讓。被告己○○、庚○○各應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○號上，門牌號碼為臺北市○○區○○街臨111號及臺北市○○區○○街臨111之1號房屋拆除，將該土地（面積32平方公尺）返還予原告。⑵被告戊○○應自門牌號碼臺北市○○區○○段臨111號及臨111之1號房屋（含閣樓）遷讓。⑶被告丙○○、庚○○各應給付原告564,514元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按日連帶給付原告333元。被告己○○應給付原告83,325元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按日連帶給付原告333元。被告丁○○、戊○○各應給付原告17,036元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。依上開說明，核無不合，應予准許。
二、原告主張如下：
（一）坐落臺北市○○區○○段3小段568地號土地為中華民國所有，交由原告管理。訴外人 黃方美 即被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○之被繼承人無正當權源，竟擅自於上開土地上分別搭蓋如附圖所示門牌號碼臺北市○○區○○街臨111號及臨111之1號違章建物（下稱系爭房屋，或分別稱系爭臨111號房屋、系爭臨111之1號房屋）打通供經商使用，占有該地號土地面積32平方公尺（下稱系爭土地）。嗣黃方美於95年4月5日死亡，其繼承人即被告丙○○、丁○○及戊○○於95年5月29日已依法辦理拋棄繼承，被告己○○及庚○○於95年8月21日已協議分割遺產，由被告己○○、庚○○分別取得系爭臨111號及臨111之1號房屋之事實上處分權，被告丙○○於系爭房屋經營牛肉麵店。被告丙○○、己○○及庚○○無權占用系爭土地，致原告無法使用收益，爰依民法第767條規定，請求被告丙○○、己○○及庚○○拆屋還地。又被告庚○○、戊○○、己○○、丙○○、丁○○無權占有系爭土地，係無法律上原因而受利益，致原告受有損害，爰依民法第17
9條、第184條第1項前段及第185條第1項規定，請求被告連帶給付相當於租金之不當得利並請求占有系爭土地之侵權行為損害賠償。
（二）被告戊○○設籍於系爭臨111之1號房屋，與系爭臨111號房屋打通使用，妨礙原告對系爭土地之用益。
（三）就相當於租金之不當得利部分：依民法第179條、土地法第105條準用第97條規定，請求如下：
⑴被告丙○○、庚○○部分：請求各賠償自90年12月30日起
至95年12月29日止計564,514元，及自95年12月29日請求之翌日起至被告丙○○、庚○○遷讓日止，按日各給付以96年度公告地價年息5%除以365計算之不當得利333元。
⑵被告己○○部分：請求賠償自95年4月5日起至95年12月29
日止計83,325元，及自95年12月29日請求之翌日起至被告己○○遷讓日止，按日給付以96年度公告地價年息5%除以365計算之不當得利333元。
⑶被告戊○○、丁○○部分：請求各賠償自95年4月5日起至95年5月29日止計17,036元。
（四）聲明：⑴被告丙○○應自門牌號碼臺北市○○區○○段臨111號及
臨111之1號，面積32平方公尺建物（含閣樓）遷出。被告己○○、庚○○各應將坐落臺北市○○區○○段3小段568地號上，門牌號碼為臺北市○○區○○街臨111號及臺北市○○區○○街臨111之1號房屋拆除，將該土地（面積32平方公尺）返還予原告。
⑵被告戊○○應自門牌號碼臺北市○○區○○段臨111號及臨111之1號房屋（含閣樓）遷讓。
⑶被告丙○○、庚○○各應給付原告564,514元，及自調解
書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按日連帶給付原告333元。被告己○○應給付原告83,325元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。
並自調解書狀送達之翌日起至返還土地之日止，按日連帶給付原告333元。被告丁○○、戊○○各應給付原告17,036元，及自調解書狀送達之翌日起至清償之日止按年息5%計算之利息。
⑷原告願擔保，請准宣告假執行。
三、被告庚○○、丙○○、丁○○、己○○、戊○○答辯：
（一）就被告丙○○、丁○○、戊○○部分：黃方美於53年間自第三人購得系爭土地及建物，嗣黃方美於95年4月5日死亡，依本院95年6月22日95年度繼字第836號函文所示，被告丙○○、丁○○、戊○○已依法辦理拋棄繼承。被告非現占有人，亦未取得系爭建物之事實上處分權，原告請求被告丙○○、丁○○、戊○○返還系爭土地，應無理由。被告戊○○僅係設籍於系爭臨111之1號房屋。又被告既拋棄繼承，則未受有相當於租金之利益。
（二）就被告庚○○部分：被告庚○○、己○○於95年8月21日協議分割遺產，由被告己○○取得系爭臨111號房屋之所有權，被告庚○○非現占有人，即不應負拆屋還地之責任。又被告庚○○係於95年4月11日起，因繼承而取得系爭臨111之1號房屋之所有權，未取得系爭臨111號房屋之所有權，僅負擔自95年4月11日起計算之不當得利，且應與其他占用人按比例共同負擔。系爭房屋由被告丙○○經營牛肉麵店。
（三）就被告己○○部分：黃方美自53年起即世居於此，為系爭房屋之事實上處分權人，繼續和平長期占有系爭土地，有行使地上權之意思，被告己○○、庚○○基於繼承之法律關係，分別取得系爭臨111號房屋、臨111之1號房屋之所有權，被告己○○、庚○○爰以答辯狀之送達為向原告請求登記地上權之意思表示，占有系爭土地即有合法權源，不應負拆屋還地之責任。僅設籍於系爭房屋，現未居住於該地。又被告己○○、庚○○既有合法權源，有法律上原因，不負返還不當得利之責任。縱應負擔，因被告己○○係於95年4月11日起因繼承而取得系爭臨111號房屋之所有權，未取得系爭臨111之1號房屋之所有權，僅負擔自95年4月11日起計算之不當得利，且應與其他占用人按比例共同負擔。
（四）被告丙○○另辯以：被告丙○○為系爭土地之現占有人，經營牛肉麵店，其他被告未使用系爭房屋。縱應返還不當得利，因係自95年4月11日起始占有系爭房屋經營店面，僅負擔自95年4月11日起計算之不當得利，且應與其他占用人按比例共同負擔。
（五）聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、二造不爭執事實：
（一）系爭土地為原告所管理之國有土地。
（二）系爭臨111號房屋、系爭臨111之1號房屋坐落於系爭土地上。
（三）系爭房屋為黃方美向他人購買，嗣黃方美死亡後，被告丙○○、丁○○、戊○○均已拋棄繼承，由被告己○○、庚○○繼承其遺產，嗣後並協議分割遺產，由被告己○○取得系爭臨111號房屋，被告庚○○取得系爭111之1號房屋。惟系爭房屋現由被告丙○○單獨占有使用，經營牛肉麵店。
（四）原告曾於95年12月29日以黃方美、壬○○、癸○○、戊○○、己○○為相對人，具狀聲請調解，經本院以96年度北調字第114號受理在案，戊○○、己○○到場與原告代理人進行調解，然經調解三次仍有爭執而調解不成立。
五、原告請求被告丙○○、戊○○自系爭房屋遷讓，被告己○○、庚○○應拆除房屋後返還系爭土地，及請求被告返還不當得利等語，被告以前揭情詞置辯。茲就兩造爭執分敘如下：
（一）按「違章建築之讓與，雖因不能為移轉登記而不能為不動產所有權之讓與，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該違章建築之事實上處分權讓與受讓人。又房屋之拆除為一種事實上之處分行為，須有事實上之處分權者，始有拆除之權限。」最高法院86年度臺上字第2272號足資參照。本件被告固陳稱：「臨111號門牌，所有權人為被告己○○、使用人為被告丙○○，臨111之1的所有權人為被告庚○○，使用人為被告丙○○」等語（本院卷第155頁），原告對此雖不爭執。然查，系爭房屋為違章建築，係黃方美向他人所購買。參照上開最高法院裁判意旨，黃方美於買受系爭房屋時，即受讓系爭房屋之事實上處分權。嗣黃方美死亡後，其他繼承人拋棄繼承，僅由被告庚○○及己○○繼承，渠等嗣後協議分割，參照被告上開陳述及被告所提出之遺產分割繼承協議書影本（本院卷第69頁），由被告己○○、庚○○繼承黃方美遺產，經協議分割遺產後，由被告己○○取得系爭臨111號房屋部分，被告庚○○取得系爭臨111之1號房屋部分。則被告己○○就系爭臨111號房屋；被告庚○○就繼承之系爭臨111之1號房屋即有事實上處分權。
（二）至被告庚○○、己○○所辯黃方美自53年起即世居於此，，有行使地上權之意思，被告己○○、庚○○基於繼承之法律關係，分別取得系爭臨111號房屋、臨111之1號房屋之所有權，被告己○○、庚○○爰以答辯狀之送達為向原告請求登記地上權之意思表示，占有系爭土地即有合法權源，不應負拆屋還地之責任云云。然按因時效取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人，而謂其係有權占有；又占有人之占有，縱已具備時效取得地上權之要件，倘係在土地所有權人或管理權人依民法第767條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關聲請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判（最高法院88年臺上字第1729號判決意旨參照）。故被告庚○○、己○○辯稱依法得請求為地上權登記云云，仍不足以證明其占有系爭土地為有權占有，是其所辯，並不足採。
（三）按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。復按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利，最高法院51年臺上字第1680號判例可參。系爭土地既為中華民國所有之財產，原告為系爭土地之管理機關，其代國家主張所有權人之權利，自屬合法。本件被告己○○、庚○○既已分別受讓系爭臨111號、臨111之1號房屋之事實上處分權，並由渠等交予被告丙○○作為經營牛肉麵店使用，系爭土地遭被告己○○、庚○○以系爭房屋無權占有，原告請求被告丙○○遷出系爭房屋如附圖所示A、C部分，並請求被告己○○、庚○○各將臨111號、臨111之1號房屋中如附圖所示A、C部分拆除，並將該部分土地騰空返還原告為有理由，應予准許。至原告主張被告戊○○設籍於系爭臨111之1號房屋，妨礙原告對系爭土地之用益，請求被告戊○○自系爭房屋遷讓云云。然戶籍為戶政機關依戶籍法規定所為登記，係戶政之行政管理，與房屋之使用及占有無涉，且被告戊○○已否認有何佔用之情形，原告復未能提出其他實際上確有居住或使用系爭房屋之證據以實其說，是而，原告主張被告戊○○應自系爭房屋遷出，自無足採。
（四）按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，應返還其利益，民法第179條定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念。次按土地法第97條：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限」；平均地權條例施行細則第21條：「公有土地…以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報」。查：
⑴系爭土地上之系爭房屋為磚造二層房屋，位於杭州南路二
段與金華街口，係作為牛肉麵店使用，附近有中正國中、中正紀念堂、距捷運中正紀念堂站步行為5至10分鐘，距南門市場步行約10分鐘等情，業經本院到場勘驗屬實（本院卷第98頁），本院參照行政院核定之國有出租基地租金率為5%之標準、系爭土地上之系爭房屋使用情形及上開情節，認就系爭土地按年息5%計算其相當於租金之不當得利為適當。再系爭房屋原為黃方美有事實上處分權，黃方美死亡後，由被告庚○○、己○○繼承，其餘被告則已拋棄繼承。則受有利益者應僅為被告庚○○及己○○；惟被告丙○○雖拋棄繼承，然自黃方美於95年4月5日死亡後，其就系爭房屋自95年4月11日起有實際占有使用，自係受有無權占有之不當得利，而致原告受有損害，則於此後應與被告庚○○、己○○共同負擔此不當得利之債務。原告請求自95年12月29日聲請調解時回溯5年已發生占用期間不當得利，自屬有據。
⑵系爭土地之申報地價自90年7月起至92年12月止為每平方
公尺70,417元，自93年1月起至95年12月止為每平方公尺70,663元，自96年1月起為每平方公尺76,094元。則自90年12月30日起至92年12月31日止之不當得利為225,952元（70,417x32x5%x(2+2/365)=225,951.75，元以下四捨五入）；自93年1月1日起至95年12月29日止之不當得利為338,563（70,663x32x5%x(2+363/365)=338,562.89，元以下四捨五入），是自90年12月30日起至95年12月29日止之不當得利二者合計為564,515元，原告則只請求564,514元。惟本件被告丙○○自95年4月11日起就系爭房屋有實際占有使用，且已拋棄繼承，則就此期日前部分自不與被告庚○○、己○○負責。自95年4月11日起至95年12月29日止8月又19日（計260日）依上開資料計算之不當得利計為80,536元（70,663x32x5%x(260/365)=80,536.46，元以下四捨五入），是上開5年期間不當得利中，其中489,978應由被告庚○○、己○○按占有比例給付，被告己○○、庚○○就系爭建物部分之面積分別為32平方公尺及15平方公尺，則被告己○○、庚○○自應依其占有比例負擔不當得利之債務。依此，被告己○○應負擔333,602元（489,978x32/47=33,602.04，元以下四捨五入）；被告庚○○應負擔其餘156,376元。其餘80,536元部分，其中54,833元（80,536x32/47=54,833.02，元以下四捨五入），由被告己○○、丙○○共同負擔；其餘25,703元由被告庚○○、丙○○共同負擔。惟原告就其中被告己○○部分上開5年期間不當得利部分，僅請求83,325元，則原告就此範圍請求部分自有理由。再自96年1月1日起每日之不當得利計為334元（76,094x32x5%x1/365=333.56，元以下四捨五入），原告請求每日依333元亦屬有據，惟此部分不當得利亦應依上開比例由被告庚○○、己○○、丙○○負擔，依此，被告己○○、丙○○按日應負擔之金額為227元（333x32/47=226.72，元以下四捨五入），被告庚○○、丙○○按日應負擔之金額為106元。
⑶至於原告另本於民法第184條第1項前段、第185條規定而
請求前述被告連帶給付上開按日給付之333元部分，惟就其此部分之請求，迄未舉證證明被告占有系爭土地有何故意或過失、原告有何欲利用系爭土地之計畫而因被告之占有致未能遂行受有損害等情，故其本於該等規定請求被告負連帶損害賠償責任，即不足取。
⑷再按繼承權經合法拋棄者，該繼承人之繼承權即溯及於繼
承開始時而喪失，其應繼分歸屬於其他同一順序之繼承人，此觀民法第1174條至第1176條第1項之規定自明（另參照最高法院44年臺上字第1257號判例）。本件被告戊○○、丁○○雖於95年5月29日辦理拋棄繼承手續，然依上開說明，其繼承權即溯及於繼承開始時喪失。本件原告復未能證明被告戊○○、丁○○有實際佔用系爭土地之情事，則原告請求被告戊○○、丁○○自黃方美95年4月5日起至被告戊○○、丁○○拋棄繼承時之95年5月29日期間占有相當租金之不當得利，洵屬無據。
⑸依上，就原告請求之聲明中，被告庚○○應給付之金額計
為169,228元（156,376+25,703/2=169,227.5，元以下四捨五入）；被告己○○應給付之金額計為83,325元；被告丙○○應給付之金額計為40,268元（80,536/2=40,268）。及被告庚○○、丙○○共同給付按日之106元；及被告己○○、丙○○共同給付按日之227元不當得利。
⑹原告復請求被告庚○○、丙○○、己○○就上開金額應給
付自調解書狀送達之翌日起算按年息5%計算之利息。按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229條第2項定有明文。原告就本件雖曾聲請調解，然其所列相對人為黃方美、壬○○、癸○○、戊○○、己○○，被告己○○係於96年2月6日收受調解書狀，則原告請求自96年2月7日起按年息5%計算之利息，為有理由。至其餘被告庚○○、丙○○均未收受調解書狀，自應以本件起訴狀繕本送達翌日起算，被告庚○○部分應自96年6月22日起算；被告丙○○應自96年6月21日起算。
⑺另原告請求被告按日連帶給付333元部分之不當得利（連
帶給付部分並無理，已如前述），係自調解書狀繕本送達翌日起至返還土地之日止。原告此部分調解書狀送達翌日起，係指上開本院96年度北調字第114號事件之調解書狀，雖被告庚○○、丙○○並無收受調解書狀繕本， 然渠 等自被告己○○收受調解書狀繕本之翌日即96年2月7日時，確有不當得利之情形，此與上開原告請求被告庚○○、己○○、丙○○上開不當得利部分按年息5%計算之利息請求部分，因屬無確定期限之給付，依民法第229條第2項自受催告時起負遲延責任，應以實際受有催告始得起算遲延利息尚有不同。是關於原告請求按日給付不當得利部分，應自96年2月7日起算。
六、綜上所述，原告依民法第767條及第179條規定，請求被告丙○○自系爭房屋中如附圖所示A、C部分遷出，被告己○○、庚○○分別將系爭臨111號房屋如附圖所示A部分、系爭臨111之1號房屋如附圖所示C部分拆除，將土地騰空返還原告，並請求被告庚○○給付169,228元及自96年6月22日按年息5%計算之利息；請求被告己○○給付83,325元及自96年2月7日起按年息5%計算之利息；請求被告丙○○給付40,268元及自96年6月21日起按年息5%計算之利息；請求被告庚○○、丙○○自96年2月7日起至被告丙○○遷出之日、被告庚○○返還土地之日止，按日給付106元；請求被告己○○、丙○○自96年2月7日起至被告丙○○遷出之日、被告己○○返還土地之日止，按日給付227元，為有理由，應予准許。至原告其餘請求部分，為無理由，應予駁回。
七、兩造陳明願供擔保以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
八、本件就原告請求拆屋還地部分其性質非相當期間不能履行，爰均酌定其履行期間為三個月，以利各該被告遷移及拆除房屋。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後於本件判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
十、綜上所論，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第396條第1項，判決如主文。
中華民國96年3月6日
民事第二庭法官蔡政哲上為正本係照原本作成如對本判決不服，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀（應按對方人數提出影本，免附郵票）。
中華民國96年3月6日
書記官曾靖雯