裁判字號：臺灣基隆地方法院91年訴字第393號民事判決
裁判日期：民國91年12月31日
裁判案由：損害賠償
臺灣基隆地方法院民事判決九十一年度訴字第三九三號
原告戊○○法定代理人丁○○訴訟代理人乙○○
丙○○被告甲○○訴訟代理人丙○○右當事人間請求損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：㈠被告應連帶賠償原告新台幣（下同）一百零四萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：被告甲○○僅係被告國票綜合證券股份有限公司基隆分公司（下稱國票基隆分公司）助理業務員，不得從事股票接單、下單之買賣行為，惟被告甲○○先向原告諉稱係營業員，有資格從事股票接單、下單之買賣行為，嗣再冒用訴外人 鄭榮宗 名義，要求原告匯款至鄭榮宗帳戶供買賣股票，惟事實上被告甲○○並未經鄭榮宗同意，而係假冒他人名義詐欺原告，致原告受騙而匯款計一百零四萬元，被告甲○○則以該款項自行操作買賣股票。而被告國票基隆分公司明知所僱用之被告甲○○不具營業員執照資格，僅是助理人員，不得自行在營業櫃台從事股票買賣交易，竟放任未具營業員資格之被告甲○○對外以營業員自居，並從事股票交易，隱匿欺瞞客戶，致原告受有前揭損害，其選任與監督顯有故意或過失，爰依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，請求被告連帶負賠償責任。
三、證據：提出對帳單、被告甲○○名片各一份，並聲請訊問證人鄭榮宗。
乙、被告方面：
一、被告甲○○：㈠聲明：
⒈如主文第一項所示。
⒉如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
㈡陳述：被告甲○○為被告國票基隆分公司助理營業員一事，為原告所明知，且被
告甲○○並未提供任何帳戶供原告匯款買賣股票，原告應就其權利被侵害之事實負舉證責任。本件純為被告甲○○個人與原告間之私人借貸關係，被告甲○○就借款亦已清償完畢，原告主張被告甲○○為侵權行為，顯無理由。
㈢提出借據、原告開戶契約資料及中國信託商業銀行存入憑證各一份。
二、被告國票基隆分公司：㈠聲明：
⒈如主文第一項所示。
⒉如受不利判決，請准供擔保免予假執行。
㈡陳述：
⒈被告甲○○為被告公司之助理業務員，其職務乃係在櫃台內協助業務員從事證券
承銷、自行買賣或受託買賣等職務，是原告自己陷於錯誤誤以被告甲○○為營業員，非被告公司所致。又原告所稱「匯款至甲○○所提供之帳戶由其買賣股票」乃法令明文禁止業務員、助理業務員之行為，故被告甲○○縱有原告所主張之行為，亦核與執行職務無關，自無民法第一百八十八條之適用。
⒉本件純屬原告為圖謀個人利益（借貸利息）與被告甲○○以共犯之關係違反法令
，係一違法行為。且被告甲○○立有切結書，切結其在職期間願恪遵證券法令之規定，保證不與客戶有任何金錢、股票等借貸行為，否則願自行負責釐清概與被告公司無涉；原告於開戶時亦立有聲明書聲明相同事項。本件原告與被告甲○○匯款行為既係屬私人間之借貸行為，自與被告公司無涉。
㈢證據：提出被告甲○○到職登記表、切結書、證券商負責人與業務人員管理規則、原告開戶契約資料及中國信託商業銀行存入憑證各一份。
理由
一、本件被告協和證券股份有限公司基隆分公司（下稱協和基隆分公司）於起訴後即九十一年十月十八日與被告國票基隆分公司合併後消滅，而由國票基隆分公司為存續公司，所承受者，當係包括實體法及程序法上之權利義務在內，則存續後之被告國票基隆分公司法定代理人丁○○以其公司承受已消滅之協和基隆分公司為由，聲明承受訴訟，依民事訴訟法第一百七十五條規定，核無不合，先予敘明。
二、原告主張：被告甲○○僅係被告國票基隆分公司，合併前協和基隆分公司之助理業務員，不得從事股票接單、下單之買賣行為，惟被告甲○○先向原告諉稱係營業員，有資格從事股票接單、下單之買賣行為，嗣再冒用訴外人鄭榮宗名義，要求原告匯款至鄭榮宗帳戶供買賣股票，致原告受騙而匯款計一百零四萬元，被告甲○○則以該款項自行操作買賣股票。而協和基隆分公司明知所僱用之被告甲○○不具營業員執照資格，僅是助理人員，不得自行在營業櫃台從事股票買賣交易，竟使放任未具營業員資格之被告甲○○對外以營業員自居，並從事股票交易，隱匿欺瞞客戶，致原告受有前揭損害，其選任與監督顯有故意或過失等情，依民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，求為命被告連帶賠償一百零四萬元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止法定遲延利息之判決。
三、被告甲○○則以：其為協和基隆分公司助理營業員一事，為原告所明知，且其並未提供任何帳戶供原告匯款買賣股票，原告應就其權利被侵害之事實負舉證責任。本件純為被告甲○○個人與原告間之私人借貸關係，其就借款亦已清償完畢，故原告主張其係侵權行為，顯無理由等語；被告國票基隆分公司係以：原告所稱「匯款至甲○○所提供之帳戶由其買賣股票」乃法令明文禁止業務員、助理業務員之行為，故被告甲○○縱有原告所主張之行為，亦核與執行職務無關，自無民法第一百八十八條之適用。且本件純屬原告與被告甲○○私人間之借貸行為，與被告公司無涉等語，資為抗辯。
四、按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年台上字第四八一號判例意旨參照）。又民事法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示（最高法院十八年上字第三七一號判例意旨參照）。而主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任（最高法院四十八年台上字第八八七號判例意旨參照），故以詐欺侵權行為為由，請求損害賠償者，自須就詐欺之事實及前揭損害賠償成立要件負舉證之責。本件原告主張被告甲○○先向原告諉稱係營業員，有資格從事股票接單、下單之買賣行為，嗣再冒用訴外人鄭榮宗名義，要求原告匯款至鄭榮宗帳戶供買賣股票，致原告受騙而匯款計一百零四萬元，固提出對帳單、被告甲○○名片各一份為證，惟此為被告所否認，並辯稱：本件純係原告與被告甲○○間私人借貸關係，且提出借據乙紙為證。經查：依原告所提出之對帳單所示，其上僅記載原告000000000000帳號於九十年二月一日起至同年八月三十一日止之支出、存入情形，並無從得知原告有匯款至訴外人鄭榮宗帳戶而受有一百零四萬元之損害，亦無法證明被告甲○○有前揭原告所指詐欺之侵權行為。而原告所提出之被告甲○○名片固足證明被告甲○○有對外表示係營業員一事，惟本院依原告所述情節，並參以一般正常證券買賣交易作業，應係營業員受客戶委託以客戶本人在證券公司所開立之帳戶從事股票接單、下單之買賣行為等情，實難認被告甲○○對外表示營業員之行為與原告嗣後匯款至鄭榮宗帳戶間有何因果關係；反觀被告甲○○所提出兩造不爭執其真正之借據所載：「本人甲○○於民國九十年三月二日起用鄭榮宗在基隆協和證券所開戶的帳號裏分批買進股票，至民國九十年十一月十九止共計借款九十五萬四千元整，為免雙方空口無憑，特立此據以為見證。債權人：戊○○（即原告）：：：債務人：甲○○（即被告）」等內容，已明示本件係被告甲○○向原告借貸金錢，而使用鄭榮宗在協和基隆分公司所開立之帳戶從事股票買賣交易，是被告甲○○縱有未得鄭榮宗名義使用其帳戶之事實，亦係被告甲○○對鄭榮宗侵權行為之問題，實無從據此認定被告甲○○對原告構成詐欺之侵權行為。原告既無法再提出證據以證明被告甲○○有何詐欺侵權行為致其受有損害等情，其請求被告甲○○負損害賠償責任，即屬無據。
五、次按民法第一百八十八條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利者為限，始有其適用（最高法院六十七年台上字第二○三二號判例意旨參照）。本件原告既無法證明被告甲○○有何不法侵權行為，其據以訴請被告國票基隆分公司負僱用人連帶賠償責任，於法自屬無據。
六、末按未於準備程序主張之事項，除有法院應依職調查之事項、該事項不甚延滯訴訟者、因不可歸責於當事人之事由不能於準備程序提出者、依其他情形顯失公平者外，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民法第二百七十六條第一項定有明文。本件被告於準備程序終結後，始於言詞辯論前一日提出民事答辯㈡狀，並提出存證信函等新證據，惟該答辯狀暨證物既未送達原告，且未於言詞辯論當天提出辯論，若本院欲以斟酌，顯有延滯訴訟之虞，此外，復無前揭法文除外情事，故本院爰不審酌該簽辯狀內新提出之攻擊、防禦方法，附此敘明。
七、綜上所述，原告依侵權行為法律關係，請求被告連帶給付一百零四萬元及自起訴狀繕本送達翌日即九十一年八月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請，已失所依附，應併予駁回。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十一年十二月三十一日~B臺灣基隆地方法院民事庭~B審判長法官李木貴~B法官陳培仁~B法官王美婷右為判決正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後廿日內向本院提出上訴書狀，上訴於台灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十一年十二月三十一日~B書記官潘端典