裁判字號：最高法院98年台上字第4186號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：強盜
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四一八六號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告強盜案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年五月二十七日第二審判決（九十八年度上訴字第四０八號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵字第一六八六七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審變更檢察官以加重準強盜罪起訴之法條，論處被告甲○○於夜間侵入住宅竊盜（累犯）罪刑（處有期徒刑一年）之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。檢察官之上訴意旨略稱：（一）證人陳家興於偵審中係先後證稱：「我知道歹徒在我家行竊後，我就去二樓客廳，抓住歹徒，他為了逃跑，就出手打我」、「一開始我問他來我家做什麼，他說他來這裡躲冷」、「（問：你聽到他這樣回答，你認為他是來躲冷，還是小偷？）小偷，他有反抗」、「（問：你有無想要逮捕他的意思？）有，他說要跟我單挑，我們就扭打起來了」、「（問：請詳細描述扭打過程？）他一開始就打我的額頭、鼻子，我就撞到客廳的酒櫥，我就昏去了，我的鼻樑還有裂開，但是現在已經痊癒了」、「（問：你有無打被告？）我們就是扭打，應該有打他的臉」、「（問：被告說他沒有打你，只是將你撥開，是否這樣？）不是，不然我的鼻樑怎麼會裂開，被告要跑掉，我跟我父親將他捉住時，他在窗戶旁邊打我的鼻子」、「（問：被告有說要跟你單挑，當時你看你和被告的身材，你會不會害怕？）怕是還好，我看被告到我家，我要摸他身體，他就說要跟我單挑」、「（問：你當時有與被告扭打？）有」、「（問：你與被告扭打之時間有多久？）大概有三、五分鐘左右」、「（問：從你們發現被告在你家，到警方來將被告帶走，有多久時間？）大概有一小時左右」、「（問：你二人有扭打，係被告要找你單挑？還是他想要逃跑？）剛開始他說要與我單挑，後來他想要由樓梯逃跑，被我們拉回來」、「（問：你是否鼻樑斷掉，就昏過去？）沒有昏過去，是有點暈暈的」、「（問：你撞到客廳酒櫥，是否有暈過去？）有倒在地上一會兒，我就馬上爬起來，但在流血」、「（問：被告看到你受傷，是否還一直攻擊你？）我是先碰到酒櫥，站起來時，被告想要逃跑，我就將被告拉住，他才用拳頭攻擊我的鼻子」。則由證人陳家興之證述，足以證明被告以拳頭毆打證人陳家興之鼻子，且對證人陳家興施強暴之力道非輕，以致證人陳家興受傷，當非失手，證人陳家興既猝不及防、且已受傷，顯見證人陳家興於受毆之當下，已達難以抗拒之程度。（二）證人 陳清貴 於偵審中係先後證稱：「我在二樓睡覺，被驚醒後，跟我兒子合力把歹徒抓住。他為了要逃跑，就出手打我跟我兒子，我也被他打到手受傷」、「（問：你當時會不會覺得他（是）小偷？）早上四點跑到我家，不是小偷是什麼」、「（問：你的反應？）我兒子上前抓住他胸口的衣服，但被告想要跑掉，被告就說要單挑我兒子，兩個人就扭打起來，被告並且要從二樓陽台的窗戶逃走，我和我兒子怕他摔死，就抓住他的腳」、「（問：被告甲○○有無打你的兒子？）他有打我兒子的額頭，也打我的手及我的下體」、「（問：你兒子有無跌倒？）兩人拉扯後，我兒子被被告甲○○揍了一下後有跌倒，我兒子額頭就流血」、「（問：你兒子有無打被告？）兩人在拉扯，應該有打」、「（問：後來被告上二樓時，是被你們二父子發現？）是被我發現，我下樓去問我太太及二兒子，我大兒子有無回來，他們說沒有，我才發覺係別人來我家，我就上樓去找，等到我兒子陳家興起來，被告就已經從我家二樓後陽台想要離開，但我二樓陽台有裝鐵窗，所以他才躲在洗衣機旁，我太太去開門，發現他躲在那，我兒子陳家興問他何以到我家，他說因天冷，到我家來躲冷，我子陳家興要捉他，他就要找我兒子單挑，他二人才扭打起來，並把我兒子推去撞到酒櫃，以致我兒子眉頭那縫三針，鼻樑斷裂，他後來想要跳窗逃逸，我與陳家興就捉住他的腳，我太太就下樓去打電話報警，過了十多分鐘，警察才來把他帶走」、「（問：被告與陳家興在扭打時，你有無在旁邊？）有」、「（你當時有無下手去捉他？）我當時是想如果他認錯的話，想要把他放走，但因他兇，就沒有放他走，叫我太太下樓去打電話報警。我當時雖在旁，但無下手去捉他，也無下手去打他」、「（問：被告當時手裡有無拿何工具？）沒有」、「（問：被告會和你兒子扭打，係因他想逃跑？）是的，因他想逃跑」。則由證人陳清貴之證述，亦足以證明被告確以拳頭毆打證人陳家興頭部，且已致證人陳家興受傷，同時復出手毆打證人陳清貴之手及下體，應非失手，證人陳家興及陳清貴既均猝不及防，顯見均已達難以抗拒之程度。（三）依憑被告於偵查中供稱：「我到二樓打算行竊時，遭屋內的人發現，所以我本來要從樓梯逃跑，發現有另外一名男子從一樓樓梯上來，我就跑到房間裡去，打算從陽台逃跑，但是他們陽台有裝鐵窗，所以跑不出去，後來那兩名男子就要抓我，我不讓他們抓，我就用拳頭打比較年輕男子的臉部好幾下，還有用拳頭打年紀比較大的男子。後來我們三人就在那邊扭打，然後警方來就將我抓起來」，亦足認被告確有出拳毆打證人陳家興、陳清貴之強暴行為。（四）「按刑法第三百二十九條之準強盜罪，將竊盜或搶奪之行為人為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證而當場施以強暴、脅迫之行為，視為施強暴、脅迫使人不能抗拒而取走財物之強盜行為，乃因準強盜罪之取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序，雖與強盜罪相反，却有時空之緊密連接關係，以致竊盜或搶奪之故意與施強暴、脅迫之故意，並非截然可分，而得以視為一複合之單一故意，亦即可認為此等行為人之主觀不法與強盜行為人之主觀不法幾無差異；復因取財行為與施強暴、脅迫行為之因果順序縱使倒置，客觀上對於被害人或第三人所造成財產法益與人身法益之損害却無二致，而得予以相同之評價，故擬制為強盜行為。是行為人在實行竊盜、搶奪之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫手段，其主觀惡性已經表現於外，倘客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，予以嚴懲。易言之，並不以致使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要，否則準強盜與真強盜即無何差異，殊非立法本旨。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，要屬另事，不能以此後情，逆斷被害人未達難以抗拒之程度」，業經最高法院著有九十七年度台上字第三二九四號判決可資參照。本件被告於竊盜得逞甫遭發覺，當場出拳揮向證人陳家興、陳清貴，自係為脫免逮捕而當場施以強暴，其主觀惡性已經表現於外；其力道非輕，已致證人陳家興受傷，當非失手；證人陳家興既猝不及防、且已受傷，顯見客觀上已致證人陳家興當下難以抗拒。至於被告原有脫免逮捕之意，嗣因障礙而被制伏，自不能就其最後被捕之結果，逆行推斷其甫施用強暴手段之初，尚未致被害人於難以抗拒之程度。原判決認被告之強暴行為尚未使證人陳家興、陳清貴達於難以抗拒之程度，乃僅論被告以於夜間侵入住宅竊盜罪名，除與上開判決意旨不符外，其認事用法亦屬有違經驗法則、論理法則，而有判決不適用法則或適用不當之違法等語。
惟查：原判決依憑被告於偵查中供認於行竊得手經發覺後，確曾出拳毆打陳家興、陳清貴等語暨其於第一審、原審供認於民國九十七年十一月二十一日上午四時許之夜間，侵入陳清貴位於台南縣永康市○○街○○巷二之三號之住宅一樓內，竊得現金新台幣二千四百元得手等語、證人陳家興、陳清貴分別在偵查、第一審及原審之證述及卷附之扣押書、贓物認領保管單各乙紙、現場照片六幀、陳清貴受有右手擦傷、陳家興受有前額撕裂傷、鼻、手及雙膝挫傷等傷害之診斷證明書各乙份等證據資料，認定被告有其事實欄所載之於夜間侵入住宅竊盜犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就被告行竊得手後，為脫免逮捕而對被害人陳家興、陳清貴實行之強暴行為，尚未使被害人等達於難以抗拒之程度乙節，詳予說明其認定所憑之證據及其理由（見原判決正本第二頁第十六行至第六頁第十一行）。從形式上觀察，原判決並無採證違背經驗法則、論理法則、不適用法則或適用法則不當等違背法令之情形。檢察官上訴意旨（一）、（二）、（三）、（四）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，就事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執，俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。至於本院九十七年度台上字第三二九四號判決意旨，旨在論敘：行為人於實行竊盜、搶奪等行為之際，為防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場對於被害人施用強暴、脅迫等手段時，其主觀惡性已經表現於外，如客觀上已致被害人當下難以抗拒，即應成立準強盜罪，並不以該強暴、脅迫行為，已使被害人陷於完全不能抗拒之地步為必要。至於被害人在當下難以抗拒之後，復因其他緣由，出手抵抗，甚或最後反制成功，則屬另一問題，不能以此倒果為因的推斷被害人當時尚未達難以抗拒之程度等情，此與本件情形（即原判決已明確認定被害人陳家興、陳清貴於被告實行強暴行為當下，均未達難以抗拒之程度），顯非相同，自難比附援引。檢察官上訴意旨（四）另執本院前揭判決意旨指摘原判決違法，殊屬誤會。綜上所論，本件檢察官之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月二十三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十九日
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