裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第639號刑事判決
裁判日期：民國106年09月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第639號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告劉軒瑜指定辯護人涂予彣律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第33202號），本院判決如下：
主文劉軒瑜共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑肆年。
扣案附表所示之物（含其包裝袋、罐）及手機壹支（內含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、劉軒瑜知悉愷他命（Ketamine，俗稱K他命）、硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮、3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、3，4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣，僅因缺錢花用，竟與其透過手機通訊軟體「微信」（WeChat）認識之真實姓名、年籍不詳，綽號「綠點」之成年男子，共同基於販賣上開第三級毒品以營利之犯意聯絡，由「綠點」於民國104年11月23日，在新北市○○區○○路附近某公園，將附表所示毒品交付劉軒瑜，伺「綠點」與真實姓名、年籍不詳，綽號「大尾」之買家達成販賣上開毒品之合意後，再由「綠點」於同年月28日以「微信」聯繫劉軒瑜將上開毒品攜至新北市○○區○○○街交付「大尾」，嗣劉軒瑜依「綠點」指示駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，持上開毒品前往上開毒品交易地點，途中順道搭載其不知情之友人 黃裕茗 前往，於同日22時30分許，行經僑中一街80巷口，因形跡可疑，為警盤查查獲而不遂，並當場扣得上開毒品及劉軒瑜用以與「綠點」聯繫之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），而悉上情。
二、案經新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、以下本院所引用之證據資料，被告劉軒瑜、辯護人及檢察官於審判程序均同意得作為本案之證據。其中關於被告以外之人於審判外之陳述部分，業經本院審酌尚無違法、不當或顯不可信之情況，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。其餘用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
二、訊據被告 矢口 否認有何上開犯行，辯稱：我不知道毒品是要賣給「大尾」的云云；辯護人則另為被告辯護稱：被告對於買賣必要之點之價金並不知情，應僅成立轉讓毒品未遂罪云云。經查：
㈠被告因缺錢花用，於上開時間、地點，收受其透過手機通訊
軟體「微信」認識之「綠點」所交付之上開毒品，並於104年11月28日由「綠點」以「微信」聯繫被告將上開毒品攜至新北市○○區○○○街交付「大尾」，嗣被告依「綠點」指示駕駛上開車輛，持上開毒品前往上開毒品交易地點，途中順道搭載其不知情之友人黃裕茗前往，於同日22時30分許，行經僑中一街80巷口，因形跡可疑，為警盤查查獲而不遂，並當場扣得上開毒品及被告用以與「綠點」聯繫之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）等事實，業據被告供承不諱，核與證人黃裕茗於警詢及偵訊中證述相符，並有自願受搜索同意書2紙、新北市政府警察局板橋分局大觀派出所毒品案照片98張及新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、車輛詳細資料報表、內政部警政署刑事警察局鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號）各1份附卷可稽，此部分事實，首堪認定。
㈡被告於警詢時供稱：上開毒品是要拿給「綠點」介紹的買家
，因為買家沒有出現才沒有完成交易，金錢部分是「綠點」與「大尾」算，若是成功將毒品交付給「大尾」，我再與「綠點」收取報酬等語（見偵卷第9至10頁），可見被告於警詢不僅提及「買家」、「交易」等買賣之用語，更知悉其係負責交付毒品，至於金錢部分則由「綠點」向「大尾」收取，顯然知悉其所欲交付之上開毒品為「綠點」販賣給「大尾」之毒品，是被告辯稱不知道毒品是要賣給「大尾」云云，顯無足採。又按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯；共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院25年上字第2253號、28年上字第3110號判例意旨參照。而販賣毒品之構成要件行為，必然包括買賣之合意、毒品交付及取得對價，本件被告所參與者為毒品交付之構成要件行為，且其知悉所欲交付之毒品係「綠點」販賣給「大尾」之毒品，業經認定如前，依上開說明，被告自屬販賣毒品之正犯，至於其是否知悉實際販賣毒品價金之數額，顯與犯罪之成立無涉，是辯護人辯稱被告對於買賣必要之點之價金並不知情，應僅成立轉讓毒品未遂罪云云，顯屬無稽。
㈢再我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其
原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者，如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為。且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。又近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意交付他人而冒遭查獲之風險，且不論是瓶裝或袋裝之毒品，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動調整，從而，除行為人記有帳冊、價量而足資認定其實際獲利外，委難查得實情，職是，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，應認行為人交付毒品予買家之際，實有獲取利益。是依前開合理之推論，「綠點」與「大尾」達成毒品買賣之合意，其主觀上應有營利之意圖，而被告亦自承將毒品交給「大尾」後，「綠點」應給付其報酬乙節（見偵卷第10
7頁），可見被告主觀上亦有營利之意圖無訛。㈣綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告與「綠點」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告已著手於販賣第三級毒品犯行之實行，惟因途中為警查獲，致其販賣行為不能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。另按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第
4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。而於毒品案件言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係屬不同之犯罪事實，行為人有無營利之意圖，乃毒品之販賣、轉讓、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪類型之主要區別，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，行為人如就販賣毒品犯罪之營利意圖未作供認，或僅承認無償轉讓，或未肯定供述毒品對價之收取，均難認已就販賣毒品之事實為自白，要無前揭減輕其刑規定之適用，最高法院106年度台上字第1790號判決參照。本件被告於本院準備程序及審理時均辯稱並非販賣毒品云云，顯未承認販賣之故意及營利之意圖，依上開說明，自無毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用。至辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減，惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告所欲販賣毒品之數量並非微小，其犯罪情狀在客觀上並無足以引起一般同情之特別情形，難認有何情堪憫恕之情事，情節更非屬輕微，是辯護人此部分請求，尚屬無據。爰審酌被告前未曾有任何犯罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷足稽，素行尚可，惟其正值青年，不思以正當途徑獲取財物，竟欲以販賣毒品之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，實屬不該，犯後復否認犯行，態度非佳，兼衡其所欲販賣毒品之數量、犯罪動機，暨其生活、家庭及經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另辯護人請求對被告為緩刑之宣告，惟本案被告所受刑之宣告與刑法第74條第1項規定未合，依法不得宣告緩刑，附此敘明。
四、按刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行；且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第
2條第2項定有明文，故本件之沒收，即應適用裁判時即修正後之規定，而無庸為新舊法之比較適用。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。另按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明文。經查，扣案附表所示之物，經送檢驗結果，確含有該附表所示各項毒品成分，有前開交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書（航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號）各
1份在卷可參，屬違禁物，而其外包裝袋、罐與所包裝之各該毒品，難以完全析離，自應依刑法第38條第1項併予宣告沒收，至送鑑耗損之各該毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。又扣案之手機1支（內含門號0000000000號SIM卡1張）係供被告犯本罪所用之物，不問屬於被告與否，均沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第19條第1項，刑法第11條、第2條第2項、第28條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪松標偵查起訴，由檢察官朱玓到庭執行公訴。
中華民國106年9月20日
刑事第十六庭審判長法官楊筑婷
法官莊惠真法官陳志峯上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官簡毓伶中華民國106年9月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬──────────────────┐│編號│物品名稱│檢驗所含毒品成分│├──┼───────┼──────────────────┤│1│咖啡色及淡褐色│第三級毒品硝甲西泮、4-甲基甲基卡西酮│││粉末80包│及3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮成分（驗││││前總淨重約301.42公克、驗餘總淨重約││││300.76公克，純度均未達1%，無法估算總││││純質淨重）│├──┼───────┼──────────────────┤│2│橙色液體7罐│第三級毒品3，4-亞甲基雙氧甲基卡西酮││││（純度未達1%）、3，4-亞甲基雙氧-N-││││乙基卡西酮（純度約2%）（驗前總淨重約││││34.31公克、驗餘總淨重約30.49公克）│├──┼───────┼──────────────────┤│3│咖啡色及淡褐色│第三級毒品3，4-亞甲基雙氧-N-乙基卡│││粉末4包│西酮（驗前總淨重約63.10公克、驗餘總││││淨重約62.31公克，純度未達1%，無法估││││算總純質淨重）│├──┼───────┼──────────────────┤│4│白色結晶11袋│第三級毒品愷他命（驗前總淨重約23.272││││0公克、驗餘總淨重約23.1364公克、純││││質淨重約13.6141公克）│└──┴───────┴──────────────────┘